11001-03-15-000-2019-00588-00(AC) Sección 1 2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA PREGUNTA EN CONSULTA POPULAR – Que buscaba prohibir actividades petroleras / MUNICIPIO DE MORELIA CAQUETÁ / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / NECESIDAD DE CONCERTACIÓN PREVIA ENTRE MUNICIPIO Y AUTORIDADES DEL ORDEN NACIONAL – Sobre explotación de recursos del subsuelo y naturales  / AUDIENCIA EN EL TRÁMITE DE LICENCIA AMBIENTAL – No tiene connotación del requisito de concertación

¿[I]ncurre en desconocimiento del precedente la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de una pregunta mediante la cual se pretendía elevar a consulta popular para prohibir las actividades petroleras en un municipio, si el ente territorial no concertó previamente su realización con las autoridades del orden nacional? y (ii) ¿Es cierto que fue agotado el requisito de concertación previa entre el Municipio de Morelia – Caquetá con las autoridades del orden nacional, que permitiera realizar una consulta popular en ese municipio tendiente a prohibir la explotación petrolera en el mismo? (…) En ese orden de ideas, resulta pertinente concluir que, de conformidad con la sentencia SU-095 de 2018 la competencia sobre explotación de los recursos del subsuelo y naturales, no es ejercida de forma absoluta ni por las entidades del orden nacional ni por aquellas del orden territorial, sino que, por el contrario, la misma debe ser practicada por estas conforme con los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, señalados en la Constitución Política, sin que ninguna de ellas cuente con un carácter prevalente y absoluto sobre la otra. (…) Bajo ese entendido la interpretación que dio el Tribunal al precedente determinado por el Corte Constitucional y la Sección Quinta de esta Corporación es ajustada y adecuada a la situación de la concreta de la demandante, en cuanto señaló que la competencia de los municipios en materia de explotación de los recursos mineros y petroleros no es absoluta y por ende, no le era posible a ese ente territorial prohibir o limitar su ejercicio a través de una consulta popular, dado que con ello, se vulnerarían los principios rectores del estado unitario. (…) Ahora bien, advierte la Sala que el actor en el escrito de tutela sostiene que el 15 de marzo de 2018, fue llevada a cabo una audiencia pública dentro del trámite de solicitud de licencia ambiental para iniciar la fase exploratoria del proyecto ““El bloque el Nogal”, en la que asistieron más de cien (100) ciudadanos, miembros del Congreso de la República, representantes de la Corpoamazonia, de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, de la empresa Emerald Energy, de la Procuraduría Judicial y Agraria de Florencia, de la Contraloría Departamental del Caquetá, del Concejo del Municipio de Morelia y personeros de todos los Municipios del Caquetá, lo que demuestra que la consulta popular fue concertada con las autoridades del orden nacional. Sin embargo, debe precisarse que la referida reunión no tiene la connotación para dar por cumplido el requisito previo de concertación, como quiera que la misma se desarrolló en el marco de una audiencia en el trámite de licenciamiento ambiental del proyecto “El bloque el Nogal”, razón por la cual, en la misma no se desarrolló una discusión que abordara la prohibición de las actividades petroleras en el municipio de Morelia, tal y como se pretendía realizar en la consulta popular objeto de la petición de amparo de la referencia. 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00588-00(AC)

Actor: JOSÉ OMAR VALLEJO ALVIS - PROMOTOR CONSULTA POPULAR MORELIA LIBRE DE ACTIVIDADES PETROLERAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Omar Vallejo Alvis en su calidad de promotor de la consulta popular denominada “Morelia libre de actividades petroleras”, dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, dentro del proceso identificado con número de radicación 18001 2333 00 2018 00100 00.

1. SÍNTESIS DEL CASO

1. El señor José Omar Vallejo Alvis, en calidad de promotor del comité “Morelia libre de actividades petroleras”, interpuso la presente acción de tutela en contra en la providencia dictada el 9 de agosto de 2018^[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual declaró inconstitucional el texto de la pregunta “¿Está usted de acuerdo, sí o no que en el Municipio de Morelia Caquetá, se ejecuten proyectos y actividades de exploración sísmica, perforación exploración sísmica, perforación exploratoria y producción de hidrocarburos?”, que se pretendía elevar a consulta popular en el municipio de Morelia – Caquetá.

1.2. Dado que en el trámite del proceso se declaró la inconstitucionalidad de la referida pregunta, el actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al goce de un medio ambiente sano y a la igualdad y formuló las siguientes pretensiones:

“1. Sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, a la democracia, vida digna y ambiente sano.

2. Se deje sin efecto la Sentencia del 9 de agosto de 2018 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ dentro del proceso radicado 18-001-23-33-002-2018-00100-00, por medio de la cual se declaró inconstitucional el texto de la pregunta “¿Está usted de acuerdo si o no en que el municipio de Morelia Caquetá se ejecuten proyectos y actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria y producción de hidrocarburos” que se pretende elevar a consultar popular a los habitantes del municipio de Morelia en desarrollo del mecanismo de participación ciudadana denominada “Morelia libre de actividades petroleras” por las razones que se expondrán en el escrito de tutela.

3. Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, proferir nueva sentencia, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, a la democracia, vida digna y ambiente sano, analizando integralmente la realidad fáctica del proceso a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

4. Las demás que se consideren pertinentes para la protección y amparo de mis derechos fundamentales”^[2]

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

•  La demanda fue admitida por medio de auto calendado el 14 de febrero de 2019^[3], en el cual se ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Caquetá. Asimismo, se dispuso comunicar la iniciación del trámite procesal al Alcalde del Municipio de Morelia – Caquetá, al Director de la Agencia Nacional de Hidrocarburos,  al representante legal de la Asociación Colombiana de Petróleos, a la Ministra de Minas y Energía, al representante legal de Ecopetrol S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, debido a que tales entidades participaron dentro del trámite surtido por el Tribunal en la providencia acusada.

• Mediante memorial radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 19 de febrero de 2019^[4], la sociedad Ecopetrol S.A., contestó la demanda en los siguientes términos:

Expresó que las consultas populares no deben ser utilizadas para limitar en forma descoordinada y desinformada el acceso a los recursos hidrocarburíferos, dado que en Colombia las áreas con interés geológico son pocas y su explotación queda condicionada al lugar del yacimiento.

