11001-03-15-000-2018-03700-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA  POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo con el que cuenta la UGPP para controvertir las decisiones judiciales que incurren en un abuso del derecho y resultan lesivas para el tesoro público

[E]sta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes; sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (…) para evitar que esto suceda o continúe sucediendo (…) [E]s claro que en el caso que nos ocupa no se configuró un evento de «[…] abuso palmario del derecho […]», comoquiera que la vinculación del actor no fue precaria, (…), ni existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, (…) Así las cosas, la Sala considera que el incumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por la accionante, por lo tanto se confirmará la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03700-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN Y GLADYS MARÍA MERA SABOGAL

La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante apoderado judicial[1], en contra de la sentencia de 21 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por inobservancia del requisito general de subsidiariedad.

1. LA SOLICITUD DE TUTELA

La UGPP, por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Decisión número 1, que confirmó la sentencia de 18 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por la señora Gladys María Mera Sabogal en contra de la resolución mediante la cual se le reliquidó la mesada pensional de jubilación teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales legales percibidos.

1. HECHOS

De conformidad con lo expuesto por la UGPP en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

La señora Gladys María Mera Sabogal nació el 27 de febrero de 1954 y prestó sus servicios en el Departamento del Cauca desde el 1º de enero de 1978 al 16 de mayo de 1984 y del 15 de junio de 1985 al 15 de septiembre de 2007. El último cargo que desempeñó fue el de Auxiliar Área Salud – código 412, grado 01, y adquirió el estatus de pensionado el 27 de febrero de 2009. 

Mediante Resolución PAP 16768 de 8 de octubre de 2010, Cajanal le reconoció pensión de vejez en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio, comprendidos entre el 16 de septiembre de 1997 al 15 de septiembre de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $606.389 m/cte. efectiva a partir del 27 de febrero de 2009.

Mediante Resolución RDP 016981 del 28 de mayo de 2014, la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de vejez argumentando que se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a lo cual se deben tener en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Tal decisión fue confirmada en todas sus partes por la UGPP, mediante Resolución RDP 016981 de 28 de mayo de 2014.

Inconforme con las decisiones anteriores, la señora Mera Sabogal presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán.

Dicho despacho judicial, mediante sentencia de 18 de julio de 2016, declaró la nulidad parcial de algunas resoluciones y la nulidad total de otras. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de la señora Mera Sabogal en el equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales percibidos. También efectuó otras condenas a favor de la pensionada. La anterior providencia fue apelada y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca. Las decisiones judiciales quedaron ejecutoriadas el 11 de mayo de 2018.

En criterio de la UGPP, los fallos del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, y del Tribunal Administrativo del Cauca, fueron expedidos contrariando los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave afectación de los principios de la sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de Seguridad Social, así como del debido proceso, al ordenar reliquidar la pensión de jubilación con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el mismo lapso.

La parte actora considera, igualmente, que en dichas providencias se desconoció el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que el mismo mantiene del régimen anterior, la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto «[…] entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, pero excluyendo el IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como así fue determinado y reiterado por la H. Corte Constitucional en las sentencias de Sala Plena entre las que se encuentran la C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017».

1. LAS PRETENSIONES

La parte actora solicitó la declaratoria de las siguientes pretensiones:

« […] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente jurisprudencial preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior:

1. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, el 18 de julio de 2016 y 26 de abril de 2008 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 2014-00424-00.

• Consecuencialmente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora GLADYS MARÍA MERA SABOGAL aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria:

1. En caso de que su despacho determine que proceda alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en los artículos 8 del Decreto 2591 de 1991.

• En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, el 18 de julio de 2016 y 26 de abril de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela […]».

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 10 de octubre de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado[2] admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión Oral número 1 y al Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. También ordenó comunicar tal decisión a la señora Gladys María Mera Sabogal y al Gobernador del Departamento del Cauca como terceros interesados. A todos les concedió el término de tres días para rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

• INTERVENCIONES

V.1. La Juez Octava Administrativa de Popayán

Se opuso a la declaratoria de las pretensiones de la demanda de tutela. Aseveró que en la providencia cuestionada por la parte accionante no ha incurrido en una vía de hecho, ni mucho menos en los defectos de desconocimiento del precedente, material o sustantivo, y violación directa de la Constitución.

