11001-03-15-000-2019-00634-00(AC) Sección 1 2019

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Procede para controvertir el reconocimiento de la pensión gracia de un docente nacionalizado

[C]orresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que confirmó la orden de reconocer y pagar la pensión gracia de una docente nacionalizada, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no ha interpuesto el recurso de revisión? (…) Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. (…) Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es la vía idónea para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es procedente para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00634-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS

La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B y la señora Ana Esperanza Ríos Mancera, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia del 26 de julio de 2018 que confirmó la de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 9 de junio de 2014 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00214-01, que accedió a las pretensiones de la demanda^[1]. 

1.-  SÍNTESIS DEL CASO

El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP,^[2] promovió acción de tutela con el fin de que fueran protegidos los derechos constitucionales fundamentales invocados, para lo cual formuló las siguientes pretensiones^[3]:

“[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior:

a – Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del 26 de julio de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 15001-23-33-000- 2012-00214-01.

b – Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho revocando el fallo de primer grado por el cual se accedió a las pretensiones, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos:

ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (Literal “A” del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

[…]”

2. SITUACION FÁCTICA

El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, manifestó que mediante la Resolución nro. 20898 del 4 de junio de 2009^[4], la extinta Cajanal le negó la pensión gracia a la señora Ana Esperanza Ríos Mancera, por considerar que la actora al 31 de diciembre de 1980 no se encontraba vinculada como docente de carácter Departamental, Distrital o Municipal.

Sostuvo que, inconforme con el anterior acto administrativo, la interesada promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión nro. 1, que mediante sentencia del 9 de junio de 2014^[5] accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la Resolución nro. 20898 del 4 de junio de 2009, y como consecuencia condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Constribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a pagar a favor de la señora Ana Esperanza Ríos Mancera la pensión gracia en una cuantía del 75% del Ingreso Base de Liquidación en el cual deberá incluir los factores salariales devengados durante el último año de servicios (4 de marzo de 2005 – 04 de marzo de 2006).

Arguyó que la anterior providencia fue apelada por la parte demandada y conocida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, el cual mediante sentencia del 26 de julio de 2018^[6] confirmó la del 9 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró que la pensión gracia fue reconocida sin reunir los requisitos legales mínimos, toda vez que la accionante contaba con vinculación de orden nacional y por otro lado, no cumplía con los requisitos de edad y tiempo anteriores al 29 de diciembre de 1989, además que tales pronunciamientos desconocieron el precedente jurisprudencial que sobre la materia ha definido la Corte Constitucional en las sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

3.1. La tutela fue radicada el 12 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación^[7], asignada en reparto el 13 del mismo mes y año^[8] .

3.2. Mediante providencia del 15 de febrero^[9] se admitió la tutela y se dispuso notificar a los Consejeros de Estado que integran la Sección Segunda – Subsección B; a los Magistrados que integran la Sala de Decisión nro. 1, a la señora Ana Esperanza Ríos Mancera y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; orden que se cumplió el 20 de febrero de 2019^[10].

Allí mismo se solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá enviar copia física o en archivo digital el expediente radicado bajo el nro. 15001-2333-003-2012-00214-00, el cual fue allegado el día 27 de febrero de 2019^[11].

3.3. La Consejera Ponente de la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación rindió informe de manera oportuna^[12], afirmando que la tutela va encaminada a generar un debate de tercera instancia puesto que los hechos allí planteados ya fueron debatidos, y los argumentos ya fueron esbozados en el fallo que ahora se acusa.

3.4. La señora Ana Esperanza Ríos Mancera rindió el informe solicitado de manera extemporánea^[13], mientras que el Tribunal Administrativo de Boyacá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

La Sala es competente para conocer del presente  asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,^[14] a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,^[15] así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo nro. 377 de 11 de diciembre de 2018^[16].

4.2. HECHOS RELEVANTES:

En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente^[17]:

4.2.1. La señora Ana Esperanza Ríos Mancera nació el 4 de marzo de 1956, es decir, que cumplió 50 años de edad el 4 de marzo de 2006^[18].

4.2.2. La actora laboró al servicio de la docencia oficial por más de veinte años en los períodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 1978 hasta el 17 de febrero de 2006, distribuidos de la siguiente manera: en los Municipios de Sogamoso (desde 1 de febrero de 1980 hasta el 5 de febrero de 1985)^[19], Yopal – Casanare ( desde 22 de mayo de 1985 hasta el 14 de mayo de 1997)^[20] y Tipacoque y Pesca del Depatarmento de Boyacá (desde el 12 de julio de 1999 hasta el 17 de febrero de 2006).

