11001-03-15-000-2018-04153-01(AC) Sección 1 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo

¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que confirmó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión?. (…) Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente. (…) Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca. Tal como lo ha dicho la Sala en casos similares, las acciones de tutela interpuestas por fondos públicos de pensiones únicamente proceden cuando se advierta, de forma evidente y protuberante, la existencia de alguna irregularidad de forma tal que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ante la inminencia de un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado. (…) En ese orden de análisis, este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de re liquidar la pensión de vejez del señor [L.A.R.O.] en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios; en ese sentido, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso de revisión, por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04153-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTROS

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 18 de diciembre de 2018 proferido por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, que negó la solicitud de amparo.

1.-  SÍNTESIS DEL CASO

El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP,^[1] promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión; el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia y el señor Luis Antonio Rosero Ortiz, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 020 2014 00355 00^[2], para lo cual formuló las siguientes pretensiones^[3]:

“[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior:

a – Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia Caquetá, el 23 de agosto de 2017 y Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión, el 15 de mayo 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-33-35- 020-2014-00355-01 (sic).

b – Consecuentemente sirva ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del  señor LUIS ANTONIO ROSERO ORTIZ con los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria:

1. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

• En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, el 23 de agosto de 2017 y Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión, el 15 de mayo de 2018, hasta tanto se resuelva por autoridad competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. […]”

2. SITUACION FÁCTICA

El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, manifestó que mediante la Resolución nro. 013760 del 29 de noviembre de 1995^[4], la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez al señor Luis Antonio Rosero Ortiz, con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $122.695.38, efectiva a partir del 1 de septiembre de 1994.

Sostuvo que por Resolución RDP nro. 027928 del 19 de junio de 2013^[5], la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor Luis Antonio Rosero Ortiz, indicando que para efectos de liquidar la pensión se tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales hizo aportes durante su vida laboral y no en otro momento.

Informó que mediante la Resolución RDP nro. 036609 del 12 de agosto de 2013^[6], resolvió un recurso de apelación interpuesto por el interesado en contra del precitado acto administrativo y lo confirmó.

Expuso que a través de acto administrativo RDP nro. 047597 del 11 de octubre de 2013^[7], la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez del mencionado señor, por considerar que el solicitante se encontraba cobijado por el régimen de transición y por tal motivo al momento de liquidarse la pensión se tuvieron en cuenta los factores salariales indicados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994.

Mencionó que dicho acto administrativo fue objeto de recurso de apelación el cual fue resuelto por Resolución RDP 002762 del 28 de enero de 2014^[8], que lo confirmó en todas sus partes.

Agregó que contra las decisiones adoptadas por la entidad, el señor Rosero Ortiz interpuso el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia y en segunda el Tribunal Administrativo de Caquetá, Sala Tercera de Decisión, despachos judiciales que declararon la nulidad de los actos acusados y condenaron a la UGPP a reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida al demandante sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios.

Consideró que tales pronunciamientos van en contra del ordenamiento jurídico y jurisprudencial, afectando los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, además de desconocer el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual se apoyó en los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre otros, la sentencia C- 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015,  SU-427 de 2016, Auto 299 de 2017, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017 y SU-631 de 2017.

3.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes:

3.1. La tutela fue radicada el 7 de noviembre de 2018^[9] y correspondió en reparto a la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, que por auto del 16 de noviembre del 2018^[10], la admitió y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caquetá, Sala Tercera de Decisión y al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia; asimismo dio traslado al señor Luis Antonio Rosero Ortiz. Tal orden se cumplió el 22 de noviembre de 2018^[11].

En la misma providencia se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia aportar el original, la fotocopia o en medio magnético el expediente del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo nro. 11001 3335 020 2014 00355 00, el cual fue allegado el 29 de noviembre de 2018^[12].

3.2. Pese a que se intentó realizar la notificación del auto admisorio de la tutela^[13] al señor Luis Antonio Rosero Ortiz en las direcciones aportadas por la entidad tutelante, no fue posible su vinculación al proceso.

3.3. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá guardaron silencio.

4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación mediante sentencia del 18 de diciembre de 2018, dispuso lo siguiente^[14]: 

“[…] PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo presentada por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el Tribunal Administrativo del Caquetá y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por Secretaría, DEVOLVER al despacho de origen, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en préstamo.

Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.  […]”

Con el fin de resolver el caso concreto, formuló como problema jurídico: “La Sala debe decidir si el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, respectivamente en las sentencias de 23 de agosto de 2017 y 15 de mayo de 2018, incurrieron en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución, al ordenar la reliquidación de una pensión de vejez a favor del señor Luis Antonio Rosero Ortiz, con fundamento en el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 26 de febrero de 2009, postura que fue reiterada por la Corporación, con posterioridad, en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016”^[15].

Analizó los requisitos de procedibilidad adjetiva, indicando que la entidad tutelante no contaba con más medios de defensa judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados, por lo tanto, descendió en el estudio de fondo, para concluir que frente al tema motivo de debate existían varias interpretaciones constitucionalmente admisibles y aplicar una de ellas no era desconocimiento del precedente; señaló que como en el caso bajo examen, la autoridad accionada explicó las razones por las cuales acogía los criterios indicados por el Consejo de Estado no se configuraban los defectos aludidos y había lugar a denegar el amparo.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el fallo de primera instancia, la entidad accionante presentó en tiempo escrito de impugnación con el fin de que se revoque y en consecuencia se declare procedente la tutela y el amparo a los derechos deprecados^[16].

Argumentó que con el fallo se desconoció el precedente jurisprudencial ratificado por la Corte Constitucional sobre el tema del IBL, y se contrarió las sentencias C-168 de 1995 reafirmada en el Auto nro. 229 de 2017, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017 que fundamentan el régimen de transición.

6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

La impugnación correspondió en reparto por acta del 11 de marzo de 2019^[17].

7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,^[18] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,^[19] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017^[20] y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo nro. 377 de 11 de diciembre de 2018^[21].

7.2. HECHOS RELEVANTES: 

En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente:

7.2.1. El señor Luis Antonio Rosero Ortiz nació el 1 de septiembre de 1939 y laboró en el Ministerio de Salud Pública desde el 19 de febrero de 1969 hasta el 29 de diciembre de 1993; el último cargo desempeñado fue el de operario calificado y mediante la Resolución nro. 013760 del 29 de noviembre de 1995^[22], la extinta Cajanal le reconoció la pensión de vejez con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $122.695.38, efectiva a partir del 1 de septiembre de 1994.

7.2.2. Por Resolución RDP nro. 027928 del 19 de junio de 2013^[23], la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor Luis Antonio Rosero Ortiz, indicando que para efectos de liquidar la pensión se tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales hizo aportes durante su vida laboral.

7.2.3. A través de acto administrativo nro. RDP 036609 del 12 de agosto de 2013^[24], resolvió un recurso de apelación interpuesto por el interesado en contra del acto administrativo anterior, donde lo confirmó.

7.2.4. Por Resolución RDP nro. 047597 del 11 de octubre de 2013^[25], la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Luis Antonio Rosero Ortiz, manifestando que el solicitante se encuentra cobijado por el régimen de transición y por consiguiente al momento de liquidarse la pensión se tuvieron en cuenta los factores salariales indicados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994.

7.2.5. Dicho acto administrativo fue objeto de recurso de apelación el cual fue resuelto mediante Resolución RDP 002762 del 28 de enero de 2014^[26], que lo confirmó.

7.2.6. Por lo anterior, el interesado instauró el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los precitados actos administrativos, afirmando tener el derecho a que se reliquidara la mesada pensional teniendo en cuenta el 75% de los factores de salario devengados en el último año de servicios.

7.2.7. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 23 de agosto de 2017^[27], declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a reliquidar el valor de la mesada pensional sobre el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo como factores la asignación básica mensual, bonificación por servicios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación.

7.2.8. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá en lo referente a la orden de reliquidar la pensión del actor con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, en providencia del 15 de mayo de 2018, que en síntesis indicó lo siguiente^[28]:

 “[…]

Pues bien, según consta en el plenario, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el demandante tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad (CD-ROOM obrante a folio 122, C.P.), circunstancia que conduce a concluir que al cumplir con los requisitos previstos en el inciso 2º del artículo 36 de la mencionada codificación, es beneficiario del régimen de transición allí previsto. En consecuencia, para efectos de determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues como se indicó anteriormente, se debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, y al haber unificado su jurisprudencia el Consejo de Estado, estableciendo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los empleados oficiales, todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación del servicio, entrará la Sala entonces a determinar el periodo que comprende dicho tiempo y qué factores devengó el demandante en ese último año de servicios.

