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Ver: 35ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
La Sala debe precisar que para determinar si la autoridad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el criterio jurisprudencial que se había establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no puede ser el parámetro de control como lo reclama el accionante, en la medida que dicha posición fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. (…) La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. En este contexto, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02782-01(AC)
Actor: HÉCTOR EMILIO CÁRDENAS GARZÓN
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1]; Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición.
Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) seguridad social y iii) debido proceso
Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno
La Sala decide la impugnación presentada por el señor Héctor Emilio Cárdenas Garzón contra la sentencia de tutela proferida el 27 de septiembre de 2018 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.
I. ANTECEDENTES
La solicitud
1. El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 6 de junio de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001333501920170005101, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos
2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:
3. Indicó que nació el 3 de enero de 1957, y que prestó sus servicios en el sector público, desde el 1 de octubre de 1976 hasta el día de su retiro definitivo del servicio ocurrido el 30 de diciembre de 2015.
4. Expresó que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por medio de la Resolución GNR núm. 25921 del 24 enero de 2014, le reconoció la pensión de jubilación por valor de $2.763.060, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.
5. Manifestó que apeló la mencionada Resolución, y que esta fue confirmada por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones en todas sus partes, mediante Resolución VPB 14231 del 27 de agosto de 2014.
6. Agregó que mediante Resolución GNR 200 del 4 de enero de 2016, Colpensiones reconoció la inclusión en nómina de la pensión, la cual se calculó conforme a los salarios devengados hasta el 30 de junio de 2012, siendo esta fecha la última cotizada al Sistema General de Pensiones.
7. Afirmó que interpuso una petición el 5 de julio de 2016, en la cual solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, la cual fue denegada mediante la Resolución núm. GNR 227875 del 3 de agosto de 2016.
8. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones citadas supra, y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Sentencia proferida el 19 de septiembre 2017 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 110001333501920170005101
9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente:
“[…] PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones No. GNR 227875 del 3 de agosto de 2016 por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez reconocida al demandante y VPB 40349 del 25 de octubre de 2016, que confirmó el anterior acto administrativo al desatar el recurso de apelación interpuesto en su contra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez del demandante HÉCTOR EMILIO CÁRDENAS GARZÓN, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No. 6.757.850 de Tunja (Boyacá), con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de cotización al ente de previsión, comprendido entre el 1º de julio de 2011 al 30 de junio de 2012, incluyendo la totalidad de factores salariales, esto es, asignación mensual, bonificación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, estas últimas cuatro en forma proporcional a una doceava parte, efectiva partir del 1º de enero de 2016, descontando los aportes del sistema de seguridad pensional, si no se hubieren hecho, en la proporción que corresponda al demandante e indexando la primera mesada pensional del 30 de junio de 2012 al 30 de diciembre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. […]”.
10. Adujo que con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[2], el señor Héctor Emilio Cárdenas Garzón, era beneficiario del régimen de transición, sin embargo, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en lo establecido en la sentencia SU-230 de 2015[3], para los beneficiarios de dicho régimen de transición, solo se debía dar aplicación respecto a la edad y tiempo de servicio, pero que frente al ingreso base de liquidación, se debía aplicar la regla contenida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100. En ese orden de ideas, expresó que la respectiva pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta.
Sentencia proferida el 6 de junio de 2018 por la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 110001333501920170005101
11. La Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de junio de 2018, dispuso:
“[…] PRIMERO. REVOCASE la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso promovido por el señor Héctor Emilio Cárdenas Garzón contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones […]”.