Manifestó que en los eventos en los que existan conflictos de competencias entre la Nación y el Municipio, “debe examinarse el valor social del interés materia de regulación con el criterio es el de resonancia, Si la materia concierne a los habitantes del municipio y su impacto es muy escaso o inexistente en lo nacional, debemos reconocer que la competencia es municipal. Sin embargo, cuando el interés compromete los intereses de la unidad nacional, porque tienen incidencia en un ámbito más amplio que el local, la competencia será de los Entes Nacionales, con prevalencia del principio del interés general; sin perjuicio de definir y acordar las medidas y actividades que permitan generar un mayor desarrollo económico y social, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano”.^[5]

Adujo que, de conformidad con la sentencia SU - 095 de 2018, los recursos del subsuelo y naturales son propiedad del Estado; por ende, su interés es nacional, en razón a que se encuentran destinados a beneficiar a la población mediante la recaudación de prestaciones económicas a través del Sistema de Regalías.

• Por medio de escrito del 19 de febrero de 2019^[6], la Agencia Nacional de Hidrocarburos solicitó se deniegue el amparo de la referencia bajo las siguientes razones:

Adujo que por medio de las consultas populares no puede ser restringida la extracción de recursos naturales no renovables, pues tales actividades son permitidas, reguladas y de utilidad pública para desarrollar los fines del Estado.

Argumentó que debe ser atendido el contenido de la sentencia SU – 095 de 2018, en la cual se indicó que el derecho a la participación ciudadana no tiene el carácter de absoluto, sino que se encuentra sujeto a las restricciones definidas por la Ley y la Constitución Política. En tal virtud, como la Ley permite el desarrollo de actividades de la industria de los hidrocarburos, le corresponde al Congreso de la República definir sus limitaciones.

• En escrito del 26 de febrero de 2019^[7], el Ministerio de Minas y Energía pidió se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta:

Señaló que el Tribunal Administrativo de Caquetá acogió la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, en la cual se sostiene que la República de Colombia es un estado unitario, descentralizado, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, pluralista y participativa.

Expuso que no le es dable a las autoridades territoriales prohibir actividades minero energéticas mediante acuerdos municipales, dado que con ello se desconocería la legislación prevista para declarar áreas excluidas de la minería y demás normativas ambientales aplicables.

Luego de hacer un recuento de los antecedentes jurisprudenciales sobre la distribución de las competencias entre las distintas autoridades del nivel nacional y territorial, alegó que la Corte Constitucional, en sentencia SU - 095 de 2018, determinó que, pese a que los entes territoriales tienen la competencia para establecer el uso del suelo, tal función debe realizarse de manera coordinada y concurrente con las competencias de la Nación.

• La Asociación Colombiana del Petróleo, en memorial calendado el 1 de marzo de 2019^[8], solicitó se declare la improcedencia de la petición de amparo de la referencia por las consideraciones que pasan a exponerse:

Señaló que, según lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-095 de 2018, el subsuelo es de propiedad del Estado y la competencia para definir la política en materia minero energética de los recursos naturales no renovables corresponde al Gobierno Nacional.

Concluyó que una eventual prohibición de la industria hidrocarburífera afectaría gravemente el desarrollo social y económico del país, en la medida en que los recursos generados por ese sector son destinados a la implementación de programas y políticas por parte del Gobierno Nacional tendientes a mejorar la vida de los colombianos.

• Las demás autoridades a las cuales se comunicó la existencia del presente trámite procesal guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES
   1. COMPETENCIA

De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015^[9], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017^[10], y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 y del Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado^[11], que regulan la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

• HECHOS

• El demandante indicó que en el Municipio de Morelia – Caquetá se han realizado acciones de exploración petrolera, a través de la ejecución de actividades sísmicas en virtud el proyecto denominado “El bloque el Nogal”, lo que ha provocado daños en los recursos naturales y las fuentes hídricas.

• Manifestó que el 15 de marzo de 2018, fue llevada a cabo una audiencia pública dentro del trámite de solicitud de licencia ambiental para inicial la fase exploratoria del proyecto ““El bloque el Nogal”, en la que asistieron más de cien (100) ciudadanos, miembros del Congreso de la República, representantes de la Corpoamazonia, de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, de la empresa Emerald Energy, de la Procuraduría Judicial y Agraria de Florencia, de la Contraloría Departamental del Caquetá, del Concejo del Municipio de Morelia y personeros de todos los Municipios del Caquetá.

Expresó que dentro de la citada audiencia la comunidad expresó sus preocupaciones sobre los posibles daños irreversibles en los recursos naturales con motivo de la ejecución de las actividades petroleras en esa región.

• A raíz de tal situación, el día 15 de junio de 2017, el señor José Omar Vallejo Alvis presentó una solicitud de inscripción de la consulta popular de iniciativa ciudadana denominada “Morelia Libre de Actividades Petroleras”, ante la Registraduría Municipal del Estado Civil de Morelia – Caquetá.

• Mediante Resolución No. 002 del 7 de julio de 2017, proferida por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Morelia – Caquetá, se declaró la inscripción de la consulta popular de origen ciudadano, al cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 1757 de 2015.

• El Concejo Municipal de Morelia – Caquetá, en sesión celebrada el 31 de mayo de 2018, emitió concepto favorable para la realización de la consulta; por ende, remitió dicho trámite al Tribunal Administrativo del Caquetá, a fin de que tal Corporación realizara el estudio de constitucionalidad de la pregunta que se pretendía realizar a los habitantes del señalado municipio.

• El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante providencia calendada el 9 de agosto de 2018^[12], declaró la inconstitucionalidad de la pregunta que se pretendía elevar a consultar popular en el Municipio de Morelia, al advertir que el referido mecanismo constitucional no había sido concertado con las autoridades del orden nacional.

• El señor José Omar Vallejo Alvis sostuvo que la providencia del 9 de agosto de 2018 incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, de conformidad con los siguientes argumentos:

En referencia al desconocimiento del precedente sostuvo:

Afirmó que la Corte Constitucional^[13] y el Consejo de Estado^[14] han sostenido mayoritariamente que las entidades territoriales gozan de facultades para incursionar y promover una consulta popular, a través de la cual la ciudadanía afectada exprese si está de acuerdo o no con la realización de actividades mineras o petroleras.