Precisó que la decisión adoptada por el despacho a su cargo se ajustó a derecho tal como lo demuestra la argumentación de la misma.

Planteó que la tutelante, mediante el ejercicio de esta acción constitucional, busca adelantar una tercera instancia que provoque la variación de los fallos dictados en primera y segunda instancia en la jurisdicción contenciosa administrativa, y en ese entendido no es posible afirmar la existencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.

Con fundamento en lo expuesto solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto su despacho ha sido garante no solo de los derechos fundamentales de la parte demandante sino de la parte demandada, y en respeto irrestricto a los mismos se cumplió a cabalidad con las ritualidades propias del proceso contencioso administrativo, lo que no pone en evidencia vulneración alguna de las garantías constitucionales de ninguna de las partes.

V.2. Los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión Oral número 1, y el Gobernador del Departamento del Cauca, guardaron silencio.

V.3. La señora Gladys María Mera Sabogal, por intermedio de apoderado judicial, manifestó que la si la UGPP consideraba que la autoridad judicial cuestionada incurrió en abuso del derecho en el fallo cuestionado, debió cuestionarlo mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, tal como lo dispone la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016.

• EL FALLO IMPUGNADO

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia  de 21 de noviembre de 2018, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP. Adoptó tal decisión al considerar que no se observó el requisito general de subsidiariedad.

En cuanto a la inmediatez, precisó que el fallo de segunda instancia objeto de inconformidad fue proferido el 26 de abril de 2018, y mediante notificación electrónica cobró ejecutoria el 11 de mayo del mismo año conforme lo indica la constancia adjunta a folio 33 del plenario. Agregó que la petición de amparo se presentó el 3 de octubre de 2018, razón por la cual se entiende que se ejerció dentro de un tiempo razonable.

De otra parte, también manifestó que en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, la Corte Constitucional expuso que en los casos en que la UGPP solicite por vía de tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, se debe verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, y llevó a cabo un análisis legal del recurso extraordinario de revisión en el que determinó: i) que el plazo para acudir al ejercicio de dicho medio de defensa debe contarse no antes del día en que la UGPP asumió las funciones de Cajanal, es decir con posterioridad al 12 de junio de 2013, y ii) que la UGPP está legitimada para para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho.

Precisó que la solicitud de amparo no supera a satisfacción el requisito de subsidiariedad, toda vez que la UGPP no interpuso el recurso extraordinario de revisión que la normativa aplicable pone a su alcance.

Sostuvo que la sola manifestación consistente en que la ilegalidad de la providencia enjuiciada causa un perjuicio irremediable, porque hace incurrir al tesoro público en un gasto desproporcionado, no prueba el perjuicio irremediable alegado,  dado que solo el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión es quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento y/o reliquidación de la pensión controvertida, y/o si la misma resulta contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos.

Consideró que en el presente caso no se configura el abuso del derecho por cuanto las razones expuestas por la UGPP implican que el juez constitucional haga un análisis de las normas aplicables al caso y de los supuestos fácticos probados en el proceso, esto es, un estudio de fondo del asunto, lo que de plano desplaza la posibilidad que se trate de una vulneración palmaria como lo adujo la parte actora y en ese orden no se configura un perjuicio irremediable.

• LA IMPUGNACIÓN

La UGPP, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con miras a obtener su revocatoria y, en su lugar, el amparo de los derechos fundamentales que estima conculcados.

Resaltó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, precisó que ante la existencia del recurso especial de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad. Al efecto expuso:

«[…] La Corte determinó que a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario público frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas como es el caso del señor Gonzalo Gregorio Sánchez, que conllevaron a que la mesada pensional de la (sic) causante se incrementara generando así un perjuicio irremediable a las arcas del Estado que es de donde se pagan este tipo de prestaciones.

