11001-03-15-000-2019-01242-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ANÁLSIS DE PROCEDENCIA CONTRA DECISIONES JUDICIALES - No debe hacerse con cada derecho fundamental invocado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

¿Es cierto que era improcedente pronunciarse en primera instancia respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral reforzada, porque tales derechos dependían de la procedencia de la violación del derecho al debido proceso? (…) [L]o primero que debe señalar esta Sala es que el Juzgador de Primera Instancia delimitó el alcance de la valoración al derecho al debido proceso con un criterio razonable, pues, tal y como se desprende del anterior aparte, expresamente advirtió que la suerte del estudio de los [demás] derechos [invocados en el escrito de tutela,] tenía una relación de dependencia directa con la determinación de la violación del debido proceso, de modo que, de encontrar trasgredido este último por las autoridades demandadas, era procedente el análisis de los restantes derechos que se invocaban como desconocidos. (…) [L]a Sala observa que en el fallo impugnado se tuvieron como acreditados los requisitos generales de procedencia y se analizaron los específicos de procedibilidad, en concreto, el defecto sustantivo, de desconocimiento del precedente judicial y fáctico, de lo cual la Sección Tercera, Subsección B, concluyó que no se conculcaron. Así las cosas, la sentencia impugnada siguió el procedimiento previsto para el análisis de procedencia de tutelas contra providencias judiciales, sin que le fuera exigible al a quo efectuar una valoración abstracta de cada uno de los derechos fundamentales invocados por el demandante respecto de la providencia acusada, pues es evidente que si la providencia cuestionada se ha expedido con el cumplimiento de todos los requisitos previstos para ello no cabe predicar violación de derecho fundamental alguno.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TOPE INDEMNIZATORIO PARA EL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR DESVINCULACIÓN DE UN AGENTE DEL ESTADO - Requisitos / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

¿Incurre en defecto sustantivo y con ello, en desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral reforzada del demandante, la sentencia que accede a la pretensión de nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio de un miembro del Ejército Nacional si, en aplicación de la regla establecida por la Corte Constitucional (…), fija un tope indemnizatorio para el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación? (…) Para la Sala, el establecimiento del tope indemnizatorio en la sentencia demandada acoge las reglas que sobre la materia ha elaborado la Corte Constitucional, sin que se evidencie la existencia de un defecto sustantivo derivado de la indebida interpretación y aplicación de la regla contenida en la sentencia SU-053 de 2015, pues se entienden aplicables a los miembros del Ejército Nacional de conformidad con la línea reiterada, uniforme y pacífica de esta Corporación. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 2 de mayo de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado,

[que negó las pretensiones de la demanda de tutela]

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01242-01(AC)

Actor: JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Jorge Acosta Rodríguez contra la sentencia dictada por la Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación el día 2 de mayo de 2019, por medio de la cual se negó el amparo de tutela.

1. SÍNTESIS DEL CASO

1. El señor Jorge Acosta Rodríguez por medio de apoderado judicial, solicitó en ejercicio de la acción de tutela la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral los cuales considera vulnerados con ocasión de la sentencia 314 del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E (Sistema oral) en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por él contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dentro del proceso identificado con número de radicación 11001 33 35 019 2013 00268 01. 

1. Para el efecto, esbozó las siguientes pretensiones:

“1. Se tutele a favor del señor Jorge Acosta Rodríguez los derechos a la IGUALDAD y DEBIDO PROCESO, por la violación constitucional que comporta la sentencia del ad-quem TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA (ORAL), por defecto sustantivo y aplicar erróneamente precedentes jurisprudenciales en contravía de lo consagrado en el ARTÍCULO 7 del Decreto 1796 del 2000, lo anterior por cuanto la parte resolutiva del fallo del ad quem es inocua, puesto que no ORDENA UN REAL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

2. TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales establecidos en la Constitución Política y que invoco:

• Artículo 1 de la Constitución Política: Estado de Derecho
• Artículo 2 de la Constitución Política: Garantía de los Derechos.
• Artículo 4 de la Constitución Política: La Constitución es norma de normas.
• Artículo 6 de la Constitución Política: Responsabilidad Legal.
• Artículo 25 de la Constitución Política: Derecho al trabajo.
• Artículo 48 de la Constitución Política: La Seguridad Social
• Artículo 49 de la Constitución Política: Derecho a la Salud
• Artículo 53 de la Constitución Política: derecho a la calidad y estabilidad laboral, mínimo vital
• Artículo 54 de la Constitución Política: Derecho a la Ubicación Laboral
• Artículo 84 de la Constitución Política: Derecho a no exigir requisitos.
• Artículo 95 de la Constitución Política: Buen funcionamiento de la administración de justicia.
• Artículo 125 de la Constitución Política: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
• Artículo 209 de la Constitución Política: La función administrativa.
• Artículo 222 de la Constitución Política: Derecho al sistema de promoción profesional
• Artículo 229 de la Constitución Política: Derecho a la administración de justicia.
• Artículo 230 de la Constitución Política: Derecho al sometimiento del imperio de la ley.
• Artículo 333 de la Constitución Política: La actividad económica y la iniciativa privada son libres.