Advirtió que “la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, reafirma (sic) que ninguna autoridad puede desconocer los derechos de las personas directamente afectadas por el área de influencia del proyecto, que la participación ciudadana es un pilar del Estado Social de Derecho, y que debe garantizarse en virtud no solo de los postulados consignados en la Constitución Política y el Ordenamiento Jurídico; sino también en sujeción a las obligaciones que de rango internacional ha adquirido Colombia, verbigracia el contenido de la Convención Americana de Derechos Humanos – Art. 23- y el principio 10 de la Declaración de Río; ni de perderse de vista, que mecanismos como la consulta popular se busca precisamente, de manera asertiva, dotar de legitimidad las decisiones adoptadas por las autoridades competentes, que entre otros motivos más, resaltan la procedencia y consonancia de tal mecanismo constitucional con los fines esenciales del Estado, los derechos fundamentales y colectivos contenidos en la Carta Política, y la naturaleza del Estado Social de Derecho, que pregona la democracia participativa”. ^[15]

Señaló que, pese a que el requisito de concertación no es obligatorio de conformidad con el precedente establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, lo cierto es que se han realizado distintas reuniones con la empresa Emeral Energy PLC, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA y distintas autoridades del orden nacional, en virtud de la licencia ambiental del proyecto “El Bloque el Nogal”, en las cuales la comunidad ha expuesto sus preocupaciones respecto de la vulnerabilidad del ecosistema de la Amazonia.

En cuanto  al defecto sustantivo manifestó lo siguiente:

Expuso que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano ninguna Ley ni mandato constitucional que ordene la realización de una concertación entre el nivel nacional y territorial previo a llevarse a cabo una consulta popular.

Arguyó que la interpretación realizada por la Sección Quinta de esta Corporación y que sirvió de sustento para la providencia del 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, menoscaba el derecho a la participación ciudadana de los habitantes de un municipio que pueden verse afectados por la actividad minera y petrolera, con el pretexto de no agotar un requisito que es de suyo inexistente y desconoció el precedente determinado por la Corte Constitucional.

Advirtió que el Tribunal Administrativo no podía fundamentar su decisión en el precedente fijado por la Sección Quinta de esta Corporación en sentencia del 23 de abril de 2018, como quiera que, “ante la falta de un límite claro al ejercicio del mecanismo de participación, como la expresión de derecho fundamental que es, y como consigna de un trámite obligatorio establecido en la ley para temas ambientales como el asunto bajo examen, el juez de tutela no puede oponerse a su ejercicio, pues con ello invadiría órbitas reservadas por el constituyente al legislador”^[16].

Argumentó que el respeto de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad no depende de que el Juez Constitucional imponga una regla jurisprudencial que termine por bloquear las consultas populares que se pretendan realizar por temas mineros y de hidrocarburos en el país.

3.3. ANÁLISIS DE LA SALA

Inicialmente, la Sala encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos generales para intentar la acción, en razón a que: i) se pretende la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y  al acceso a la administración de justicia; (ii) la sentencia del día 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante la cual ese tribunal declaró la inconstitucionalidad de la consulta popular que se pretendía realizar en el municipio de Morelia – Caquetá, no puede ser controvertida a través de otro mecanismo de defensa judicial iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable^[17], pues la providencia cuestionada fue proferida el 9 de agosto de 2018, notificada por correo electrónico el 13 de agosto de 2018^[18] y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el día 8 de febrero de 2018, es decir, cinco (5) meses y veinticinco (25) días después; iv) La Sala observa que la demandante acusa a la providencia cuestionada de incurrir en los defectos sustancial y desconocimiento del precedente; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

3.3.1. PROBLEMA JURÍDICO

Sea lo primero advertir que el cargo de defecto sustantivo se circunscribe a la inconformidad del actor consistente en que se haya aplicado a su situación concreta la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Quinta, respecto de la cual, tratándose de consultas populares en temas mineros y petroleros, resulta obligatorio haber agotado previamente un trámite de concertación entre las autoridades territoriales y nacionales; postura esta que, a su juicio, desconoce los precedentes que han sido adoptados de forma mayoritaria por esta Corporación y por la Corte Constitucional.

En ese contexto, es claro para la Sala que el cargo de defecto sustantivo se subsume dentro del desconocimiento del precedente, dado que en el primero se cuestiona la sentencia censurada bajo el argumento de que ignora la interpretación de las normas que rigen las consultas populares sobres actividades mineras y de hidrocarburos realizada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

Siendo ello así, la Sala abordará los siguientes cargos:

Así las cosas, del análisis de los hechos, corresponde a la Sala determinar si (i) ¿incurre en desconocimiento del precedente la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de una pregunta mediante la cual se pretendía elevar a consulta popular para prohibir las actividades petroleras en un municipio, si el ente territorial no concertó previamente su realización con las autoridades del orden nacional? y (ii) ¿Es cierto que fue agotado el requisito de concertación previa entre el Municipio de Morelia – Caquetá con las autoridades del orden nacional, que permitiera realizar una consulta popular en ese municipio tendiente a prohibir la explotación petrolera en el mismo?

• Desconocimiento del precedente:

La Corte Constitucional^[19], al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad útil usada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados y unos mismos fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez.

• Providencia objeto de la presente acción

Bajo las anteriores premisas, con el fin de desatar el problema jurídico planteado, se hace necesario transcribir en análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Caquetá en la providencia del 9 de agosto de 2018, objeto de la petición de amparo de la referencia;  veamos:

“En ese orden, al ser la ley la que determina la forma en que el Estado – entiéndase entidad territorial y nacional- interviene en la explotación de recursos naturales no renovables, y al encontrarse la autonomía de los entes territoriales claramente demarcada, dicho aspecto no puede ser del resorte exclusivo de los municipios, como se pretende en el sub elite por parte de los promotores de la consulta popular en el Municipio de Morelia, en tanto se impone la concertación previa con la autoridad nacional, a efectos de adoptar la decisión que más convenga a los intereses comunes de ambas partes. Ello, se insiste, en razón a los límites competenciales de los entes territoriales al momento de convocar a consultas populares y la necesidad de garantizar que las distintas competencias, tanto del orden regional como nacional, se armonicen de forma coordinada y concurrente.