[…]

Teniendo en cuenta lo anterior H. Consejeros en la presente acción de tutela se encuentra plenamente demostrado el abuso palmario del derecho, así como la procedencia de la presente acción de tutela, en cumplimiento de la Sentencia SU-427 de 2016, es decir sin que se declare la improcedencia a pesar de la existencia del Recurso extraordinario de Revisión […]».

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VIII.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la UGPP, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 12 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].

VIII.2. Problema Jurídico

De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela presentada en contra de una providencia judicial.

En caso afirmativo, corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión número 1 del Sistema Oral, al proferir la sentencia de 26 de abril de 2018, que confirmó la sentencia de 18 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por la señora Gladys María Mera Sabogal para que se le reliquidara su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio: i) incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y en los autos 326 de 2014 y 229 de 2017; ii) vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; e iii) incurrió en abuso del derecho al impartir órdenes que afectan la sostenibilidad financiera del sistema pensional relacionadas con la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para tal evento, la Sala se referirá previamente: i) al defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente, y ii) al IBL en las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

VIII.3. Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el presente caso

En sentencia de 31 de julio de 2012^[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Al respecto, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial^[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución^[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En el asunto sub examine, la Sala advierte que la acción de tutela cumple parcialmente con los requisitos generales de procedibilidad, antes mencionados, por las siguientes razones:

i). Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección de derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, toda vez que presuntamente la autoridad judicial accionada incurrió en un abuso del derecho en conexidad con la desatención del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en relación con la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la señora Gladys María Mera Sabogal, en virtud del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

ii). Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial.

iii). El fallo objeto de amparo no fue dictado en una acción de tutela.

En cuanto al requisito de inmediatez se establece que la providencia cuestionada se profirió el 26 de abril de 2018, fue notificada electrónicamente y cobró ejecutoria el 11 de mayo de 2018 a las 5:00 p.m., tal como lo certifica la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca a folio 58 del expediente de tutela. Por su parte, la solicitud de amparo constitucional se presentó el 3 de octubre de 2018. Es decir que entre uno y otro evento no transcurrió un término superior a seis meses, plazo que la jurisprudencia de esta Corporación Judicial estima razonable.

Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

Al respecto cabe reiterar que la acción de tutela, pese a tratarse de un medio de defensa preferente y sumario, tiene de una naturaleza eminentemente residual, esto es, que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, la jurisprudencia[11] constitucional ha sido reiterativa en señalar que, esta acción constitucional no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios o especiales de defensa ni desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

Indica lo anterior, que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevea el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[12]), lo que incluye la interposición en tiempo de los recursos que determine la Ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido.

A manera de corolario, cabe reiterar que la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

Frente a las acciones de tutela presentadas por la UGPP, la sentencia T-212 de 2018, proferida por la Corte Constitucional estableció las siguientes reglas:

• Por regla general las acciones de tutela que pretendan controvertir providencias judiciales que ordenaron algún tipo de reconocimiento prestacional periódico con abuso del derecho, son improcedentes.

• Esa improcedencia general del amparo obedece a la existencia del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se interponga dentro de la oportunidad establecida en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 (cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial) o en la Sentencia SU-427 de 2016(cinco años contados a partir del 12 de junio de 2013, en caso de que sean providencias judiciales proferidas antes de la fecha de sucesión de la UGPP en la representación judicial de CAJANAL, o a partir de la fecha de ejecutoria).

• La legitimación para interponer el recurso extraordinario de revisión por la configuración de un abuso del derecho recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular.

• Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario.

• Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancia presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencias de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias. El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario. Resaltado fuera del texto.

• En los casos en los que se acredite un abuso palmario del derecho y se decida de fondo el caso se adoptarán medidas para no afectar los derechos fundamentales de los implicados en la causa, tales como establecer un período de gracia de seis meses para hacer el reajuste pensional y/o no hacer exigible el reintegro de sumas ya canceladas.

En el caso cuyo estudio nos ocupa, la UGPP claramente contaba con otro mecanismo de defensa judicial, asociado al ejercicio del recurso extraordinario de revisión, el cual procede «[…] contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos[…]», conforme lo preceptúa el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En virtud de lo anterior, la Sala evidencia que la providencia cuestionada proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión número 1, quedó ejecutoriada el 11 de mayo de 2018, luego la oportunidad para interponer el recurso de revisión se prolongará hasta el 11 de mayo de 2023[13].

