11001-03-15-000-2019-00375-00(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reliquidación pensional de docente / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia.-Interpretación ajustada a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 DEL CONSEJO DE ESTADO – Segunda subregla que contempla los alcances interpretativos del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Chocó se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamenta en la comprensión consistente en que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En efecto, del texto de la citada providencia [sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018] se lee que, en el ordinal 95, excluyó al régimen docente respecto de la primera subregla hermenéutica, lo cual aconteció toda vez que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por disposición especifica de esta norma en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación. Sin embargo, en lo ateniente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial contempló los alcances interpretativos del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, hecho notoriamente distinto a lo que acontecía en el primer análisis. (…) Siendo ello así, la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de la primera regla, resaltándose que guardó silencio en lo ateniente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes. (…) Por las razones antes señaladas, se denegará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00375-00(AC)

Actor: PIEDAD ANEG RAMOS PEREA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ

Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1].

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia, iii) mínimo vital e iv) igualdad

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Piedad Aneg Ramos Perea, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 1 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27-001-33-33-004-2017-00077-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 1 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27-001-33-33-004-2017-00077-01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:

3. Señaló que presentó petición ante la Oficina de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó el 28 de julio de 2016, solicitando se le reconociera la liquidación de su pensión de vejez.

4. Indicó que nació el 24 de junio de 1961,  y que se desempeñó como docente del Departamento de Chocó, desde el 14 de julio de 1994 hasta el 24 de junio de 2016, en donde se le concedió la pensión de vejez mediante Resolución núm. 002795 de 7 de octubre de 2016, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

5. Manifestó que solicito la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, el día 23 de marzo de 2017.

6. Explicó que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Oficio núm. 2017RE1496 de 8 de abril de 2017, negó la reliquidación solicitada.

7. Manifestó que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 002795 de 7 de octubre de 2016; y a título de restablecimiento del derecho se ordenara el pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% pero del promedio de la totalidad de los factores que constituyen salario, devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus pensional.

Sentencia proferida el 18 de junio de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Quibdó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 27-001-33-33-004-2017-00077-01

8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente:

“[…] PRIMERO. DECLARENSE (sic) no probadas las excepciones propuestas por la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

 SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial de la Resolución No. 002795 de 7 de octubre de 2016, por medio de la cual el Administrador Temporal del Sector Educativo en el Departamento del Chocó le reconoció y ordenó pagar a la señora PIEDAD ANEG RAMOS una pensión de jubilación, en cuantía de $2.359.194 a partir del 25 de junio de 2016, sin incluir todos los factores salariales por ella devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada y la nulidad del Oficio No. 2017RE1496 de fecha 8 de abril de 2017 por medio de la cual la Entidad demandada le niega la reliquidación pensional deprecada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ORDENESE (sic) a la Nación- Ministerio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación a favor de la demandante PIEDAD ANEG RAMOS PEREA identificada con la cédula de ciudadanía N° 54.251.643de Quibdó en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, esto es, entre el 25 de junio de 2015 al 24 de junio de 2016, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, factores salariales como: la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de navidad, de vacaciones y de servicios.

CUARTO: CONDÉNESE a la Nación- Ministerio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, a pagar al demandante los mayores valores no pagados resultante de la diferencia entre las mesadas pensiónales (sic) de la reliquidación y las mesadas pensiónales (sic) reconocidas y pagadas desde el 25 de junio de 2016 hasta la fecha en que se empiece el pago regular de la pensión reliquidada.

QUINTO: Las sumas causadas y a reconocer serán indexadas desde la causación hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que le corresponde a la demandante en calidad de pensionada, y de ahí en adelante el total acumulado y los mayores valores de las mesadas pensionales que se causen devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF a partir de su ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 195 del CPACA.

SEXTO: La Nación- Ministerio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, si al reliquidar la pensión, cuya orden se imparte en la presente providencia, encuentra que en virtud de la misma se deben incluir factores salariales sobre los cuales la demandante no realizó los respectivos aportes que por ley le correspondían, deberá reliquidar éstos (sic) sobre los mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por dichos factores durante la vigencia de la relación laboral, sumas éstas (sic) que se descontarán del retroactivo pensional a pagar y/o de las mesadas pensiónales (sic) a pagar a futuro, hasta que se complete el monto debido; sin que el descuento mensual supere la quinta parte de la mesada pensional.

SÉPTIMO: Sin costas.