Lo anterior, no desconoce las notas democráticas y participativas que fundan el Estado Colombiano, ni mucho menos la necesidad de garantizar que los espacios de decisión por parte de los ciudadanos se consoliden y expandan. Ello, en tanto desde la misma disposición constitucional, se buscó que la realización de consultas a nivel municipal, respetara el ordenamiento mismo, es decir la estructura unitaria que se adoptó por el constituyente y, por ello, la participación se garantiza siempre y cuando se trate de asuntos que atañen exclusivamente a los habitantes de una localidad, municipio, distrito o departamento.

Así lo ha entendido el Consejo de Estado, cuando en sentencia de tutela del 23 de abril de 2018^[20] indicó:

“el principio de la democracia expansiva, que como se señaló, resulta ser una nota característica del modelo de organización adoptado por el Constituyente de 1991, no se desconoce con la conclusión a la que se arriba en el presente acápite, toda vez que es pertinente considerar que (i) es el mismo texto constitucional el que fijó una limitante a la forma en que los entes territoriales acuden a los la consulta popular como mecanismo de participación democrática; (ii) Los mecanismos de participación ciudadana se insertan dentro del contexto integral de la arquitectura constitucional y deben utilizarse de forma armónica con la misma.

A lo dicho, se impone también señalar, que incluso los derechos de participación política –de categoría iusfundamental-, entre los que la Carta Fundamental consagra la posibilidad de los ciudadanos de tomar decisiones a través de consultas populares (art. 40, numeral 2º), no ostentan el carácter de absolutos, y por lo tanto, las limitaciones razonables que sobre los mismos se impongan, son aceptables. En el caso concreto, como se señaló, la limitación se torna razonable, en la medida en que obedece a una expresa norma constitucional, así como al mismo diseño del mecanismo de participación ciudadana.

En esta medida, aunque constitucionalmente se consagró la competencia de los entes territoriales para decidir sobre el uso del suelo y la adopción de medidas para la protección del medio ambiente, cuando ello implica a su vez la participación de otras competencias que han sido asignadas a la Nación –como lo es claramente en materia de extracción de recursos naturales no renovables, como se dejó claramente señalado en forma previa-, esta situación impediría que los municipios de manera autónoma asumieran la procedencia de una consulta popular en desconocimiento de otros órdenes.”

Así las cosas, la Sala concluye que en el sub examine, conforme a lo regulado en las normas constitucionales y legales, y a los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la actividad objeto de regulación – exploración sísmica, perforación explotaría y producción de hidrocarburos – debe ser concertada entre los distintos niveles de la organización estatal, pues si bien se reconoce que la Nación tienen competencias para determinar la política nacional en dicha materia, al igual que en el otorgamiento de concesiones, lo cierto es que la materialización de la exploración, perforación y extracción puede llegar a impactar negativamente otras áreas en las que sí tienen competencia los entes territoriales, como lo son la planeación y la ordenación del territorio, la protección del medio ambiente, la prestación de servicios públicos, el turismo, etc. De ahí que la concertación previa entre los distintos niveles de decisión, resulte de vital importancia.^[21]” (Subrayas de la Sala).

De lo anterior, se colige que el Tribunal Administrativo del Caquetá resolvió aplicar la postura sentada por la Sección Quinta de esta Corporación y la Corte Constitucional a la situación concreta de la parte actora luego de constatar que no se había surtido el trámite previo de concertación entre las autoridades del orden territorial y nacional para la realización de la consulta popular sobre actividades petroleras en el municipio de Morelia – Caquetá, y por ende, declaró inconstitucional la pregunta que se pretendía formular a los habitantes de ese municipio. 

En ese contexto, para determinar si el Tribunal Administrativo de Caquetá incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente establecer lo siguiente: i) la posición adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con asuntos relacionados con explotación minera y de hidrocarburos y las consultas populares que se adelantan sobre ese preciso tópico, ii) el precedente sentado por la sentencia SU 095 de 2018, y iii) la solución al caso en concreto.

3.3.2.2. Consultas populares en asuntos relacionados con explotación minera y de hidrocarburos. Tratamiento normativo y jurisprudencial

De conformidad con la Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, las etapas de la consulta popular son las siguientes: (i) la convocatoria^[22], (ii) el concepto del órgano de elección popular^[23], (iii) el pronunciamiento de constitucionalidad a través del órgano judicial competente^[24], (iv) la campaña^[25], (v) la realización de la consulta popular^[26], y (vi) la materialización de la consulta popular^[27].

Siendo ello así, en términos generales, el Legislador no previó dentro del trámite para llevar a cabo una consulta popular del orden territorial, ninguna etapa de concertación entre las autoridades del orden nacional y territorial, dado que, en principio, lo que se discute allí son intereses propios de estos últimos en las esferas propias de su competencia.

No obstante, dada la convergencia de competencias de la Nación en relación con el uso del subsuelo y las funciones que ejercen las entidades territoriales, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han pronunciado a propósito de exámenes de constitucionalidad abstractos de normas que tocan temas de esta índole y de juicios de tutela como los que se pasarán a abordar.

En efecto, en la sentencia C-395 de 2012, la Corte señaló que pese, a que los principios de autonomía territorial y de unidad se encuentra en tensión, lo cierto es que la distribución de competencias entre las autoridades del orden territorial y nacional debe efectuarse con fundamento en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, esto con el fin de que la regulación y ejecución de las mismas sea realizada de forma armónica.

Desde ese punto de vista, resaltó que el Legislador es el llamado a resolver la tensión surgida entre los principios del estado unitario con los de autonomía territorial en relación a la explotación de los recursos naturales, dando prelación al primero de ellos, en virtud de la primacía del interés general. Sobre el particular sostuvo: 

“En ese esquema, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador.

No obstante lo anterior, es claro que, para preservar el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y una pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de funciones.^[28]”^[29] (Subrayas de la Sala).

Entre tanto, en la sentencia C-273 de 2016 la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley  685 de 2001^[30], expuso que existe una tensión entre las competencias designadas a los entes territoriales, en lo que tiene que ver con la funciones de planeación y ordenamiento territorial, que pugna con la necesidad de las entidades del orden nacional de aseguras la explotación de los recursos del subsuelo en aras de garantizar el bienestar general. Así, señaló que para alivianar esa pugna deben ser respetados los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad; veamos: 

“33.  En esa medida es necesario concluir que el ejercicio de la competencia que le corresponde al legislador ordinario para regular determinadas actividades económicas, como en este caso lo es la explotación de recursos naturales del subsuelo, confluye con otras competencias asignadas a las entidades territoriales de diverso orden, como la de definir los usos del suelo. En tales casos, están de por medio, por un lado, la autonomía de las entidades territoriales para desempeñar sus funciones de planeación y ordenamiento territorial, competencias que constituyen elementos fundamentales de su autonomía, y por el otro, la necesidad de garantizar que la explotación de los recursos del subsuelo beneficie a  todas las entidades territoriales, incluyendo aquellas que no poseen dichos recursos.