(…)

En ese orden de ideas, concluye la Sala que con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, la pensión de jubilación reconocida a la (sic) demandante debe reliquidarse con la inclusión (sic) todos los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio, es decir, con sueldo básico mensual, bonificación por servicios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 23 de abril de 2010, por haber operado la prescripción trienal.

(…)

Sin embargo, no es posible incluir la bonificación por recreación (…)

(…) el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante.

      […]”   

7.2.9. No está evidenciado que contra la precitada decisión la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

7.3. ANÁLISIS DE LA SALA

Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud del recurrente, corresponde a la Sala resolver, como problema jurídico:

¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que confirmó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión?

Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.  

Frente al requisito de subsidiariedad:

Tal como lo ha definido la jurisprudencia constitucional, a efectos de que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario agotar todos los medios –ordinarios y extraordinarios de defensa que tenga a su alcance la persona afectada, salvo que el mecanismo no resulte idóneo o se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con esto, no puede acudirse a la acción de tutela como una vía de protección alterna, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural.

En este sentido, la Corte Constitucional precisó en sentencia T-504 de 2000, referenciada en el fallo C-590 de 2005, lo siguiente:

“[…] La acción de tutela entonces es subsidiaria, procede sólo cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios, que tienen preferencia. Cuando el juez incurre en una vía de hecho, es posible corregir el error mediante los recursos establecidos dentro del proceso, la reposición, la apelación y el extraordinario de casación, reservándose la tutela para un momento posterior, cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, conservándose así su carácter residual.

 No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio, sobre todo tratándose de una interpretación judicial que en sí misma es una facultad del juez de conocimiento, y por consiguiente debe ser definido dentro de las instancias y las jerarquías establecidas dentro de la jurisdicción ordinaria.

-Tampoco puede aceptar la Sala el argumento mediante el cual el apoderado de la actora afirma que el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados por la reconocida mora judicial de la Corte Suprema de Justicia para tomar sus decisiones, considerando que la decisión que se tomase sería tardía e inútil respecto del perjuicio eventualmente causado de producirse la efectiva captura que se pretende evitar con la suspensión de la orden.

Es cierto que el trámite de la acción de tutela es más rápido que el de los recursos interpuestos ante otras jurisdicciones, pero si este fuera un criterio para la procedibilidad de esta acción, todos los procesos terminarían tramitándose por esa vía, desconociendo su finalidad de mecanismo subsidiario y residual, siendo por el contrario el agotamiento de los recursos ordinarios un requisito indispensable para poder acudir a la tutela.

 […]”

Este pronunciamiento fue recogido en sentencia de unificación SU-695 de 2015, donde reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio y, además, que los ciudadanos cumplan con la carga mínima de diligencia en la defensa de sus intereses agotando los medios de defensa con los que cuente; veamos:

“[…] La subsidiariedad como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

• Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación^[29], la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. 

Lo anterior,  de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política  que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.”^[30] De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.

• Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser  idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso^[31] y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.       

Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.^[32]

• Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013^[33] estableció:

“En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.”

En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo^[34].[…]”

Aun cuando el accionante disponga de otro medio de defensa judicial, la tutela puede ser ejercida como mecanismo transitorio siempre y cuando se utilice para evitar la causación de un perjuicio irremediable^[35].

Siendo ello así, es menester ahora definir cuáles son los medios de defensa judiciales a los que alude la jurisprudencia. En efecto, todos los pronunciamientos de la Corte Constitucional se han referido a que son los ordinarios y extraordinarios.

Los ordinarios se encuentran establecidos en el Capítulo XII del Título V de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; estos son, el recurso de reposición, apelación, queja y súplica; los extraordinarios, por su parte, están regulados en el Título VI ibídem, y corresponden al extraordinario de revisión, el de unificación de jurisprudencia, en lo que toca a la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa y el especial de revisión en los asuntos que se pretenda la pérdida de investidura de congresista.

Sobre los extraordinarios, la Sala considera necesario precisar su alcance. Así pues, la procedencia de la tutela contra providencia judicial está supeditada a que no concurran ninguna de las causales señaladas por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,  o las reguladas en normas especiales o en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para la viabilidad del recurso el extraordinario de revisión.