OCTAVO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CAPACA. Para su cumplimiento, expídase copia autentica (sic) de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la demandante, al Ministerio Público y a la Nación- Ministerio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss (sic) de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

NOVENO: En firme esta providencia, archívese y cancélese su radicación.

[…]”. 

9. El Juzgado consideró que:

“[…] atendiendo a la jurisprudencia del máximo Tribunal de los Contencioso Administrativo referida, considera el despacho que para efectos de la liquidación de la pensión de liquidación de la pensión de jubilación, no solo se debe tener en cuenta lo recibido por concepto de salario básico, sino todo lo que el funcionario devengue como retribución por los servicios prestados.

Tanto en el sector público como privado, debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancia la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de este, aunque otra sea su denominación y el pago se descomponga en diferentes partidas. El concepto salario consagrado en la ley 65 de 1946, artículo 2°, para la liquidación de cesantías pero para cada clase de funcionarios, es aplicable por la analogía en la liquidación y pago de toda clase de prestaciones sociales, indemnizaciones por el empleado siempre que las asignaciones tengan como destinación la de remunerar el trabajo.

Como quedó claro en el plenario que la señora PIEDAD ANEG RAMOS PEREA durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es, 25 de junio de 2015 al 24 de junio de 2016, además de la asignación básica, auxilio de movilización y prima de vacaciones, percibió las primas de navidad y de servicio y la bonificación mensual, tal y como se desprende de la certificación salarial que obra a folios 121 a 124; de los cuales se debió tener en cuenta al momento de liquidarle el ingreso base de su pensión, la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de navidad, de vacaciones y de servicio

[…]”.

10. En ese orden de ideas, afirmó que todos los factores que constituyen salario, deben ser tenidos en cuenta al momento de llevar a cabo la liquidación de la pensión, con el fin de evitar la vulneración de los derechos adquiridos por la prestación del servicio.

Sentencia proferida el 1 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 27-001-33-33-004-2017-00077-01

11. El Tribunal Administrativo del Chocó, dispuso en la parte resolutiva:

“[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia N° 074 del 18 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor (sic) PIEDAD ANEG RAMOS PEREA contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NEGAR las suplicas de la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

[…]”.

12. Expresó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[2], adoptó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la ley 100, al unificar la  jurisprudencia, tomando la postura de la Corte Constitucional, concluyendo que si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho de pensional, el IBL se calcularía teniendo en cuenta: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el estatus, ii) los factores cotizados durante todo el tiempo de servicio que fuere superior actualizado anualmente en la base de variación del índice de precios del consumidor; con respecto al ingreso base de liquidación. Además, precisó que i) si faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales que se debían incluir en el IBL, para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Consideró que:

“[…] las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en fecha en que se expidió la ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consagradas en la ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° de su artículo 1°, y no en el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la ley 6ta de 1945, superada en todo respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores decretos. Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2° numera 1° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno señalar, que una disposición normativa derogada solo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una ley nueva […]”[3].

13. El Tribunal al resolver el caso concreto, adujo que dentro del expediente se encuentra acreditado que la señora Piedad Aneg Ramos Perea, prestó sus servicios como docente en propiedad al servicio del departamento del Chocó, con vinculación del orden nacional, desde el 14 de julio de 1994 hasta el 24 de junio de 2016, en ese orden de ideas, se evidencia que le es aplicable la ley 91 de 29 de diciembre de 1989[4], en donde se señala que a los educadores que se encuentren vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003[5], para efectos de prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. En ese orden de ideas, por remisión de la Ley 91, es procedente aplicar la Ley 33 que es el régimen legal general.

14. Adujo que el a quo dio aplicación a la tesis mayoritaria de la Sección Segunda de esta Corporación, conforme a la sentencia 4 de agosto de 2010[6], según la cual se debían tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, sin tener en cuenta la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018.  Concluyó manifestando que:

“[…] se resalta que a la fecha en que se profiere la presente providencia la tesis reinante y vigente es la fijada en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), esto es, según la cual el régimen general de pensiones, previsto en la ley 33 de 1985, solo los factores en los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional (Subrayado de la sala) […]”[7].

La solicitud de tutela

Pretensiones

15.La actora solicitó en su escrito de tutela:

“[…] 1. Que se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió (sic) los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO (sic) VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de 01 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente PIEDAD ANEG RAMOS PEREA contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 27001333300420170007701

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integra (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia Unificación (sic) del 04 de agosto de 2010, proferida bajo el expediente radicado No. 25001-23-25-00-2006-07509-01, de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.[…]”.