34.  Para garantizar que cuando confluyan el ejercicio de competencias de entidades de diverso orden el resultado de la voluntad legislativa corresponda a una decisión ponderada entre los diversos bienes jurídicos que están en tensión, el constituyente dispuso una serie de principios de carácter sustantivo. Es así como las leyes que toquen temas atinentes a las competencias de las entidades territoriales deben respetar los principios de coordinación, concurrencia y subsidariedad.”^[31] (Subrayas de la Sala).

Por otro lado, en la sentencia T-445 de 2016, la Corte Constitucional examinó una acción de tutela presentada por una ciudadana del Municipio de Pijao contra la providencia judicial dictada por el Tribunal Administrativo de Quindío, a través de la cual declaró la inconstitucionalidad del texto de una pregunta relacionada con la realización de actividades de explotación minera, dentro de ese ente territorial, exponiendo siguiente:

“En Colombia, entonces, el ordenamiento jurídico prevé claramente el derecho a la participación ciudadana en asuntos susceptibles de afectar el medio ambiente. La intervención en la toma de decisiones relacionadas con la afectación del medio ambiente es, a la vez, tanto una previsión constitucional, como, valga la redundancia, un principio de rango legal que debe orientar la interpretación que se haga de todas aquellas otras disposiciones de su mismo nivel o inferior.

Sin embargo, este mandato fue desconocido en la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, ya que en la sentencia que se cuestiona argumentó que el derecho a la participación ciudadana de los ciudadanos de Pijao no podía regular varios de los aspectos incluidos en la pregunta como lo era la conservación de las cuencas hídricas o el uso del suelo, a pesar de que estos hacen parte de la categoría más amplia medio ambiente.

Esta interpretación de las facultades del municipio relacionadas con su obligación y facultad de proponer consultas populares es equivocada, por un lado, porque la Constitución Política prevé expresamente que es competencia del municipio ordenar el desarrollo de su territorio y reglamentar los usos del suelo. Así las cosas, el Tribunal vulneró entonces el derecho fundamental a participar en una consulta popular sobre temas de trascendencia local de Pijao, el municipio donde vive la accionante. Esto, en un claro desmantelamiento de la realización de la participativa prevista en el ordenamiento jurídico nacional.

De este artículo es claro que ante eventuales proyectos de naturaleza minera como los que se planea hacer en el municipio de Pijao, que amenacen con transformar las actividades tradicionales de un municipio  como son actualmente las actividades agropecuarias, requiere la obligación del municipio de realizar una consulta popular. Por ello, es incorrecto afirmar, como lo hace el Tribunal Administrativo, que la consulta escapa a las competencias del ente territorial. El caso de Pijao configura entonces los supuestos del artículo 33 de la Ley 136 de 1994. Primero, Pijao es un municipio de vocación agrícola donde se han otorgado varios títulos mineros, lo cual indica que se está considerando la realización de proyectos de minería a gran escala.”^[32] (Subrayas de la Sala).

Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no es obligatorio agotar el trámite de concertación previa entre las autoridades del orden nacional y territorial, bajo el entendido de que en los eventos en lo que no fuera posible lograr la misma entre las autoridades del nivel nacional y las del orden territorial, primaba la competencia de las autoridades municipales; veamos:

Al respecto, se tiene también que el Auto A053 de 2017 que aclara el alcance de las sentencias T-445 de 2016 y C-123 de 2014, las cuales versan sobre la consulta popular como mecanismo de participación en entes territoriales, dispuso que las autoridades locales y nacionales tienen competencias concurrentes en materia minera, por lo que deben coordinar el ejercicio de sus funciones ; sin embargo, en caso de no lograrse una concertación entre ellas, prima la competencia de las autoridades municipales, pues en virtud del principio de subsidiariedad son la autoridad más cercana a los ciudadanos^[33]. Esto, se definió así:

“En este orden de ideas, es claro que la sentencia T-445 de 2016 tuvo en cuenta y le dio el alcance a la subregla contenida en la sentencia C-123 de 2014 al precisar que la garantía de la participación activa y eficaz de las entidades territoriales en el proceso de autorización de minería se materializaría en que las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades. Sin embargo, ante la negativa de estas o la imposibilidad de lograr dicha armonización, los entes territoriales podrán en ejercicio de sus competencias, garantizar la protección de su medio ambiente y regular los usos de su suelo incluso llegado el caso de prohibir dicha explotación^[34]” (Subrayas de la Sala)

Casi que simultáneamente, la Sección Primera abordó un caso similar sosteniendo  que en aplicación de los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad era obligatorio agotar el trámite previo de concertación entre las autoridades del orden nacional y territorial, para la realización de consultas populares de temas mineros y de hidrocarburos. Sobre el señalado requisito se indicó:

“La Sala advierte que, en efecto, el requisito de concertación previa no se encuentra dentro del trámite previsto por la ley para llevar a cabo la consulta popular, no obstante, dicha omisión obedece a que ninguno de los niveles de organización territorial puede someter a la voluntad popular asuntos que no sean de su estricta competencia.

En consecuencia, comoquiera que en asuntos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables confluyen competencias de raigambre constitucional y que componen el núcleo esencial de los principios de unidad y autonomía territorial, resulta necesaria la concertación previa entre la Nación y el ente territorial, en atención a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, para efectos de que el Gobierno Municipal permita la participación activa y eficaz de la Nación en su decisión de someter tales asuntos a consulta popular.

A juicio de la Sala, la concertación previa no es más que el cumplimiento ponderado de los principios y competencias previstos en la Constitución y que obedecen al diseño constitucional en términos de Estado Unitario, con autonomía en sus entidades territoriales, democrático y participativo, razón por la que esta limitación es razonable y proporcional.” ^[35](Subrayas de la Sala).

