11001-03-15-000-2019-00844-00(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Del Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[P]oniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamenta en la comprensión consistente en que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En efecto, del texto de la citada providencia se lee que, en el ordinal 95, excluyó al régimen docente respecto de la primera subregla hermenéutica, lo cual aconteció toda vez que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por disposición específica de esta norma en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación. Sin embargo, en lo ateniente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial contempló los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, hecho notoriamente distinto a lo que acontecía en el primer análisis (…) Siendo ello así, la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de la primera regla, resaltándose que guardó silencio en lo ateniente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que, la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, para justificar en el caso concreto que se debían modificar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, citado anteriormente ver la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00844-00(AC)

Actor: FERNANDO ZAMBRANO PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Fernando Zambrano Pérez, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo del Quindío, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 1 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63001 33 33 001 2017 00431 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

1. El actor, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 1 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63001 33 33 001 2017 00431 01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:

3. Indicó que nació el 3 de diciembre de 1951 y que se desempeñó como docente del 22 de mayo de 1996 al 22 de agosto de 2016, en donde el Departamento del Quindío, le reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación, mediante Resolución núm. 0001807 de 20 de octubre de 2016, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

4. Manifestó que por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 0001807 de 20 de octubre de 2016; y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75%, pero del promedio de la totalidad de los factores que constituyeran salario devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus pensional.

Sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 63001 33 33 001 2017 00431 00

5. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente[1]:

“[…]

PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro. 0001807 del 20 de octubre de 2016, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a favor de la demandante y pago de la pensión ordinaria de jubilación a favor de la (sic) demandante y proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO.- DECLÁRESE que a título de restablecimiento del derecho, el señor Fernando Zambrano Pérez, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 4.464.952 tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquide la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio antes de la adquisición del estatus, esto es, la asignación básica, la bonificación mensual docente, la doceava de la prima de navidad, la doceava de la prima de servicios, la doceava de la prima de vacaciones y horas extras.

TERCERO.- ORDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Fernando Zambrano Pérez, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 4.464.952 con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio antes de la adquisición del estatus, esto es, la asignación básica, la bonificación mensual docente, la doceava de la prima de navidad, la doceava de la prima de servicios, la doceava de la prima de vacaciones y horas extras, de conformidad a lo indicado en la parte motiva de este proveído.

CUARTO.- DECLÁRENSE NO probada la excepción de prescripción, por las razones ut supra.

QUINTO.- CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante antes ordenada, a partir del 23 de agosto de 2016.

SEXTO.- ORDÉNESE la indexación de los mayores valores que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con base en el IPC, según lo dispone el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta la fecha de causación y pago efectivo de los mismos. Lo anterior, aplicando la fórmula utilizada por la jurisprudencia contenciosa administrativa:

Ra = Rh x IPC Final

                                                      IPC Inicial

Donde:

Ra = valor actualizado o presente

Rh = valor histórico a actualizar

IPC Final = Índice final vigente a la ejecutoria de la sentencia

IPC Inicial = Índice inicial vigente a la fecha de causación de cada mesada pensional

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada diferencia de la mesada pensional dejada de cancelar teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

SÉPTIMO.- ORDÉNESE a la entidaddemandada realizar los respectivos descuentos correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Debe tenerse en cuenta que conforme a reciente pronunciamiento del Consejo de Estado y respetando el principio de sostenibilidad fiscal, los aportes no cotizados durante la vida laboral sobre los nuevos factores incluidos, deben ser actualizados a valor presente para obtener una cifra real de lo que corresponde sufragar al empleados y al actor […]”:       

6.  Consideró lo siguiente:

“[…] En el caso concreto, teniendo en cuenta que los demandantes se vincularon con anterioridad a  la Ley 812 de 2003, les son aplicables las normas de la Ley 91 de 1989, y según lo dispuesto en el artículo 15 ib. (sic), los docentes nacionalizados tienen derecho a la pensión de jubilación establecida en la norma vigente para los empleados del sector público nacional, esto es, la Ley 33 de 1985 […].

En ese orden de ideas, el Juzgado considera que los factores que constituyen el ingreso base de liquidación en las Leyes 33 y 62 de 1985, tienen carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, permite la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicio, así no se haya hecho el respectivo descuento, tal y como se pronunció el Consejo de estado, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-7509-01 (0112-09). MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, acción de nulidad y restablecimiento, sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda (sic)[…]”:

7. El Juzgado luego de la valoración probatoria, encontró demostrado que, el actor se vinculó con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003[2], razón por la cual le eran aplicables las normas de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[3], especialmente el artículo 15 que dispone que los docentes nacionalizados tienen derecho a la pensión de jubilación establecida en la norma  vigente para los empleados del sector público nacional, esto es, la Ley 33 de 29 de enero de 1985[4], cuya liquidación debe incluir la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. 