Sin embargo, en el plenario no existe elemento de juicio que acredite que la entidad accionante hubiese procedido a presentar el referido mecanismo judicial de defensa, sino que acudió directamente al juez constitucional a presentar la acción de tutela el 3 de octubre de 2018, bajo el argumento consistente en que en el  «caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRNSITORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. […] En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE TUNJA, el 03 de mayo de 2007 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ el 24 de julio de 2008, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del fallo de tutela […]».

Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

Es claro que la UGPP, podía y puede presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través de dicho recurso y, aun así, profirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para controvertir la decisión del Tribunal accionado.

Visto lo anterior, cabe concluir que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no ha empleado los medios de defensa judiciales que tiene a su disposición.

Sin embargo, en atención a la pretensión subsidiaria que formula la UGPP en su escrito de tutela, en la cual se invoca la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio y con miras a evitar un perjuicio irremediable, la Sala procede, a continuación, a pronunciarse al respecto.

La UGPP sustenta su pretensión en que la Corte Constitucional en sus sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, le facultó para iniciar este tipo de acciones cuando observe la existencia de un abuso del derecho. Arguye la configuración de un ABUSO PALMARIO DEL DERECHO en el reconocimiento prestacional de la señora Gladys María Mera Sabogal, no solo porque se malinterpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición y qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta para liquidar la prestación, situaciones que hacen que el presente reconocimiento prestacional sea irregular del cual la señora Mera Sabogal, obtiene unas ventajas irrazonables relacionadas con un incremento de su prestación en grave detrimento del erario público.

Afirma que el perjuicio en este caso consiste en que, al dar cumplimiento a la orden judicial, se incrementó la pensión de la señora Mera Sabogal, en detrimento del sistema pensional, ya que el IBL ajustado a derecho[14] sería de $606.389.oo y el IBL en cumplimiento de la sentencia[15] sería de $806.224,08, lo que genera una diferencia entre las dos liquidaciones de $199.835.08, cantidad esta que equivale a un incremento del 32,95% en la mesada pensional.

Ahora bien, el perjuicio irremediable debe ser probado[16] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[17]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional, para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados.

En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo de situaciones y concluyó:

«[…] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente. De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.

[…]

RESUELVE

[…]

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia […]» (Resalta la Sala).

En este sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto «[…] abuso palmario del derecho […]», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016. En este sentido se precisó:

« […] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]».

Visto lo anterior, es claro que en el caso que nos ocupa no se configuró un evento de «[…] abuso palmario del derecho […]», comoquiera que la vinculación del actor no fue precaria, pues prestó sus servicios al Estado, en el departamento del Cauca, desde el 1º de enero de 1978 al 16 de mayo de 1984 y del 15 de junio de 1985 al 15 de septiembre de 2007, ni existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, toda vez que ésta, de acuerdo con la liquidación que presenta la UGPP genera una diferencia entre las dos liquidaciones[18] de $199.835,08, suma que no viola el tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijados constitucional y legalmente[19].

Así las cosas, la Sala considera que el incumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por la accionante, por lo tanto se confirmará la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por las razones expuestas en esta providencia. 

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

    OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                  HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                   

            Consejero de Estado                                        Consejero de Estado

                   Presidente 

                            ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

                                             Consejero de Estado                

[1] Poder conferido mediante escritura pública 2425 de 20 de junio de 2013 otorgada en la Notaría 47 del Círculo de Bogotá.

[2][2] Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

[4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho".

[5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

[7] Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

[8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

[9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

^[10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

[11] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional.

[12] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[13] Cabe resaltar que en la Sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional estableció que «[…] la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar la decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes de 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». Negrillas y subrayas fuera del texto.

[14] Liquidándolo conforme lo establecen  los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

[15] Liquidado con el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio.

[16] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer».

[17] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[18] «[..] IBL ajustado a derecho sería de $606.389.oo y el IBL en cumplimiento de sentencia judicial, de 806.224,08 […]».

[19] Sentencia C-258 de 2013.