Finalmente, el debate relacionado con las competencias de los entes territoriales y nacionales respecto de la explotación de los recursos naturales del subsuelo, fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-095 de 2018^[36], mediante la cual se indicó que, en virtud de los artículos 1, 287 y 311 de la Constitución Política, los intereses de los entes territoriales y de las autoridades del orden nacional no deben ser opuestos, sino que, por el contrario, deben coexistir sin que pueda aplicarse uno por encima del otro, en razón a que la autonomía territorial debe desarrollarse en el marco de un Estado Unitario.

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional indicó que no existía un derecho absoluto de las entidades del nivel central y territorial respecto de la explotación del subsuelo y de los recursos naturales, por ende; estos últimos entes no cuentan con poder de veto respecto de la realización de actividades de explotación de los citados recursos.

Además, la Corte resaltó que la consulta popular no es mecanismo idóneo para dar aplicación a los principios de coordinación y concurrencia entre las autoridades del orden nacional y territorial, es decir, no puede definirse a través de ella si en un territorio se realizan actividades de exploración o explotación del subsuelo o recursos naturales, dado que la competencia en esa materia no radica en forma absoluta en cabeza de los municipios.

Sobre el particular la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“Del análisis expuesto en el aparte de consideraciones de esta providencia y de las conclusiones referidas anteriormente, para la Sala resulta pertinente indicar las siguientes premisas, en materia de consultas populares con relación a la exploración o explotación del subsuelo o de RNNR^[37]:

1. La consulta popular es un mecanismo de participación, definido principalmente en los artículos 104  y 105 de la Constitución, mediante el cual, el pueblo se pronuncia acerca de una pregunta de carácter general, en relación con actuaciones administrativas en el ámbito local o nacional, como lo establece el artículo 51 de la Ley 134 de 1994.

1. La consulta popular en el nivel territorial solo puede referirse a materias que se encuentren comprendidas por las competencias del respectivo nivel territorial. “En esa medida, no será posible que mediante una consulta popular municipal se pregunte a los ciudadanos asuntos de carácter departamental. Igualmente no podrá una consulta popular promovida por el Presidente de la República solicitar del pueblo un pronunciamiento sobre un asunto exclusivamente territorial”^[38].

1. La realización de una consulta popular está circunscrita a límites competenciales particularmente a los relativos a que la materia sometida a consulta pueda ser decidida por la respectiva entidad territorial, y en consecuencia el control judicial previo a realizarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica que éste se lleve a cabo en un examen estricto, con el objeto de verificar si el tipo de asunto que se somete al pronunciamiento del Pueblo cumple cabalmente dicha exigencia^[39]. Al respecto la Corte Constitucional ha indicado que: “Mediante este control se evita que la intervención del pueblo recaiga, por ejemplo, sobre una pregunta que exceda los intereses del respectivo nivel territorial o que desconozca normas superiores”.

1. La Constitución Política prevé en sus artículos 80, 332, 334, 360 y 361 la explotación del subsuelo y de RNNR como una actividad permitida y autorizada a desarrollarse en el territorio nacional. Igualmente dispone que el subsuelo y los RNNR son propiedad del Estado en sentido amplio, y la dirección general de la economía está a cargo de éste último, por lo que en tal condición, éste intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales.

• La Constitución Política establece en sus artículos 101, 102 y 288 que los municipios, fundados en el principio de autonomía territorial tienen amplias competencias en materia de ordenamiento territorial y respecto al uso del suelo.

• En el territorio convergen actividades, por una parte, de uso del suelo y por otra de explotación del subsuelo, razón por la que en él concurren competencias tanto del nivel nacional como de las entidades territoriales.

• Ni la nación (nivel nacional o central) ni las entidades territoriales tienen competencias absolutas en materia de explotación del subsuelo y de los RNNR; así, las entidades territoriales no cuentan con competencia absoluta sobre los recursos del subsuelo, ni tampoco poder de veto respecto a la realización de actividades para la explotación del subsuelo y de RNNR, de acuerdo con una lectura e interpretación sistemática de la Constitución.

• Para resolver la tensión en las competencias otorgadas a la nación y las entidades territoriales en materia de suelo y subsuelo, debe darse aplicación al artículo 288 constitucional que define los principios de coordinación y concurrencia para estos casos.

1. La consulta popular no es el mecanismo idóneo para dar aplicación a los principios de coordinación concurrencia entre la nación y el territorio en el marco de los postulados del Estado unitario y la autonomía territorial, pues como mecanismo de participación ciudadana no puede utilizarse para definir si en un territorio se realizan o no actividades de exploración o explotación del subsuelo o de recursos naturales, ya que la competencia en esta materia no radica en forma absoluta en cabeza de los municipios, y por ello excede su competencia, pues existen competencias de este tipo radicadas en el nivel nacional que no es posible desconocer porque tales competencias han sido definidas constitucionalmente; así, el ordenamiento jurídico ha previsto y otorgado competencias en materia del subsuelo a entidades del Gobierno nacional central con la finalidad de proteger el interés general de toda la población.

Así mismo, la consulta popular es un instrumento focalizado y limitado que no permite discusiones ampliadas, sistemáticas e integrales de una materia compleja como es la exploración y explotación de hidrocarburos y minerales, pues tal mecanismo de participación ciudadana implica la realización de  una pregunta cuya respuesta solo admite escoger entre  “si o no”, lo que impide un análisis técnico y especializado respecto a las actividades del sector minero energético; en tal sentido, la decisión de explorar o explotar RNNR o del subsuelo, como actividades permitidas constitucionalmente, no es binaria (si o no) y debe contrariamente responder a análisis técnicos integrales y al concepto de desarrollo sostenible. Por el contrario, de obtenerse un “no”, ello implicaría un poder de veto de las entidades territoriales que anula las competencias nacionales en materia del subsuelo, desconociendo todo el marco constitucional que las dispone.

Vía consulta popular nacional no es posible reformar la Constitución puesto que ello erosionaría la supremacía de la Carta, que no ha previsto ese procedimiento de reforma. Así, el artículo 50 de la Ley 134 de 1994 establece que no se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución^[40]. Tal prohibición se establece para consultas del nivel nacional y por ello no es admisible pensar en una consulta popular del nivel territorial que vaya en contra vía de la Constitución, y que impida en forma absoluta la explotación del subsuelo y de RNNR, como actividad permitida por la Constitución Política de Colombia.”^[41]  (Subrayas de la Sala)

3.2.2.3. Ahora bien, es relevante señalar que los precedentes de la Corte Constitucional son aquellos que interpretan las normas constitucionales con criterio de autoridad, informando a la comunidad cuál es el significado y el sentido de las mismas, pues es precisamente esa la función que le ha sido asignada y que delimita su competencia. En ese orden de ideas, como la consulta popular se encuentra establecida en el artículo 103 de la Constitución Política y regulada en las Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, la llamada a definir en materia en unificación el alcance de ese mecanismo de participación ciudadana es esa Corporación, debido a que se trata de procedimientos definidos en una norma de rango superior, de la cual esa entidad es la guardiana.