4.2.3. Mediante la Resolución nro. 20898 del 4 de junio de 2009^[21], la extinta Cajanal le negó la pensión gracia, por cuanto consideró que al 31 de diciembre de 1980 no se encontraba vinculada como docente de carácter Departamental, Distrital o Municipal.

4.2.4. Aseguró que en la anterior resolución no le fueron tenidos en cuenta los períodos laborados desde el 12 de julio de 1999 al 17 de febrero de 2006 de acuerdo con el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá^[22], ni tampoco entre el 1 de septiembre de 1978 al 30 de diciembre de 1978 en el Municipio de Beteitiva^[23].

4.2.5. Por lo anterior, la interesada promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que conoció en primera instancia rl Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión nro. 1, que mediante sentencia del 9 de junio de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la Resolución nro. 20898 del 4 de junio de 2009 y como consecuencia, condenó a la UGPP a pagar a favor de la señora Ana Esperanza Ríos Mancera la pensión de jubilación gracia a partir del 4 de marzo de 2006, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios (4 de marzo de 2005 – 4 de marzo de 2006).

4.2.6. La anterior providencia fue apelada por la parte demandada^[24] y conocida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, que mediante sentencia del 26 de julio de 2018^[25] confirmó la del 9 de junio 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda y reconoció la pensión gracia a la actora.

4.2.7. No está evidenciado que contra la precitada decisión la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA

Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.  

Bajo estos parámetros y teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la UGPP en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que confirmó la orden de reconocer y pagar la pensión gracia de una docente nacionalizada, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no ha interpuesto el recurso de revisión?

Frente al requisito de subsidiariedad:

Tal como lo ha definido la jurisprudencia constitucional, a efectos de que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario agotar todos los medios –ordinarios y extraordinarios, de defensa que tenga a su alcance la persona afectada, salvo que el mecanismo no resulte idóneo o se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con esto, no puede acudirse a la acción de tutela como una vía de protección alterna, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural.

En este sentido, la Corte Constitucional precisó en sentencia T-504 de 2000, referenciada en el fallo C-590 de 2005, lo siguiente:

“[…] La acción de tutela entonces es subsidiaria, procede sólo cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios, que tienen preferencia. Cuando el juez incurre en una vía de hecho, es posible corregir el error mediante los recursos establecidos dentro del proceso, la reposición, la apelación y el extraordinario de casación, reservándose la tutela para un momento posterior, cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, conservándose así su carácter residual.

No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio, sobre todo tratándose de una interpretación judicial que en sí misma es una facultad del juez de conocimiento, y por consiguiente debe ser definido dentro de las instancias y las jerarquías establecidas dentro de la jurisdicción ordinaria.

-Tampoco puede aceptar la Sala el argumento mediante el cual el apoderado de la actora afirma que el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados por la reconocida mora judicial de la Corte Suprema de Justicia para tomar sus decisiones, considerando que la decisión que se tomase sería tardía e inútil respecto del perjuicio eventualmente causado de producirse la efectiva captura que se pretende evitar con la suspensión de la orden.

Es cierto que el trámite de la acción de tutela es más rápido que el de los recursos interpuestos ante otras jurisdicciones, pero si este fuera un criterio para la procedibilidad de esta acción, todos los procesos terminarían tramitándose por esa vía, desconociendo su finalidad de mecanismo subsidiario y residual, siendo por el contrario el agotamiento de los recursos ordinarios un requisito indispensable para poder acudir a la tutela.

 […]”

Este pronunciamiento fue recogido en sentencia de unificación SU-695 de 2015, donde reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio y, además, que los ciudadanos cumplan con la carga mínima de diligencia en la defensa de sus intereses agotando los medios de defensa con los que cuente; veamos:

“[…]

• “La subsidiariedad como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

• Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación^[26], la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. 

Lo anterior,  de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política  que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.”^[27] De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.

• Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser  idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso^[28] y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.       

Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.^[29]

• Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013^[30] estableció:

“En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.”

En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo^[31].

[…]”

Aun cuando el accionante disponga de otro medio de defensa judicial, la tutela puede ser ejercida como mecanismo transitorio siempre y cuando se utilice para evitar la causación de un perjuicio irremediable^[32].

Siendo ello así, es menester ahora definir cuáles son los medios de defensa judiciales a los que alude la jurisprudencia. En efecto, todos los pronunciamientos de la Corte Constitucional se han referido a que son los ordinarios y extraordinarios.

Los ordinarios se encuentran establecidos en el Capítulo XII del Título V de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; estos son, el recurso de reposición, apelación, queja y súplica; los extraordinarios, por su parte, están regulados en el Título VI ibídem, y corresponden al extraordinario de revisión, el de unificación de jurisprudencia, en lo que toca a la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa y el especial de revisión en los asuntos que se pretenda la pérdida de investidura de congresista.