8. Por lo anterior, concluyó que la resolución demandada no se ajustaba al ordenamiento jurídico, razón por la cual declaró su nulidad parcial, respecto de los aportes reconocidos al actor y la nulidad total sobre los que negó el reajuste, por lo que consideró que “[…] le asiste el derecho al demandante de que su pensión de jubilación sea reajustada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus, previa deducción de los descuentos por aportes al sistema de seguridad social en pensiones que dejaron de efectuarse […]”.

Sentencia proferida el 1 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 63001 33 33 001 2017 00431 01

9. El Tribunal Administrativo del Quindío, dispuso en la parte resolutiva:

“[…]

MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia Quindío el 5 de julio de 2018, la cual quedará así:

PRIMERO MODIFICAR el numeral segundo el cual quedará así:

DECLARAR que el señor FERNANDO ZAMBRANO PEREZ tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reajuste la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status de pensionado, incluyendo además de los ya considerados en la Resolución N. 0001807 de 20 de octubre de 2016, el siguiente factor salarial: HORAS EXTRAS.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero el cual quedará así:

CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor FERNANDO ZAMBRANO PEREZ con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, esto es, además de los ya considerados en la Resolución N. 0001807 de 20 de octubre de 2016, el siguiente factor salarial: HORAS EXTRAS.

            TERCERO: REVOCAR el numeral séptimo.  

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.

QUINTO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.

SEXTO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen previas, las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores […]”.

10. Expresó que:

“[…] al principio conviene señalar que la parte actora ostenta un derecho adquirido a que su pensión se liquide bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 arts. 1 y 3 y la Ley 62 de 1985 art. 1, y constituye un derecho de los pensionados a que se les liquiden sus mesadas de acuerdo con el régimen que les es aplicable según lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencias T-235 de 2002, T-351 de 2010, entre otras; a la par del derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por simples decisiones de la administración, derechos que por demás son irrenunciables e imprescriptible (Corte Constitucional sentencia T-762 de 2011).

Según lo probado, la parte actora en el último año de servicio anterior al adquirir el estatus de pensionada devengó como factores salariales los siguientes: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y horas extras. Es así como, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 arts 3 (sic) y Ley 62 de 1985 art (sic) 1 y la nueva posición jurisprudencial del Consejo de Estado – Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de los considerandos por el a quo no constituyen factores de salario para liquidar la pensión los siguientes: la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones […]”.

11. Concluyó que la decisión proferida en primera instancia se modificaría, teniendo en cuenta que la normativa que regula la situación pensional del actor como docente es, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto e ingreso base de liquidación, los artículos 1.° y 3.° de la Ley 33, modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985[5], sin la necesidad de hacer remisión alguna a la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6], teniendo en cuenta la excepción establecida en el artículo 279 ibidem, salvo los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003[7], por lo que se resolvió que los factores de salario de la liquidación de la pensión, fueron los liquidados por la administración, más la inclusión de las horas extras.

La solicitud de tutela

Pretensiones

12.El actor solicitó en su escrito de tutela:

“[…] 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO integrada por los magistrados Juan Carlos Botina Gómez, Alejandro Londoño Jaramillo y Rigoberto Reyes Gómez, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 01 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el docente FERNANDO ZAMBRANO PÉREZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOS, bajo radicado N° 63001333300120170043101.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO integrada por […] dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 80112-09), de esta Corporación con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila […]”.  

13. El actor sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó en vigencia de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[8], por lo que a su juicio, cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo tema, debe aplicarse el prinicipio de favorabilidad, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política de 1991.

Actuación

14.El Despacho, por auto de 4 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

15. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de la parte demandada y las partes vinculadas

16. La Fiducia de Inversión Colombia – Fiduprevisora S.A. solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se configuran los presupuestos para la misma; además, que la decisión del Tribunal se profirió en debida forma y atendiendo los procedimientos legales[9]. 

17. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que: i) la providencia de 5 de julio de 2018 se profirió de conformidad con la normativa vigente; ii) “[…] no incurriendo en vías de hecho […]”; iii) ni se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor[10].

18. El Tribunal Administrativo del Quindío, durante el presente trámite, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la sala

19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[11], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 377 de 11 de diciembre de 2018[12].

Generalidades de la acción de tutela

20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

21. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío al proferir la sentencia 1 de noviembre de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del actor por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

22. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por  desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes; y vi) el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

23. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[13], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

24. Esta Sección adoptó^[14] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

25. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

26. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”^[15].

27. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

28. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[16] que encaje en dichos parámetros.

29. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

30. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[17].

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

31. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, dado que:

31.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

31.1.1. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

31.1.2. Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales^[18], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional solo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 

31.2 Cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 1 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío[19].

31.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados.

31.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito.

31.5 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega.

31.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

31.7 Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Caso concreto

32. La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial ii) régimen especial de la pensión de los docentes iii) efectos retrospectivos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fija alcance del régimen de transición en materia pensional y, finalmente, iv) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

33. En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia.

34. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896^[20] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011^[21]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001^[22]; C-816 de 2011^[23]; C-179 de 2016^[24]; y T-102 de 2014^[25].

35. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así:

“[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”^[26] (Destacado fuera de texto).

36. Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

37. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional^[27], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

38. En efecto, la Corte Constitucional en sentenciaT-457 de 2008^[28] indicó:

“[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”. (Destacado fuera de texto).

39. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria^[29], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

40. Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala^[30], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

41. En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

42. Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales^[31].

Régimen especial de la pensión de los docentes

43. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral^[32].

44. En efecto, el artículo 279 de la  citada Ley, estableció lo siguiente:

“[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. (Destacado de la Sala).

45. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia         C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

46. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que:

“[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]^[33] (Destacado de la Sala).

47. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente:

"[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]".

48. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha leyal servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

49. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente:

“[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala).

50. Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979[34], dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

51. Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes^[35].

52. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010^[36], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

53. Dijo al respecto:

“[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

[…]

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Destacado de la Sala).

54. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018^[37], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

55. De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

56. Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica^[38] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes^[39].

57. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

El caso concreto

58. El señor Fernando Zambrano Pérez considera que el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, al desconocer, mediante sentencia de 1 de noviembre de 2018, el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010.

59. Para determinar si el Tribunal Administrativo del Quindíoincurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos:

“[…] al principio conviene señalar que la parte actora ostenta un derecho adquirido a que su pensión se liquide bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 arts. 1 y 3 y la Ley 62 de 1985 art. 1, y constituye un derecho de los pensionados a que se les liquiden sus mesadas de acuerdo con el régimen que les es aplicable según lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencias T-235 de 2002, T-351 de 2010, entre otras; a la par del derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por simples decisiones de la administración, derechos que por demás son irrenunciables e imprescriptible (Corte Constitucional sentencia T-762 de 2011).

Según lo probado, la parte actora en el último año de servicio anterior al adquirir el estatus de pensionada devengó como factores salariales los siguientes: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y horas extras. Es así como, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 arts 3 (sic) y Ley 62 de 1985 art (sic) 1 y la nueva posición jurisprudencial del Consejo de Estado – Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de los considerandos por el a quo no constituyen factores de salario para liquidar la pensión los siguientes: la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones […]”.

60. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindíose ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamenta en la comprensión consistente en que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

61. En efecto, del texto de la citada providencia se lee que, en el ordinal 95, excluyó al régimen docente respecto de la primera subregla hermenéutica[40], lo cual aconteció toda vez que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por disposición específica de esta norma en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación.

62. Sin embargo, en lo ateniente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial contempló los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, hecho notoriamente distinto a lo que acontecía en el primer análisis.

63. Lo anterior se observa en el siguiente aparte de la providencia:

[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”

64. Siendo ello así, la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de la primera regla, resaltándose que guardó silencio en lo ateniente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes[41].

65. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que, la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, para justificar en el caso concreto que se debían modificar las pretensiones de la demanda, en el sentido de resolver que el actor tenía derecho a que se “[…] reajuste la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status de pensionado, incluyendo además de los ya considerados en la Resolución N. 0001807 de 20 de octubre de 2016, el siguiente factor salarial: HORAS EXTRAS […]”.

66. Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones[42]y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial[43], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición.

Conclusiones de la Sala

67. Por las razones antes señaladas, se negará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de tutela interpuesta por el señor Fernando Zambrano Pérez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                                                 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

                   Presidente                                                                      Consejera de Estado

            Consejero de Estado

    HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                      ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

 Consejero de Estado                                        Consejero de Estado

[1] Cfr. Folios 73 a 81

[2] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

[3] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

[4] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.

[5] Por la cual se modifica el artículo 3.º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985

[6] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

[7] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

[8] Consejo de Estado, Sección Segunda, número único de radicación  250002325000200607509-01, agosto 4 de 2010, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila

[9] Cfr. Folio 87 a 88

[10] Cfr. Folio 89

[11] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[12] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

[14]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P.  María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328

^[15] Corte Constitucional. Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009,  M.P: Jorge Iván Palacio Palacio.

^[16] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo.

[17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01

[18] “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

[19] La cual quedó ejecutoriada el 8 de noviembre de 2018 (folio 138 anverso)

[20] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable).

[21] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

[22] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable).

[23] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial).

[24] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial).

[25] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Antecedente jurisprudencial).

[26] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

[27] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez.

[28] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[29]  Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998.

[30]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00.

[31] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00.

[32] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política

^[33] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis.

[34] Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente

[35] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."

[36] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 

[38]  “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”.

[39] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[40]  “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”.

[41] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, expediente 11001-03-15-000-2018-03110-01 AC / sentencia de 20 de noviembre de 2018, CP.: Hernando Sánchez Sánchez, expediente 11001-03-15-000-2018-03012-01 AC / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, CP.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[42] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: Subsección B, CP. César Palomino Cortés, sentencia de 4 de diciembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / Subsección A, CP. William Hernández Gómez, sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC)

[43] Consejo de Estado, Sección Quinta, CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, expediente: 11001-03-15-000-2018-02894-01(AC) – CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-02952-01(AC) – CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-02985-01(AC)