11001-03-15-000-2018-02735-01(AC) Sección 1 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA - Requisito de subsidiariedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[N]o se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora contaba con otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial para controvertir el auto proferido el 15 de mayo de 2018, por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que es el recurso de apelación. (...) la Sala considera que era obligatorio por parte de la actora presentar el recurso de apelación si consideraba mal decretada la medida cautelar, y así obtener la protección de sus derechos dentro del proceso ordinario, antes de acudir a la acción de tutela, en la medida que los argumentos que aquí expone la parte actora deben ser analizados al interior del trámite de dicho recurso ante el superior jerárquico de la autoridad judicial accionada, con el fin de que determine en el caso concreto si se debe o no decretar la respectiva medida cautelar. Asimismo, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sigue en curso, al no haberse definido de fondo en primera instancia, es claro que existirán oportunidades para ejercer los mecanismos que le permitan controvertir la decisión, en caso dado que lo requiera, bajo la instrucción de la ley. (...) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que si bien la actora alega que se encuentra en circunstancias especiales de vulnerabilidad, lo cierto es que del análisis del acervo probatorio no es posible establecer dicha situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02735-01(AC)

Actor: ANA ROSA SOLER DE RINCÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D

Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Mínimo vital, ii) debido proceso y iii) seguridad social

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno

La Sala decide la impugnación presentada por la señora Ana Rosa Soler de Rincón contra la sentencia de tutela proferida el 7 de septiembre de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

  1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir el auto de 15 de mayo de 2018[1] dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el  número único de radicación 25000-23-42-000-2018-00252 -00, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones núms. 1058 de 17 de marzo de 1978 y 05619 de 8 de junio de 1983, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

  • Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:
  • Señaló que la Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución núm. 1058 de 17 de marzo de 1978[2], reconoció a favor del señor Juan José Rincón Galvis una pensión mensual vitalicia de jubilación.
  •  Indicó que la Caja Nacional de Previsión, por medio de la Resolución núm. 05619 de 8 de junio de 1983[3], reliquidó la pensión de jubilación del señor Juan José Rincón Galvis, y la sustituyó a favor de la señora Ana Rosa Soler de Rincón, en calidad de cónyuge.
  • Manifestó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Juan José Rincón Galvis y la señora Ana Rosa Soler de Rincón, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. 1058 de 17 de marzo de 1978 y 05619 de 8 de junio de 1983, en donde además, a título de restablecimiento del derecho solicitó la restitución de las sumas pagadas en exceso por concepto de la reliquidación de la pensión gracia.

Auto proferido el 15 de mayo de 2018 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25000-2342-000-2018-00252-00

  •  La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 15 de mayo de 2018, decidió:

“[…]

ARTÍCULO ÚNICO: SE DECRETA la suspensión provisional de los efectos de la Resoluciones Nos. 1058 del 17 de marzo de 1978 y 05619 de 8 de junio de 1983, solicitada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, por las razones expuestas.

[…]”.

  • Señaló que el artículo 238 de la Constitución Política de 1991 dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
  • Adujo que en sentencia proferida el 21 de agosto de 2008 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[4], la Corporación indicó que en las sociedades de economía mixta en que la participación económica estatal sea menor del 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral común.
  • En ese orden de ideas, manifestó que en los actos administrativos acusados, el señor Juan José Rincón Galvis acreditó 21 años, 6 meses y 4 días de servicios laborados entre el sector privado y público, tiempo que se tuvo en cuenta cuando se reconoció y se reliquidó su pensión. Ahora bien, para el tiempo en el que la parte actora trabajó en la empresa Cementos Boyacá S.A. (1 año, 9 meses y 4 días), la naturaleza jurídica de la entidad era sociedad de economía mixta con porcentaje de aporte estatal superior al 50% e inferior al 90%, es decir, ese tiempo laborado no podía contarse para el reconocimiento de la pensión debido a que legalmente se consideraba como trabajador oficial y, para la época, el reconocimiento de la pensión de jubilación solo estaba dispuesto para los empleados públicos. Es así que, sin el conteo de ese tiempo laborado en Cementos Boyacá S.A. no alcanza a completar los 20 años de servicio en el sector público, requisito indicado en la norma jurídica fundamento para el otorgamiento de la pensión.
  1. Por último, indicó que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 19 de diciembre de 1988[5] se permite acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, el reconocimiento pensional se efectuó en el año 1978, y la reliquidación y sustitución de la pensión en 1983, en ese orden de ideas, no es procedente aplicar dicha norma jurídica, en tanto no estaba vigente para el momento que se expidieron los actos administrativos demandados.

La solicitud de tutela

Pretensiones

  1. La actora solicitó en su escrito de tutela:

“[…]

PRIMERA. Honorable Magistrado, se solicita, TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL a favor de ANA ROSA SOLER DE RINCÓN, por haber llegado a la TERCERA EDAD, 85 años, y con la VÍA DE HECHO INCURRIDA por el Magistrado ISRAEL SOLER PEDROZA, ya podía encontrarme desprotegida del servicio de SALUD, por LA VÍA DE HECHO EN QUE HA INCURRIDO al DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR, providencia del 15 de mayo del año 2018.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior decisión, ordenar al Magistrado Doctor ISRAEL SOLER PEDROZA, REVOQUE la PROVIDENCIA DEL 15 DE MAYO DEL AÑO 2018, MEDIANTE LA CUAL DECRETO (sic) LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAS RESOLUCIONES No. 1058 del 17 de marzo de 1978 y 05619 del 08 de junio de 1983. COMUNIQUE EN FORMA INMEDIATA A LA U.G.P.P.