Vistas así las cosas, y dada la nítida postura que sobre el particular han adoptado las dos Corporaciones Judiciales de cierre, para la Sala, cuando los argumentos de la acción de tutela se enmarquen en alguna de las causales atrás estudiadas, es improcedente por no agotar el recurso extraordinario de revisión.

Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y derecho a la defensa, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance.

Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016^[36] la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional; dada la existencia de esta circunstancia especial, se hace necesario precisar cuál fue la regla determinada en tal providencia para definir si la misma es aplicable al caso bajo examen; allí se indicó:

“[…] (iv) Declarará que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos:

(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.

(v) Advertiráa la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

[…]”  (Subrayas ajenas).

Tal como lo ha dicho la Sala en casos similares,^[37] las acciones de tutela interpuestas por fondos públicos de pensiones únicamente proceden cuando se advierta, de forma evidente y protuberante, la existencia de alguna irregularidad de forma tal que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ante la inminencia de un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, así: ^[38]

“[…] En ese orden de ideas, para la Sala era obligatorio por parte del actor presentar el recurso extraordinario de revisión que constituye un medio judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, en donde además no se acreditó en el expediente la palmaria ocurrencia de un abuso del derecho.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional:^[39]

“[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.

(…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. (…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber interpuesto el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia (...).

[…]” (Subrayas ajenas).

En ese orden de análisis, este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de re liquidar la pensión de vejez del señor Luis Antonio Rosero Ortiz en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios; en ese sentido, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso de revisión, por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela.

En este contexto, no era procedente descender al fondo del asunto, comoquiera que para este tipo de decisiones es posible interponer el recurso extraordinario de revisión, por lo que la Sala modificará la decisión del 18 de diciembre de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2018 por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, en el sentido de, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, según las razones analizadas en precedencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.  

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia el expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado número 11001 3335 020 2014 00355 00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: Enviar una copia de la presente providencia al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia y al Tribunal Administrativo del Caquetá.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ  SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] A folios 13 a 19 del expediente de tutela obra poder general conferido mediante Escritura Pública nro. 2.425 del 20 de junio de 2013 en la Notaria 47 del Círculo de Bogotá.

[2] Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.

[3] Folio 11 cuaderno de la acción de tutela.

[4] Folios 45 y 46 cuaderno de tutela.

[5] Folios 39 a 44 cuaderno de tutela.

[6] Folios 49 y 50 cuaderno de tutela.

[7] Folios 47 y 48 cuaderno de tutela.

[8] Folios 35 a 38 cuaderno tutela.

[9] Folio 12 cuaderno tutela.

[10] Folio 55 cuaderno de tutela.

[11] Folios 56 a 133 cuaderno de tutela.

[12] Folio 61 cuaderno de tutela.

[13] Folios 64 a 79 cuaderno de tutela.

[14] Folios 134 a 143 cuaderno de tutela. 

^[15] Folio 135 cuaderno de la acción de tutela.

[16] Folios 151 a 169 cuaderno de tutela.

[17] Folio 188 cuaderno de la acción de tutela. 

[18] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]”

[19] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2.

[20] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”

[21] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado respecto al reparto de tutelas.

[22] Folios 45 y 46 cuaderno de tutela.

[23] Folios 2 a 7 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[24] Folios 10 y 11 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[25] Folios 13 y 14 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[26] Folios 16 a 19 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[27] Folios 128 a 133 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[28] Folios 184 a 192 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

^[29] Sentencias T-335 de 2007; T-764 de 2007; T-266 de 2008 y T-655 de 2009, entre otras.

^[30] En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 del 1 de agosto de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1198 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del 1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-321 del 21 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

^[31]   Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

^[32] Sentencia T-301 de 2009.

^[33] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

^[34]Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras.

[35] Sentencia SU-394 de 2016.

[36] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 17 de noviembre de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicado: 11001-03-15-000-2017-01155-01(AC); Sentencia del 2 de agosto de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación:11001-03-15-2017-1392-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 26 de abril de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicado: 11001 0315 000 2017 02729 00.

[38] Sentencia del 8 de marzo de 2018. C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación: 11001-03-15-000-2017-02477-01(AC).

[39] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 2017. Magistrado ponente: Dr. Alberto Rojas Ríos.