En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en providencia del 8 de julio de 2018, cuando al estudiar el valor del precedente proferido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, concluyó lo siguiente:

“1. Si la norma aplicable fue sometida a control de constitucionalidad, la interpretación será la efectuada por la Corte Constitucional al decidir la demanda de inexequibilidad o al efectuar el control automático.

2. Si la norma no ha sido sometida a dicho control, pero existe una sentencia de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, los tribunales y jueces de la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo deben sujetarse al criterio adoptado en tal sentencia de unificación.

Lo anterior comoquiera que el Consejo de Estado realiza una lectura constitucional del ordenamiento jurídico y así lo ha hecho al cumplir su función unificadora y fijar el alcance de las disposiciones legales a través de las sentencias de unificación, cuyo desconocimiento afecta el debido proceso y, cumplidos determinados presupuestos, puede dar lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

3. Si no existe sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el asunto, el funcionario judicial estará vinculado en la solución del caso a lo resuelto en la jurisprudencia de ésta Corporación en casos análogos, salvo que sobre el mismo asunto exista una sentencia de tutela en la cual, a partir y con evidente sustento en la interpretación de normas constitucionales o de los derechos fundamentales se plantee, en la ratio decidendi, una solución a un problema jurídico semejante, que resulte en mayor medida compatible con los preceptos constitucionales y los derechos fundamentales, lo cual habrá de explicarse con suficiencia en el texto de la providencia que expida la Corporación o el funcionario judicial, conforme al artículo 103 del CPACA.

4. En el evento en que no exista un precedente vertical a atender, por virtud del principio constitucional de igualdad, el funcionario judicial, queda vinculado al ejercicio hermenéutico de las disposiciones aplicables al caso concreto que ya ha plasmado en otras sentencias proferidas anteriormente (precedente horizontal), salvo, como en todos los eventos, que argumente con claridad y suficiencia porqué no es aplicable el criterio sentado en otras decisiones frente a casos similares y porqué se aviene al contenido y alcance de la disposición legal un nuevo criterio.

5. La regla de decisión de una sentencia de unificación de tutela que no constituya una interpretación de una norma constitucional o que no fije el alcance de un derecho fundamental constituyen criterio auxiliar, pero no obligatorio, por manera que carecen de la fuerza vinculante de los precedentes y de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

6. En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta, el funcionario judicial está obligado a exponer razonadamente con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado, por el Consejo de Estado, no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer mayor carga argumentativa para explicar por qué en el evento sub judice se impone dar otra solución. No siendo suficiente aducir la existencia de una sentencia en sentido diverso de otra autoridad judicial de la misma o de otra jurisdicción, aunque haya sido proferida con posterioridad, en tanto lo que prevalece, en materia de precedente, son las reglas antes previstas.

7. En el análisis de la procedencia de la acción de tutela por desconocimiento de precedente, bajo la perspectiva de las reglas antes previstas, en virtud del principio de seguridad jurídica no será posible dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela, si la misma ha sido proferida conforme la jurisprudencia vinculante, que existe en ese momento, aunque pueda resultar incompatible o contraria a decisiones posteriores.

8. Sumado a lo anterior, no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado ha modificado el criterio allí expresado y, mediante una posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, ha fijado nuevas reglas de interpretación de normas legales, a efectos de hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales. Lo anterior, en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impide, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo […]”.^[42]

3.3.2.3. Caso en concreto

3.3.2.3.1. En ese orden de ideas, resulta pertinente concluir que, de conformidad con la sentencia SU-095 de 2018 la competencia sobre explotación de los recursos del subsuelo y naturales, no es ejercida de forma absoluta ni por las entidades del orden nacional ni por aquellas del orden territorial, sino que, por el contrario, la misma debe ser practicada por estas conforme con los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, señalados en la Constitución Política, sin que ninguna de ellas cuente con un carácter prevalente y absoluto sobre la otra. En ese mismo sentido, se pronunció esta Sección en sentencia del 19 de diciembre de 2018, con ponencia del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés; veamos:

“En efecto, resulta contrario a las disposiciones constitucionales y a la interpretación que de las mismas ha realizado el alto Tribunal Constitucional lo expuesto por el Tribunal demandado cuando consideró “[…] que no cabe duda de la competencia que le asiste a las entidades territoriales para disponer del uso del subsuelo, y por ende, para determinar la conveniencia o no del desarrollo de actividades mineras o de la exploración, perforación y /o explotación de hidrocarburos en su territorio […]”.

Cabe resaltar que, como se precisó, los principios de Estado Unitario y de autonomía territorial, así como las competencias de la Nación sobre uso del subsuelo y su convergencia con las competencias de las entidades territoriales, deben ser aplicados conforme con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, consagrados en el artículo 288 de la Constitución Política, al no tener ninguna de ellas el carácter de absoluto y prevalente.

Debe resaltarse que la consulta popular no es el mecanismo idóneo para dar aplicación a los principios antes mencionados, pues como mecanismo de participación ciudadana no puede utilizarse para definir si en un territorio se realizan o no actividades de exploración o explotación del subsuelo o de recursos naturales, ya que la competencia en esta materia no radica en forma absoluta en cabeza de los municipios. Pensar lo contrario sería tanto como aceptar el exceso en el ejercicio de la competencia antes mencionada, pues existen funciones de este tipo radicadas en el nivel nacional que no es posible desconocer al estar definidas por el constituyente, ello con la finalidad de proteger el interés general de toda la población, como lo concluyó la Corte Constitucional.” ^[43](Subrayas de la Sala)

Bajo ese entendido la interpretación que dio el Tribunal al precedente determinado por el Corte Constitucional y la Sección Quinta de esta Corporación es ajustada y adecuada a la situación de la concreta de la demandante, en cuanto señaló que la competencia de los municipios en materia de explotación de los recursos mineros y petroleros no es absoluta y por ende, no le era posible a ese ente territorial prohibir o limitar su ejercicio a través de una consulta popular, dado que con ello, se vulnerarían los principios rectores del estado unitario.