11.1. Expresó que:
“[…] Frente al aludido choque de trenes, el H. Consejo de Estado solicitó a la Corte Constitucional acoger en revisión la Sentencia de tutela del 15 de Diciembre de 2016 de la Sección Quinta de esa Corporación, y en virtud de ello el máximo órgano de lo constitucional en sentencia SU-395 del 22 de Junio de 201718,acogió varios pronunciamientos de tutela del año 2011 en los que había sido accionante la extinta Caja Nacional de Previsión Social hoy en cabeza de la UGPP y el extinto ISS hoy en cabeza de COLPENSIONES, y se pronunció, reiterando que el criterio que ha venido adoptando esa Corporación desde la sentencia C-168 de 1995, rarificado(sic) por la sentencia C-258 de 2013, es que el IBL no fue objeto de la transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por ende, concluyó que la interpretación que hizo el H. Consejo de Estado respecto a que el “el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación”, incurre en un “defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado además de una violación directa de la constitución”
Lo anterior, porque “… de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la ley 100 de 1993”. (Destaca la Sala)
Así las cosas, hay que resaltar que, pese a que en ambas sentencias de unificación se analiza la constitucionalidad de la aplicación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esta Sala de Decisión, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha insistido que su interpretación se hace bajo la égida de la Carta Política y ha sostenido en reiteradas providencias, sobre la forma de interpretar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mientras que el del Consejo de Estado no ha sentado posición unificada frente a los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, se adoptaran los lineamientos expuestos por esta última en las sentencias C-258 de 2013, y SU-230 de 2015, reiterando en las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, según el cual el IBL no está sometido al régimen de transición, y por tanto, dicho aspecto se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]”.
12. En ese orden de ideas, consideró que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Ingreso Base de Liquidación no es un elemento del régimen de transición, lo que implica que quienes resulten beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100, se les debe aplicar el IBL establecido en el inciso tercero de dicha norma jurídica, teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[4], así mismo las demás normas jurídicas que le hubiesen reconocido efectos pensionales respecto a determinados factores, y especialmente frente a los factores salariales sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes a la pensión. El Tribunal al resolver el caso concreto expresó que:
“[…] Así las cosas, y como quiera que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, si no exclusivamente lo contemplados en el Decreto 1158 de 1994, la Sala procederá a revocar el fallo apelado que accedió a las pretensiones de la demanda. […]”.
La solicitud de tutela
Pretensiones
13. El actor solicitó en su escrito de tutela:
“[…] Solicito a su despacho de la manera más respetuosa, que por medio de la decisión judicial SE ORDENE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES vulnerados por las actuaciones de COLPENSIONES (antes ISS) y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C- conformada por los Magistrados: Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ, Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL.
En virtud de ello solicito con el mayor favor de los respetos que por medio de orden judicial perentoria se ordene DEJAR SIN EFECTOS EL FALLO JUDICIAL DE SEGUNDA INSTANCIA, y se ordene en su lugar confirmar la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado 19 Administrativo de Cundinamarca […]”.
14. La actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010[5], en la que se consideró que se debía tener en cuenta para la liquidación de pensiones de jubilación con la Ley 33, el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Actuación
15. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 17 de agosto de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.
16. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole un término de dos (2) días para rendir informe.
Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas
17. El Gerente de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, mediante escrito de 13 de septiembre de 2018, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. Manifestó que:
“[…]
Así pues para el caso concreto NO se presentó ningún tipo de VIA DE HECHO como quiera que las razones por las que se niega la reliquidación con el último año de servicio se encuentra ajustada a derecho por respetar el presente fijado por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, unificada y tutela.
[…]
Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendido (sic) la ratio decidendi de la Sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiarias con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985. Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018.
En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985.
[…]”
18. El Magistrado Gabriel Valbuena Hernández del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó que se declarara improcedente el amparo, Textualmente, indicó:
“[…]
Debe tenerse presente que, la Corte constitucional ha determinado para la procedencia de la acción de tutela contra de (sic) Providencia (sic) Judiciales, una serie de requisitos sine qua non, que a la luz de la jurisprudencia configuran una vía de hecho. Así en la Sentencia SU-198 de 2013, la máxima Corporación de lo Constitucional, reitera el concepto señalado en la sentencia C-590 de 2005,
[…]
La sentencia de segunda instancia, decidió con motivación suficiente las razones de la apelación, sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho, dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley, razón por la cual no se configuran las causales antes relacionadas, tornándose improcedente la presente acción de tutela.
[…]”.
19. El Secretario del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá allegó informe el 11 de septiembre de 2018, en donde manifestó la remisión del expediente en calidad de préstamo al Consejo de Estado, de conformidad con el auto de 17 de agosto de 2018, con el fin de que se resolviera la acción de tutela interpuesta por el señor Héctor Emilio Cárdenas Garzón.