16. La actora, en el presente asunto sostuvo que:

“[...]  la decisión del Tribunal se baso en la reseña final dentro de todo el ambito argumentativo que desarrlló a lo largo de la sentencia, por cuanto inicialmente expone y explica que los docentes nacionales o nacionalizados que se vinculen con anterioridad al 27 de de junio de 2003, que es el caso de la accionante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones estarán a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , razón por la cual se rigen por la ley 33 de 1985, que por su parte frente a los factores salariales aplicables conforme a lo reglado en la Ley 33 de 1985, corresponde a lo dispuesto por la ley 62 de 1985.

Asimismo, afirmó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación a los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, sentaron noción en el sentido de que no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de progrsividad, igualdad y de primacía de la realidad sobre las formalidades [...]

Sin embargo, al finalizar el análisis del estudio concluye argumentando que si bien es cierto es procedente la aplicación de la ley 33 de 1985, por su fecha de vinculación como docente, tambien lo es que en lo atendiente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional deben tenerse en cuenta aquellos que son directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a la pensiones por imperativo legal.

 [...]“.

Actuación

17.El Despacho, por auto de 5 de febrero de 2019[8], admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

18. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Cuarto Administrativo del Quibdó y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas

19. El Ministerio de Educación Nacional, mediante escrito aportado el 15 de febrero de 2019, señaló que es un órgano encargado de las acciones que se orientan hacia el desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel de la Nación, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las Instituciones de Educación Superior, competencias u objetivos que no vulnerarían derechos fundamentales; razón por cual solicita que se declare improcedente la acción de tutela por ausencia de vulneración de derechos fundamentales y falta de perjuicio irremediable, ya que la procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales aplica cuando estas constituyen una vía de hecho, por presentar una de las causales señaladas por la Corte Constitucional.

20. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacionalsolicitó que se le desvinculara del presente proceso, toda vez que considera que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos y competencia, deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que lo dispone.

21. La Fiduprevisora S.A. solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que “[…] el ejercicio de la acción de tutela por vía de hecho exige para la accionante la fundamentación de las causales genéricas y específicas de procedibilidad […]”. Asimismo, la entidad no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto actuó conforme a la normativa establecida sin que pudiera aducirse que se desconoció el precedente judicial.

22. Durante el presente trámite, los magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó y el Juzgado Cuarto Administrativo del Quibdó guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la sala

23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 18 de junio de 2018[9], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[10].

Generalidades de la acción de tutela

24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa

25. La Sala advierte que previo al planteamiento del jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia.

26. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006^[11], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos:

“[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente:

“2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción.

La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[^[12]].  (Negrilla fuera de texto).

Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño”.

27. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

28. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 1 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001 33 33 004 2017 00077 01, en el cual era la parte demandante.

29. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Ministerio de Educación Nacional le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte.

30. En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problemas jurídicos

31. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra la Tribunal Administrativo del Chocó al proferir la sentencia de 1 de noviembre de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la actora por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

32. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por  desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes; vi) efectos retrospectivos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fija alcance del régimen de transición en materia pensional y vii) el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

33. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[13], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

34. Esta Sección adoptó^[14] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

35. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

36. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”^[15].

37. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

38. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[16] que encaje en dichos parámetros.

39. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

40. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[17].

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

41. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, dado que:

41.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la actora al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la igualdad.

41.1.1 La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo.

41.2. Para la Sala exigirle a la actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales^[18], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional solo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica de la actora, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 

41.3 Cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 1 de noviembre de 2018 proferida por la Tribunal Administrativo del Chocó.

41.4 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados.

41.5. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito.

41.6 La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega.

41.7 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

42. Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Caso concreto

43. La Sala debe determinar si, en efecto, la Tribunal Administrativo del Chocó, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial ii) régimen especial de la pensión de los docentes iii) efectos retrospectivos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fija alcance del régimen de transición en materia pensional y, finalmente, iv) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

44. En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia.

45. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896^[19] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011^[20]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001^[21]; C-816 de 2011^[22]; C-179 de 2016^[23]; y T-102 de 2014^[24].

46. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así:

“[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”^[25] (Destacado fuera de texto).

47. Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

48. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional^[26], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

49. En efecto, la Corte Constitucional en sentenciaT-457 de 2008^[27] indicó:

“[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”. (Destacado fuera de texto).

50. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria^[28], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

51. Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala^[29], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

52. En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

53. Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales^[30].

Régimen especial de la pensión de los docentes

54. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral^[31].

55. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente:

“[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. (Subrayado fuera del texto).

56. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

57. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que:

“Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto^[32].

58. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente:

"[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]".

59. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha leyal servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

60. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente:

“[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto).

61. Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

62. Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes^[33].

63. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010^[34], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Dijo al respecto:

“[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

[…]

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Negrilla por fuera del texto).

64. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018^[35], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

65. De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

66. Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica^[36] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes^[37].

67. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

El caso concreto

68. La señora Piedad Aneg Ramos Perea considera que el Tribunal Administrativo de Chocó vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, al desconocer, mediante sentencia de 1 de noviembre de 2018, el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia jurisprudencial de 4 de agosto de 2010.

69. Para determinar si el Tribunal Administrativo de Chocóincurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos:

1. Se sostiene que a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985.

1. El Tribunal al resolver el caso concreto, adujo que:

“[…] Sobre este mismo tema, y en contraposición de la doctrina de la Corte constitucional, el Consejo de Estado en su Sala especializada en asuntos laborales venía acatando la decisión interna adoptada en su Sala Plena de la Sección segunda de lo contencioso administrativo el 4 de agosto de 2010.

No obstante a lo anterior, mediante sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado en su sala plena de lo Contencioso Administrativo adoptó el “criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para, en palabras más, palabras menos, acatar en lo sustancial la interpretación prodigada por la Corte Constitucional en la saga de pronunciamientos sobre la misma materia- Sentencias C-258 de 2013, T-078-14, SU- 230 de 15, T-320-15- SU- 427-16, SU- 210-17, SU 329-17, SU- 631- de 2017, T- 018- 18 y SU- 023- 18 […]

Para efectos de liquidar la prestación anterior, el a quo dio aplicación a la tesis mayoritaria de la Sección Segunda de H. Consejo de Estado, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila según la cual, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, entre ellos, las primas de alimentación, especial, de vacaciones y navidad, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

En este punto, se resalta que a la fecha en que se profiere la presente providencia la tesis reinante y vigente es la fijada en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), esto es, según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la ley 33 de 1985, solo los factores en los cuales se haya realizado el aporte o cotización puedes incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional

[…]”

70. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Chocó se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamenta en la comprensión consistente en que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

71. En efecto, del texto de la citada providencia se lee que, en el ordinal 95, excluyó al régimen docente respecto de la primera subregla hermenéutica[38], lo cual aconteció toda vez que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por disposición especifica de esta norma en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación.

72. Sin embargo, en lo ateniente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial contempló los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, hecho notoriamente distinto a lo que acontecía en el primer análisis.

73. Lo anterior se observa en el siguiente aparte de la providencia:

[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”

74. Siendo ello así, la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de la primera regla, resaltándose que guardó silencio en lo ateniente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes[39].

75. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que, la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, para justificar en el caso concreto que se debían negar las pretensiones de la demanda. 

76. Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de estado, a través de sus distintas Subsecciones[40]y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial[41], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición.

Conclusiones de la Sala

77. Por las razones antes señaladas, se denegará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de tutela interpuesta por la señora Piedad Aneg Ramos Perea, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                          NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

                Presidente                                                    Consejera de Estado

          Consejero de Estado                   

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ           ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

             Consejero de Estado                                    Consejero de Estado

[1] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. Cesar Palomino Cortés, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01.

[3] Cfr. Folio 80

[4] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

[5] “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[7] Cfr. Folio 81

[8] a

[9] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[10] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”.

[11] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.

[12] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

[14]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P.  María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328

^[15] Corte Constitucional. Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009,  M.P: Jorge Iván Palacio Palacio.

^[16] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo.

[17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01

[18] “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

[19] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable).

[20] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

[21] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable).

[22] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial).

[23] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial).

[24] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Antecedente jurisprudencial).

[25] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

[26] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez.

[27] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[28]  Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998.

[29]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00.

[30] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00.

[31] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política

^[32] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis.

[33] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."

[34] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 

[36]  “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”.

[37] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[38]  “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”.

[39] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[40] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de 4 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de 6 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC)

[41] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02894-01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02952-01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02985-01(AC)