3. Se ordene a la accionada Ad-quem DICTAR NUEVA SENTENCIA QUE SUSTITUYA EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, sentencia que se debe dictar teniendo en cuenta las normas vigentes en especial el ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN y el ARTÍCULO 7 DEL DECRETO 1796 DE 2000.

4. Ordenar a la parte Demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, el reintegro inmediato al servicio activo del señor Jorge Acosta Rodríguez, al cargo que desempeñaba al momento de su retiro y nivelación al grado que ostentan sus compañeros de curso, sin solución de continuidad, ya que no hay ninguna causa justificada, ni ajustada a la ley que impida que siga ejerciendo su carrera militar.

5. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a manera de indemnización el pago de todos los salarios dejados de percibir junto con todas las prestaciones legales desde el momento en que se causó el daño hasta el momento en el que se realice el reintegro, de acuerdo como fue fallado en la sentencia de Primera Instancia.

6. Que se tenga en cuenta el fallo de primera instancia en el que se protejan los derechos del señor Jorge Acosta de acuerdo a la ley.

7. Se vincule a la parte Demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.

8. Se vincule a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

9. Que se notifique a las partes involucradas dentro de los términos de la Ley”^[1]. 

1. En síntesis, el accionante pretende la protección de sus derechos constitucionales fundamentales que encuentra vulnerados en la providencia censurada que declaró la nulidad de la Resolución 1673 del 26 de septiembre de 2012, por la cual se le retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional y que condicionó su reintegro a una nueva valoración médica para determinar su aptitud y limitó la indemnización, “descontando de ese monto las sumas que por concepto de asignación de retiro haya recibido o por cualquier otro concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”, pues a su juicio no le son aplicables las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015. 

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

• La acción de tutela fue presentada por el accionante el día 26 de marzo de 2019 en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado y asignada por reparto al Consejero Alberto Montaña Plata perteneciente a la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, el día 27 de marzo de los corrientes^[2].

• La demanda fue admitida por medio de auto calendado el día 28 de marzo de 2019, en el que se ordenó vincular al Juzgado 56 Administrativo de Bogotá – Sección Segunda y al Ministerio de Defensa. Así mismo, se ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y a los terceros vinculados^[3].

• Mediante memorial calendado el 2 de abril de 2019^[4], la Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, Patricia Victoria Manjarres Bravo, manifestó que en la acción de tutela no se configuró ninguna causal específica de procedibilidad. Agregó que la Corporación no se “extralimitó al fallar” por haber fijado un término a las órdenes de restablecimiento del derecho. Adicionalmente, sostuvo que es procedente que el juez de segunda instancia revise otros aspectos de la decisión impugnada, diferentes a los expresamente referidos en el recurso de apelación^[5].

Por otro lado, indicó que en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se resolvió declarar la nulidad del acto de retiro del demandante por la causal de infracción de las normas superiores, dado que la entidad accionada expidió el acto de desvinculación cuando había vencido el término de vigencia del examen de pérdida de capacidad laboral en el que se determinó su calidad de “no apto para actividad militar”.

En tal sentido, la decisión tuvo en consideración que el acta expedida por la Junta Médica no se encontraba en controversia y que el señor Acosta Rodríguez no acreditó su aptitud para el ejercicio del cargo, por lo que consideró necesario condicionar el reintegro del accionante a una nueva valoración médica^[6].

Finalmente, adujo que en referencia a los descuentos sobre el pago de salarios y prestaciones que se ordenaron en la sentencia, esto es, la limitación de que a la suma que se reconozca como dejada de recibir, deberá descontársele lo percibido como retribución por su trabajo, sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a los seis (6) meses ni superior a los veinticuatro (24)^[7], encuentran fundamento en las sentencias de unificación que, sobre la materia, ha proferido la Corte Constitucional, particularmente destacó la SU-053 de 2015. 

• Por otra parte, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional (E) del Miniserio de Defensa presentó escrito fechado el 2 de abril de 2019^[8], mediante el cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela o en su defecto negar las pretensiones de la demanda^[9].