La sentencia impugnada
20. La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2018, resolvió:
“[…] PRIMERO.- NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor HÉCTOR EMILIO CÁRDENAS GARZÓN en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]”.
21. Señaló que:
“[…]
Respecto del Precedente Vertical, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener, que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. A esta conclusión ha llegado en consideración a 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelven de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, si debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues solo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior.
[…]
Así entonces, se advierte que el Tribunal, después de realizar un recuento de la jurisprudencia que sobre la materia han expedido el Consejo de estado y la Corte Constitucional, optó por aplicar la procedencia de esta última Corporación, según la cual, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cobija la forma como se calcula el IBL, pues para ese efecto si debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Régimen General de Seguridad Social (SU-230 DE 2015)
[…]
Además, el Tribunal cumplió con la carga de transparencia de exponer las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas provenientes de dos altas Corporaciones, optó por aplicar la fijada por la Corte Constitucional, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un desconocimiento del precedente, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, que solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el caso de autos.
Por lo anterior, y ante la existencia de argumentos ponderados y razonables, debe respetarse el criterio del juez natural de la causa, a fin de preservar los principios de autonomía e independencia judicial. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por el accionante, se negara la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.
[…]”.
22. Manifestó que con fundamento en dichas subreglas establecidas por el Consejo de Estado, se replanteó la tesis jurisprudencial que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por medio del cual se sostuvo que el artículo 3 de la Ley 33 no establecía de manera expresa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban de manera enunciativa, y en ese orden de ideas, no impedían la respectiva inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado al resolver el caso concreto, indicó que:
“[…] El Tribunal estableció que como para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, razón que imponía denegar las pretensiones de la demanda, consistentes en reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicio […]”.
La impugnación
23. El señor Héctor Emilio Cárdenas Garzón impugnó la sentencia proferida por la Subsección A - Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo.
24. La parte actora textualmente indicó que:
“[…] Es claro que el fallo del ACCIONADO no parte de la existencia DE DOS POSTURAS, sino que afirma que solo existe una, y que dada la ausencia de posición del Consejo de Estado, no tiene otro camino que aplicar la de la Corte Constitucional.
O sea, el ACCIONADO pretendía que el Consejo de Estado tuviera una posición UNIFICADA ACTUALIZADA frente a cada pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo cual carece de sentido, pues precisamente la posición UNIFICADA vigente existía desde el 2010, y pese a ello, la misma no fue faro de aplicación ni de interpretación, pues se consideró que el CONSEJO DE ESTADO NO HABÍA SENTADO SU POSICIÓN frente al tema, lo cual implicó a la postre el fracaso de la pretensión de mi poderdante.
En conclusión, NO ES CIERTO que el ACCIONADO haya analizado dos posturas y hubiera argumentado su gusto o preferencia por alguna, sino que partió de la PREMISA FALSA que el Consejo de Estado no tenía posición unificada, y que al no tenerla, se deberíaaplicar la de la Corte Constitucional, cosa que evidentemente no suple el ejercicio argumentativo que se exige ante la decisión judicial de apartarse de un precedente vertical de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Debe recordar el Ad Quem, que el respeto por el PRECEDENTE VERTICAL persigue precisamente el respeto por la IGUALDAD, igualdad que no puede estar supeditada al azar judicial, pues la unificación de la jurisprudencia persigue precisamente lo contrario, y en el presente caso, mi poderdante, a 6 de JUNIO DE 2018, fecha en que se produjo el fallo de segunda instancia, tenía derecho a ser tratado en las mismas condiciones judiciales de todos aquellos pensionados a quienes se les aplico la posición UNIFICADA del Consejo de Estado que estaba vigente desde el año 2010. […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia de la Sala
25. Vistos los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[6], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción, esta Sección es competente para conocer de la presente solicitud de tutela.
Generalidades de la acción de tutela
26. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.
Problemas jurídicos
27. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser ii) determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados supra por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición.
28. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[7], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales
30. Esta Sección adoptó[8] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[9], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.
31. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.
32. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[10].
33. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.
34. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que encaje en dichos parámetros.
35. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
36. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12].
Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto
37. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación.
