Categoría: 
Ver: 41TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018
La providencia atacada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se hicieron aportes, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, para asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el defecto alegado, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón había lugar a que la Sección Cuarta no accediera a las pretensiones.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00122-01(AC)
Actor: MARÍA CECILIA CASTAÑO DE SERNA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA
La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 6 de junio de 2019, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó el amparo solicitado.
- SÍNTESIS DEL CASO
La señora María Cecilia Castaño de Serna, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó el fallo dictado el 6 de julio de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, el cual había accedido a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En criterio de la actora, el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente puesto que no aplicó las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[1] proferida por esta Corporación y, por el contrario, fundamentó su decisión en la providencia SU- 395 de 2017[2] de la Corte Constitucional.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
2.1. La tutela fue radicada el 15 de enero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[3] y correspondió en reparto a la Sección Cuarta, que por auto del 23 adiado[4] la admitió y ordenó notificar a los Magistrados que integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y comunicar, en calidad de terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidente de la Fiduprevisora S.A., orden que se cumplió el 29 del mismo mes y año[5].
Igualmente solicitó al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira allegar el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 66001 3333 004 2016 00361 00, el cual fue remitido en medio magnético[6].
2.2. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda rindió informe[7] en oportunidad, solicitando denegar el amparo deprecado toda vez que “(…) este Tribunal (…) optó, entre la postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, por la de esta última, como órgano de cierre constitucional y de tutela, razón por la que no deja incursa a esta colegiatura en defecto sustancial por desconocimiento del precedente del órgano colegiado de cierre en materia de inclusión de factores salariales y en la liquidación pensional e IBL (…)”[8].
2.3. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA rindieron informe de manera extemporánea[9].
III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 6 de junio de 2019, dispuso lo siguiente[10]: “[…] 1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora María Cecilia Castaño de Serna, por las razones expuestas en esta providencia […]”.
Dilucidó el asunto concluyendo que la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo ni el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y, en tal sentido, aplicó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que es la norma que regula el asunto.
Explicó que la tesis establecida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 28 de agosto de 2018, de modo que “(…) no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones (…)”[11].
IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado de la actora presentó en tiempo escrito de impugnación reiterando que la providencia SU – 395 de 2017, no era aplicable al caso concreto, sino lo establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Por auto del 25 de junio de 2019 se concedió la impugnación interpuesta[12] y la misma fue asignada por acta de reparto el 8 de julio de esta anualidad[13].
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN
Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[14] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[15] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[16], y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[17], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
5.2. HECHOS RELEVANTES
La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente[18]:
5.2.1. Por Resolución nro. 0199 del 14 de abril de 2004 el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Risaralda, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación en favor de la señora Castaño de Serna, la cual fue reliquidada a través del acto administrativo nro. 0469 del 17 de enero de 2013 en cuantía de $1.396.178, a partir del 23 de septiembre de 2008.
5.2.2. La parte actora solicitó el 7 de enero de 2016 la reliquidación de la pensión de jubilación “(…) teniendo como monto el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados por éste durante el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (…)”.
5.2.3. Ante la falta del reconocimiento solicitado, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:
“[…] 1. Declarar la nulidad parcial del Acto Administrativo nro. 199 del 14 de abril de 2004 y de la Resolución nro. 469 del 17 de enero de 2013, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación y se reliquidó la misma, en virtud del incremento resultante por el ascenso de escalafón, el cual se debe ver reflejado en los factores salariales devengados.
2. Declarar la nulidad parcial del Acto Administrativo nro. 116 del 12 de octubre de 2005, por medio del cual se reconocieron las cesantías definitivas, en virtud del incremento resultante por el ascenso de escalafón, el cual se debe ver reflejado en el salario base de liquidación de las cesantías.
3. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado el 08 de abril de 2016, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación y de las cesantías definitivas, por ascenso de escalafón.
4. Declarar que la demandante tiene derecho a que la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 01 de febrero de 2005, equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la fecha de retiro definitivo del servicio, pero con el respectivo incrementa pensional de un docente con grado de escalafón 13.
5. Declarar que la demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la reliquidación de las cesantías retroactivas definitivas reconocidas a la demandante María Cecilia Castaño de Serna, teniendo en cuenta como salario base de liquidación, los factores salariales percibidos para el grado de escalafón docente 13, y reconocer y pagar la diferencia resultante de la liquidación efectuada en la Resolución No. 116 de 2005, con el grado escalafón docente 12 […]”.
5.2.4. La demanda correspondió en reparto al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira que en sentencia proferida en audiencia inicial el 6 de julio de 2017, dispuso:
“[…] “2. Declararla nulidad parcial de las Resoluciones 0199 del 14 de abril de 2004 y 469 del 17 de enero de 2013; así como del acto ficto generado por el silencio administrativo frente a la petición radicada el día 7 de enero de 2016,por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
“4. (sic) CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y Fiduprevísora S.A. en el marco de sus funciones, proceda a REALIZAR y PAGAR la reliquidación de la pensión de la demandante, a partir del 1° de febrero de 2005 en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio de todos los factores salariales, incluyendo además de la asignación básica y la prima de vacaciones, la prima de alimentación, la prima de grado y la prima de navidad; factores salariales percibidos durante el último año de prestación del servicio docente anterior al retiro definitivo, los cuales deberán liquidarse con base en lo devengado por un docente en el grado trece de escalafón nacional docente, con efectos fiscales a partir del 8 de agosto de 2016 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […].”