Sobre los extraordinarios, la Sala considera necesario precisar su alcance. Así pues, la procedencia de la tutela contra providencia judicial está supeditada a que no concurran ninguna de las causales señaladas por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,  o las reguladas en normas especiales o en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para la viabilidad del recurso el extraordinario de revisión; estas últimas son:

“[…] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada […].”

Vistas así las cosas, y dada la nítida postura que sobre el particular han adoptado las dos Corporaciones Judiciales de cierre, para la Sala, cuando los argumentos de la acción de tutela se enmarquen en alguna de las causales atrás estudiadas, es improcedente por no agotar el recurso extraordinario de revisión.

Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance.

Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es la vía idónea para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016^[33] la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es procedente para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional; dada la existencia de esta circunstancia especial, se hace necesario precisar cuál fue la regla determinada en tal providencia para definir si la misma es aplicable al caso bajo examen; allí se indicó:

“[…] (iv) Declarará que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos:

(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.

(v) Advertiráa la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

[…]”  (Subrayas ajenas).

Tal como lo ha dicho la Sala en casos similares,^[34] las acciones de tutela interpuestas por fondos públicos de pensiones únicamente proceden cuando se advierta, de forma evidente y protuberante, la existencia de alguna irregularidad de forma tal que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ante la inminencia de un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, así: ^[35]

“[…] En ese orden de ideas, para la Sala era obligatorio por parte del actor presentar el recurso extraordinario de revisión que constituye un medio judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, en donde además no se acreditó en el expediente la palmaria ocurrencia de un abuso del derecho.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional:^[36]

“[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.

(…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. (…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber interpuesto el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia (...).  […]” (Subrayas ajenas).

En ese orden de análisis, como este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de reconocer y pagar la pensión gracia a la señora Ana Esperanza Ríos Mancera,  con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el supuesto que desconoció el precedente jurisprudencial que sobre la materia ha definido la Corte Constitucional en las sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000; para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión, por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela.

En este contexto, la Sala encuentra que, comoquiera que la tutela interpuesta por la UGPP en contra de la sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, no cumple con el requisito de subsidiariedad, será declarada improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en contra de la decisión proferida el 26 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.   

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Tribunal Administrativo de Boyacá el expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado número 15001-23-33-000-2012-00214-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuera impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.

[2] De folios 62 a 67 obra poder general conferido mediante Escritura Pública no. 722 del 17 de junio de 2015 en la Notaria 10 del Círculo de Bogotá.

[3] Folio 21 del cuaderno de tutela.

[4] Folios 29 a 31 cuaderno de tutela.

[5] Folios 33 a 43 cuaderno de tutela.

[6] Folios 44 a 58 cuaderno de tutela.

[7] Folio 22 del cuaderno de tutela. 

[8] Folio 68 del cuaderno de tutela. 

[9] Folios 70 y 71 del cuaderno de tutela. 

[10] Folios 72 a 76 del cuaderno de tutela.

[11] Folios 92 del cuaderno de tutela.

[12] Folio 78 del cuaderno de tutela.

[13] La tutela le fue notificada el 20 de febrero de 2019 y el informe fue rendido el 5 de marzo de 2019.

[14] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela.

[15] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”

[16] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado respecto al reparto de tutelas.

[17] Según lo que reposa en el Cuaderno en préstamo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[18]Folio 3 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[19] Folio 13 cuaderno de pruebas Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[20] Folio 14 cuaderno de pruebas Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[21] Folios 17 a 22 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[22] Folios 33 y 34 cuaderno de pruebas Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[23] Folios 45 a 49 cuaderno de pruebas Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[24] Folios 191 a 197 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[25] Folios 264 a 278 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

^[26] Sentencias T-335 de 2007; T-764 de 2007; T-266 de 2008 y T-655 de 2009, entre otras.

^[27] En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 del 1 de agosto de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1198 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del 1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-321 del 21 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

^[28]   Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

^[29] Sentencia T-301 de 2009.

^[30] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

^[31]Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras.

[32] Sentencia SU-394 de 2016.

[33] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 17 de noviembre de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicado: 11001-03-15-000-2017-01155-01(AC); Sentencia del 2 de agosto de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación:11001-03-15-2017-1392-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 26 de abril de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicado: 11001 0315 000 2017 02729 00.

[35] Sentencia del 8 de marzo de 2018. C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación: 11001-03-15-000-2017-02477-01(AC).

[36] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 2017. Magistrado ponente: Dr. Alberto Rojas Ríos.