TERCERA. Ordenar Honorable Magistrado, a la U.G.P.P. para que incluya en nómina de pensionados y que por intermedio de Fopep, se cancele las mesadas en que se dejaron de pagarme POR EL ERROR DE HECHO EN QUE INCURRIÓ EL MAGISTRADO ISRAEL SOLER PEDROZA.

CUARTA. Ordenar Honorable Magistrado, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SANITAS, no acatar la orden impartida por la U.G.P.P. y FOPEP. En relación con la SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE SALUD a mi favor.

QUINTA. CONMINAR HONORABLE MAGISTRADO a la U.G.P.P. PARA QUE EN ADELANTE CUANDO SE SOLICITA UNA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL, se haga con base a fundamentos legales fácticos. No violando los derechos fundamentales, sin realizar un nuevo estudio o conteo de los tiempos de servicio, SIN IMPORTAR QUE SE PERJUDIQUE AL PENSIONADO O SE CAUSA UN PERJUICIO IRREMEDIABLE, que le puede costar al Estado una demanda de REPARACIÓN DIRECTA.

[…]”.

  1. La parte actora en su escrito de tutela[6], sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 9 de la Ley 48 de 18 de octubre de 1962[7], lo que trajo como consecuencia que se le vulneraran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.

Actuación

  1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 15 de agosto de 2018[8], admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.
  1. De igual manera, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, concediéndole un término de dos (2) días para rendir informe.

Informes de la parte accionada y de la parte vinculada

  1. El representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, mediante escrito aportado el 23 de agosto de 2018[9], solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se cumplieron los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para amparar los derechos fundamentales deprecados, debido a que el ordenamiento jurídico contempla procedimientos para dirimir las controversias procedentes de los actos administrativos, además, existe un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en curso. Hizo énfasis en que no se puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar decisiones adoptadas por el juez competente, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley.
  1. El doctor Israel Soler Pedroza, en su condición de Magistrado de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito aportado el 24 de agosto de 2018[10], solicitó negar la solicitud de tutela, teniendo en cuenta que no se cumplía el tiempo suficiente para reconocer la pensión, debido a la naturaleza jurídica de Cementos Boyacá S.A., como sociedad de economía mixta, en donde no se podía sumar como público el año, 9 meses y 14 días que laboró en dicha entidad, y tampoco es posible darle la interpretación que señala la parte actora al artículo 9.º de la Ley 48, según la cual los 2 meses que el causante laboró como diputado en la Asamblea de Boyacá, deben computarse como 1 año de servicios, por cuanto la norma mencionada “[…] da la posibilidad de incluir de manera proporcional, el tiempo que no se haya laborado durante toda la legislatura, por ende, si no el causante no laboró una legislatura completa, no se puede equiparar a un año, sino se deberá incluir de manera proporcional […]”.

La sentencia impugnada

  1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2018[11], resolvió:

“[…] Recházase por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Ana Rosa Soler de Rincón contra los señores magistrados de la subsección D de la sección segunda (2. ª) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a la parte motiva […]”.

18. La Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver el caso concreto, revisó el Sistema de Información de Gestión de Procesos y Manejo Documental Justicia XXI y encontró que la tutelante omitió interponer el recurso de apelación contra el auto acusado, el cual era procedente, tal como lo establece el numeral 2.º del artículo 243 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[12], dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. En ese orden de ideas, consideró que la acción de tutela debía rechazarse por improcedente dado que este instrumento constitucional no existe para revivir términos precluidos en tanto que por su naturaleza jurídica de preferente, sumaria y subsidiaria, la acción sólo procede cuando se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a disposición del accionante.

19.Concluyó manifestando que “[…] la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular […]”, y agregó que“[…] si bien la accionante afirma que es sujeto de especial protección constitucional, debido a que tiene 82 años de edad, esa circunstancia no la relevaba de la obligación de agotar el recurso de apelación contra la providencia cuestionada antes de instaurar la solicitud de amparo del epígrafe, máxime cuando no se probó que estuviera imposibilitada para promoverlo, lo que justificaría su omisión […]”[13].

La impugnación

20.La señora Ana Rosa Soler de Rincón, en su escrito de impugnación[14], reiteró los argumentos jurídicos expuestos en el escrito de tutela e indicó que tiene las razones fácticas y de derecho por las cuales deberían ampararse sus derechos al debido proceso y mínimo vital.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la Sala

21.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1. º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[15], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º  del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[16], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

22. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

23. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, en especial, el de la subsidiariedad.

24. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

25. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[17], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

26. Esta Sección[18] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

27. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

28. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[19].

29. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

30. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”[20] que encaje en dichos parámetros.

31. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

32. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[21].

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

33. Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela

34. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6. º del Decreto núm. 2591[22], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos.

35. Asimismo, esta Sección[23] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado:

“[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[24], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[25]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[26] ; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[27]”[28].

Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”.

36. De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración.

37. La Corte Constitucional ha manifestado:

“[…] la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico […]”[29].

38. Al respecto la misma Corporación ha considerado[30]:

“[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”.

39. Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

40. Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Análisis del caso concreto

41. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir auto el 15 de mayo de 2018[31] dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el  número único de radicación 25000-23-42-000-2018-00252 -00, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones núms. 1058 de 17 de marzo de 1978 y 05619 de 8 de junio de 1983, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

42. Lo anterior, porque a su juicio no se debió conceder la medida cautelar que suspendía los efectos de las resoluciones demandadas, en las cuales se reconoció, reliquidó y sustituyó la pensión de jubilación a su favor, toda vez que en su sentir no existen fundamentos viables para acceder a dicha suspensión provisional.

43. En ese orden de ideas, la Sala estudiará si en el presente caso se cumple con el requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios.

44. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo y análisis probatorios

45. Se allegan al expediente las siguientes pruebas:

  • Copia de la Resolución núm. 1058 de 17 de marzo de 1978[32], mediante la cual reconoció pensión de jubilación al señor Juan José Rincón Galvis.
  • Copia de la Resolución núm. 05619 de 08 de junio de 1983[33], mediante la cual la Caja Nacional de Previsión reliquidó y sustituyó la pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora Ana Rosa Soler de Rincón.
  • Copia del Auto proferido el 15 de mayo de 2018 proferido por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
  • Dentro del expediente está acreditado que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Auto proferido el 15 de mayo de 2018, resolvió decretar medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones núms. 1058 de 17 de marzo de 1978 y 05619 de 08 de junio de 1983 expedidas por la Caja Nacional de Previsión.
  •  Ahora, la Sala al revisar el presente caso, considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora contaba con otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial para controvertir el auto proferido el 15 de mayo de 2018, por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que es el recurso de apelación. En efecto, el artículo 236 de la Ley 1437 dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días […]”.

  • En ese orden de ideas, la Sala considera que era obligatorio por parte de la actora presentar el recurso de apelación si consideraba mal decretada la medida cautelar, y así obtener la protección de sus derechos dentro del proceso ordinario, antes de acudir a la acción de tutela, en la medida que los argumentos que aquí expone la parte actora deben ser analizados al interior del trámite de dicho recurso ante el superior jerárquico de la autoridad judicial accionada, con el fin de que determine en el caso concreto si se debe o no decretar la respectiva medida cautelar. 
  • Asimismo, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sigue en curso, al no haberse definido de fondo en primera instancia, es claro que existirán oportunidades para ejercer los mecanismos que le permitan controvertir la decisión, en caso dado que lo requiera, bajo la instrucción de la ley.

Análisis del perjuicio irremediable

  • Ahora bien, la Sala debe analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
  • Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[34]:

“[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” […]”[35].

  • Para la Sala, al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que si bien la actora alega que se encuentra en circunstancias especiales de vulnerabilidad, lo cierto es que del análisis del acervo probatorio no es posible establecer dicha situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Conclusión de la Sala

53. En suma, la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, y en esa medida la Sala confirmará la providencia proferida el 7 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo. .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ      ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] Cfr. folios 15 a 21.           

[2] Cfr. folios 97 y 98.

[3] Cfr. folios 154 a 156.       

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de mayo de 2017, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación 110010322000200600086 00 (1474-2006).

[5] “[…] por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones […]”.

[6] La Sala al revisar el escrito de tutela, infiere de los hechos y de la argumentación jurídica, que el cargo alegado por la parte actora es un posible defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas. 

[7] “[…] Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones […]”.

[8] Cfr. folio 58 y 59.

[9] Cfr. folio 74 a 108.

[10] Cfr. folios 69 a 71.

[11] Cfr. Folios 113 a 120.

[12] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”

[13] Cfr. folio 119.

[14] Cfr. folios 122 y 123.

[15]“[…] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]”.

[16] “[…] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela […]”.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 110010315000200901328 02.

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 110010315000200901328 02.

[19] Corte Constitucional. Sentencia T 619 de 3 de septiembre de 2009,  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[20] Corte Constitucional. Sentencia T 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

[21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 110010315000201202201 01.

[22] “[…] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]””    

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P.  Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600.

[24] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.  

[25] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras.

[26] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras.

[27] Corte Constitucional, Sentencia T 103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[28] Corte Constitucional, Sentencia T 001 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[29] Sentencia de la Corte Constitucional T 106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[30] Corte Constitucional, Sentencia T 030 26 de enero de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

[31] Cfr. folios 15 a 21.          

[32] Cfr. folios 97 y 98.

[33] Cfr. folios 154 a 156.

[34] Corte Constitucional, Sentencia SU 439 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.

[35] Sentencia T 1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, reiterada en el Fallo T-135 de 2015, entre muchos otros.

  • writerPublicado Por: noviembre 28, 2019

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