5.2.5. En contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y en sentencia del 10 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda la revocó, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda, por considerar:
“[…] Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación de la señora María Cecilia Castaño de Serna se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por el juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la ley 33 de 1985, por lo que, se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de la referida sentencia SU- 395 de 2017, haciéndose hincapié en que por parte de esta Corporación no es procedente realizar algún pronunciamiento en torno al porcentaje de la prima vacacional, reconocido en la citada liquidación de la pensión, ya que a pesar de no encontrar sustento en la resolución analizada ni en la normatividad, la misma no puede ser modificada teniendo en cuenta el principio de favorabilidad […]”.
5.3. ANÁLISIS DE LA SALA
Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:
¿incurre en desconocimiento del precedente o vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?
5.3.1. Desconocimiento del precedente
De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[19]. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[20].
Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.
Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.
Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP).
Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i)hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii)demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-[21].
En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.
Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[22]
5.3.2. En el presente caso, la parte actora manifestó en el escrito de impugnación que el proveído censurado incurrió en desconocimiento del precedente puesto que no empleó las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y que el Tribunal Administrativo de Risaralda fundamentó su decisión en la providencia SU – 395 de 2017, la cual no es aplicable al asunto bajo estudio.
Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la accionante y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981.
Al respecto, resulta determinante advertir que la señora María Cecilia Castaño de Serna solicitó la reliquidación de su pensión luego de completar más de veinte años laborando como docente al servicio del Municipio de Santa Rosa de Cabal en el Departamento de Risaralda, por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales.
5.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales
Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente[23]:
“[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[24].
En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente:
"[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989 cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto).
Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]".
(…)
Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente:
"[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]".
Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
(…)
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[25], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”.
(…)
Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[26], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente:
"[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".
99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Lev 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…)
102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.
103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema [...]" (resaltado fuera del texto).
De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.
Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[27] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[28].
Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3o de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor "[...] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]"(destacado en la providencia).
Adicionalmente, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, determinó que la regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985, en cuanto a período y factores, así[29]:
“[…] 26. La Sala advierte que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante.
27. Sin embargo, en dicho pronunciamiento se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que se tendrá en cuenta como criterio de interpretación para resolver el problema jurídico en este caso.
(…)
62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
[…]”
5.3.4. La solución al caso concreto
En la sentencia del 10 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que la tesis aplicable respecto de la situación pensional de la señora Castaño de Serna es aquella según la cual en la liquidación pensional solo es dable incluir los factores salariales sobre los cuales se hayan hecho los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social; en consecuencia, luego de reconocer que a la actora le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, concluyó que había lugar a revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
A partir de lo anterior y aunque la autoridad judicial accionada aludió a la sentencia de unificación 395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, la cual no es aplicable al caso concreto, por cuanto allí se resolvieron asuntos del régimen general de pensiones, ello no es óbice para que pueda configurarse el defecto invocado, dado que lo relevante en el asunto es que la providencia atacada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se hicieron aportes, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, para asegurar la viabilidad financiera del mismo.
En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el defecto alegado, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón había lugar a que la Sección Cuarta no accediera a las pretensiones.
En síntesis, el defecto alegado por la accionante no está demostrado y, en consecuencia, se confirmará la sentencia del 6 de junio de 2019 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según lo analizado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Presidente
Consejera de Estado
Consejero de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
Consejero de Estado
[1] Víctor Hernando Alvarado Ardila.
[2] Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[3] Folio 1 cuaderno tutela.
[4] Folio 26 cuaderno de tutela.
[5] Folios 27 a 31 cuaderno de tutela.
[6] Folio 50 y 51 cuaderno de tutela.
[7] Folio 32 a 39 cuaderno de tutela.
[8] Vuelto folio 39 cuaderno de tutela.
[9] El término para presentar el informe vencía el 31 de enero de 2019 y los mismos fueron enviados por correo electrónico, en su orden, el sábado 2 de febrero de esta anualidad y el martes 5 del mismo mes y año.
[10] Folios 60 a 66 cuaderno de tutela.
[11] Folio 65 del cuaderno de tutela.
[12] Folio 81 del cuaderno de la acción de tutela.
[13] Folio 87 del cuaderno de la acción de tutela.
[14] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]”
[15] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2.
[16] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”
[17] por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913.
[18] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento radicado con el nro. 66001 3333 004 2016 00261 01.
[19] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014.
[20] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.
[21] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011.
[22] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.
[23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -03-15-000-2018-03434-01.
[24] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política.
[25] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01.
[26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.
[27] "[...] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será
(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.
- Sí faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas
sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. [...]".
[28] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-0-1 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.
[29] C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación nro. 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017.
Publicado Por: diciembre 14, 2019