En efecto, el discernimiento expuesto por el Tribunal se acompasa a lo expuesto en las providencias que fueron citadas de la Corte Constitucional sobre consultas populares en temas mineros y de hidrocarburos, en el sentido que declaró que era inconstitucional la pregunta que pretendía elevarse a consulta popular en el municipio de Morelia – Caquetá, teniendo en cuenta que no se había agotado un trámite previo de concertación entre las autoridades del orden nacional y territorial que permitiera dar aplicación a los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad en lo que tiene que ver con la explotación petrolera en esa región.

Bajo las anteriores consideraciones, contrario a lo que indica el demandante en el escrito de tutela, se encuentra ajustado al precedente jurisprudencial vigente en materia de consultas populares sobre temas minero o hidrocarburos el fallo censurado, dado que del acervo probatorio obrante en el proceso ordinario, no se evidencia que el Municipio de Morelia - Caquetá hubiese concertado con las autoridades del orden nacional la realización de la consulta popular que prohibiese la realización de actividades petroleras en el mismo.

En ese escenario, no observa la Sala que el Tribunal accionado hubiere desconocido el precedente jurisprudencial determinado sobre consultas populares sobre actividades mineras y petroleras, sino que, por el contrario, su decisión acogió la postura que en el tema ha desarrollado la Corte Constitucional en sentencia SU-095 de 2018 y el Consejo de Estado en lo relativo a esa materia.

3.3.2.3.1. Ahora bien, advierte la Sala que el actor en el escrito de tutela sostiene que el 15 de marzo de 2018, fue llevada a cabo una audiencia pública dentro del trámite de solicitud de licencia ambiental para iniciar la fase exploratoria del proyecto ““El bloque el Nogal”, en la que asistieron más de cien (100) ciudadanos, miembros del Congreso de la República, representantes de la Corpoamazonia, de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, de la empresa Emerald Energy, de la Procuraduría Judicial y Agraria de Florencia, de la Contraloría Departamental del Caquetá, del Concejo del Municipio de Morelia y personeros de todos los Municipios del Caquetá, lo que demuestra que la consulta popular fue concertada con las autoridades del orden nacional.

Sin embargo, debe precisarse que la referida reunión no tiene la connotación para dar por cumplido el requisito previo de concertación, como quiera que la misma se desarrolló en el marco de una audiencia en el trámite de licenciamiento ambiental del proyecto “El bloque el Nogal”, razón por la cual, en la misma no se desarrolló una discusión que abordara la prohibición de las actividades petroleras en el municipio de Morelia, tal y como se pretendía realizar en la consulta popular objeto de la petición de amparo de la referencia. 

Es evidente entonces que no se vulneraron los derechos fundamentales del señor José Omar Vallejo Alvis en calidad de promotor de la consulta popular denominada “Morelia libre de actividades petroleras”, el fallo del 9 de agosto de 2018, que declaró inconstitucional el texto de la pegunta “¿Está usted de acuerdo si o no que en el Municipio de Morelia Caquetá, se ejecuten proyectos y actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria y producción de hidrocarburos?”, que se pretendía elevar a consulta popular a los habitantes del Municipio de Morelia – Caquetá, al no configurarse el desconocimiento del precedente alegado, por lo que se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

• FALLA

PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor José Omar Vallejo Alvis en calidad de promotor de la consulta popular denominada “Morelia libre de actividades petroleras”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 

TERCERO. De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.  

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 29 de marzo de 2019.

         OSWALDO GIRALDO LÓPEZ             NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

                                      Presidente                                                    Consejera de Estado

                            Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

                 Consejero de Estado                                                     Consejero de Estado

[1] Visible a folios 418 a 432 del expediente en préstamo.

[2] Visible a folio 18

[3] Visible a folios 67 a 68

[4] Visible a folios 80 a 86

[5] Visible a folio 85 v.

[6] Visible en CD que obra a folio 96

[7] Folios 99 a 109

[8] Folios 130 a 135

[9] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

[10] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[11] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado.

[12] Folios 418 a 432 del expediente en préstamo.

[13] Sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016, C-273 de 2016, T-445 de 2016

[14]  Sentencia del 28 de septiembre, proceso radicado número 2018-01400 y del 5 de abril de 2018 proceso radicado 2017-02389.

[15] Folio 52

[16] Folio 25

[17] Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera.

[18] Folio 74. Cuaderno 3.

[19] Sentencia T-1033 de 2012.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 23 de abril de 2018. Proceso radica número: 11001 0315 000 2017 02829 00. Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate.

[21] Folios 431 a 431V     

[22] Art. 52 de la Ley 134 de 1994 y Art. 18 Ley 1757 de 2015

[23] Art. 32 Ley 1757 de 2015

[24] Art. 53 Ley 134 de 1994

[25] Art. 34 Ley 134 de 1994.

[26] Literal C), art. 33 Ley 133 de 1994

[27] Art. 56 Ley 134 de 1994 y  art. 42 Ley 1757  de 2015

^[28]    Sentencia C-931 de 2006

[29] Corte Constitucional, sentencia C-395 de 2012. Magistrada Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

[30] “Por el cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.

[31] Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2016. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

[32] Corte Constitucional. Sentencia T-445 de 2016, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio

[33] Ver sobre el tema sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con radicado número 11001-03-15-000-2017-02515-01(AC). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[34]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1 de agosto de 2018, expediente radicado número: 11001-03-15-000-2018-00900-01(AC), Consejero Ponente: César Palomino Cortés

[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de agosto de 2018. Proceso radicado número: 11001 0315 000 2018 03854 00, Consejera Ponente: María Elizabeth García González

[36] Corte Constitucional, sentencia SU-095 de 2015, Magistrado Ponente: Cristina Pardo Shlesinger.

[37] Estas premisas en materia de consultas populares encuentran fundamento en la sentencia C-150 de 2015.

[38] Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

[39] Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

[40] Corte Constitucional, sentencia, C-180 de 1994, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

[41] Corte Constitucional, sentencia SU-095 de 2015, Magistrado Ponente: Cristina Pardo Shlesinger.

[42] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2018, proferida en el expediente número 11001-03-15-000-2017-03477-01, Magistrado Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 19 de diciembre de 2018. Proceso radicado número: 11001 0315 000 2018 03854 00. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.