38. En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que:
38.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional;
38.2 Cumplió con el principio de inmediatez[13];
38.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados;
38.3.1 El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se indicó supra.
38.3.2 Asimismo, en la caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[14], en la medida que conforme en la señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[15] el actor no está legitimado por activa para su interposición.
38.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito;
38.5 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y
38.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
39. Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.
Caso concreto
40. La Sala debe determinar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial ii) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto.
Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial
41. En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia.
42. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[16] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[17]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[18]; C-816 de 2011[19]; C-179 de 2016[20]; y T-102 de 2014[21]
43. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así:
“[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[22] (Se resalta).
44. Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia.
45. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[23], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).
46. En efecto, la Corte Constitucional en sentenciaT-457 de 2008[24] indicó:
“[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”. (Se resalta).
47. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[25], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.
48. Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[26], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.
49. En efecto, la Sala ha reconocido que, “[…] en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial […]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.
50. Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[27].
Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno
51. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[28] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
52. Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[29] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[30].
53. Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, para efectos de determinar si la decisión de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado.
Acervo y análisis de la sentencia accionada.
54. La Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 6 de junio de 2018 se fundamentó en los criterios fijados por la Corte Constitucional en los cuales señaló que: i) el IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 en virtud del régimen de transición, y ii) señaló que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social.
55. La Sala hará mención al: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[31] respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera:
Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones
56. En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[32] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.
57. Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[33] de la norma.
58. Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[34], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101.
Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[35]
59. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló:
“[…] 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.
85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.
87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[36].
88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.
89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
90. En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[37], así:
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición
92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:
“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:
94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
[…]
96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.
99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.
103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Se subraya)
60. De lo anterior se colige que:
60.1 El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes:
60.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
60.1.2 Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
60.2 De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición.
60.3 Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Acervo y análisis probatorios
61. La Sala debe precisar que para determinar si la autoridad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el criterio jurisprudencial que se había establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no puede ser el parámetro de control como lo reclama el accionante, en la medida que dicha posición fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
62. En ese orden, para establecer en el presente asunto si la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció o no el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso y que se concretan en los siguientes:
63. Indicó que nació el 3 de enero de 1957, y que prestó sus servicios en el sector público, desde el 1 de octubre de 1976 hasta el día de su retiro definitivo del servicio ocurrido el 30 de diciembre de 2015.
64. Expresó que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por medio de la Resolución GNR núm. 25921 del 24 enero de 2014, le reconoció la pensión de jubilación por valor de $2.763.060, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.
65. Manifestó que apelo la mencionada Resolución y que fue confirmada por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones en todas sus partes mediante resolución VPB 14231 del 27 de agosto de 2014.
66. Agregó que mediante Resolución GNR 200 del 4 de enero de 2016, Colpensiones reconoció la inclusión en nómina de la pensión, la cual se calculó conforme a los salarios devengados hasta el 30 de junio de 2012, siendo esta fecha la última cotizada al Sistema General de Pensiones.
67. Afirmó que interpuso una petición el 5 de julio de 2016, en la cual solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, la cual, fue denegada mediante la Resolución núm. GNR 227875 del 3 de agosto de 2016.
68. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones citadas supra y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
69. Tanto el Juzgado en primera instancia como el Tribunal en segunda instancia, negaron las pretensiones de la demanda.
Análisis del caso concreto
70. La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso.
71. En este contexto, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos.
Conclusiones de la Sala
72. Por las razones antes señaladas, esta Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
III. RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
[1] “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […].”.
[2] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
[3] Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[4] “Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994”.
[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01.
[6] “[…] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela […]”.
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328.
[8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328
[9] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo.
[12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01
[13] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 6 de junio de 2018 proferida por la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
[14] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
[15] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[16] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable).
[17] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.
[18] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable).
[19] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial).
[20] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial).
[21] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Antecedente jurisprudencial).
[22] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[23] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez.
[24] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998.
[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00.
[27] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00.
[28] Preámbulo de la Ley 100.
[29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01
[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01.
[31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.
[32] Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01.
[33] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”.
[34] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia.
[35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.
[36] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
[37] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Publicado Por: noviembre 28, 2019