Sostuvo que la práctica de un nuevo examen para valorar la aptitud del demandante como condición de reintegro a las Fuerzas Militares no desconoce lo preceptuado en el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, máxime cuando, como sucede en el presente caso, han transcurrido más de ocho (8) años desde la última valoración. Por el contrario, señaló que el numeral 10 del artículo 4º del mencionado Decreto imponía la realización de dicho examen^[10]. 

Indicó que la aplicación del tope indemnizatorio se ordenó de conformidad con las sentencias SU-566 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional.

Finalmente, manifestó que el cargo tendiente a atacar la legalidad del Acta nro. 3894-4436 del 19 de noviembre de 2010, escapa al objeto de la acción de tutela^[11]. 

• El Juzgado 56 Administrativo de Bogotá – Sección Segunda, mediante oficio del 2 de abril de 2019^[12], remitió en calidad de préstamo el expediente 11001 33 35 019 2013 00268 00, sin que hicera algún pronunciamiento en calidad de tercero vinculado,

1. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

• La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado,en sentencia del 2 de mayo de 2019^[13], negó el amparo de tutela solicitado por el señor Jorge Aosta Rodríguez.

• En el fallo se analizó únicamente la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso; esto por cuanto la demanda se dirigió en contra de una providencia judicial y el actor fundamentó la presunta violación de los demás derechos invocados como consecuencia del desconocimiento del primero.

• Así mismo, se estudiaron los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico. El primero, referido a la indebida aplicación del Decreto 1796 de 2000, en lo relacionado con el retiro del servicio y las valoraciones psicofísicas de aptitud para desempeñar la actividad militar; el segundo, por el presunto desconocimiento del precedente judicial establecido en las sentencias del 19 de enero de 2012, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado y en la T-261 de 2014 dictada por la Corte Constitucional, y el tercero, referido a que el Tribunal, en el trámite del proceso ordinario, no tuvo en consideración la prueba que buscaba demostrar que el Acta nro. 3894-4436 del 19 de noviembre de 2010 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional estaba viciada de nulidad por cuanto no era cierto que la valoración al actor la hubiera hecho el Tribunal personalmente^[14].

• La Sección Tercera – Subsección B resolvió que no se configuró el defecto sustantivo, pues la decisión del ad quem en sede ordinaria se ajustó a los mandatos del Decreto 1796 de 2000, sobre los exámenes y calificación de la capacidad psicofísica para el ingreso, permanencia y retiro de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Manifestó que tampoco hubo desconocimiento del precedente, ya que se respetó la tesis unificada de la Corte Constitucional contenida en las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, sobre el contenido y límite de la indemnización por concepto de pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el retiro del servicio, derivada de la orden de reintegro. Finalmente, afirmó que no se evidenciaba el defecto fáctico, comoquiera que las pruebas que se indican como no valoradas tenían relación con una pretensión respecto de la cual se declaró la caducidad del medio de control^[15].

1. LA IMPUGNACIÓN

• El accionante, mediante memorial radicado el día 30 de mayo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó impugnación del fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria^[16].

• Indicó que en dicho fallo sólo se analizó la vulneración del derecho al debido proceso quedando por fuera el mínimo vital, la vida digna, la salud, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a la administración de justicia, derechos que en su entender debieron ponderarse con relación a los hechos de la demanda^[17].

• Así mismo, manifestó que se incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución al interpretar y aplicar de forma contraria a derecho la sentencia SU-053 de 2015, la cual se refiere únicamente a los miembros de la Policía Nacional y no a los del Ejército Nacional. Adicionalmente, sostuvo que la situación fáctica es distinta a la estudiada en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, en atención a que los militares tienen un régimen especial de carrera y ascenso y no son servidores públicos en provisionalidad^[18].  

• CONSIDERACIONES

• Competencia

De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015^[19], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017^[20], y en virtud del numeral 6° del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado^[21], esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

• Hechos

• El 1º de septiembre de 1997 el señor Jorge Acosta Rodríguez ingresó a la Escuela Militar de Suboficiales “SARGENTO INOCENCIO CHINCA” del Ejecito Nacional.

• Mediante la Resolución nro. 1673 de 26 de septiembre de 2012, fue retirado del servicio por “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”, con fundamento en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía nro. 3894-4436(8) de 19 de noviembre de 2010.

• El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la mencionada Acta y de la Resolución. A título de restablecimiento, solicitó el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta su reintegro efectivo.

• En primera instancia, el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, en Sentencia de 23 de febrero de 2017, declaró de oficio la excepción de caducidad respecto del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía No. 3894-4436(8) de 19 de noviembre de 2010 y accedió parcialmente a las demás súplicas de la demanda.

• Dicha providencia fue apelada por la parte demandada en el proceso ordinario y en sentencia del 12 de diciembre de 2018, la Subsección "E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó parcialmente, con excepción del numeral tercero de aquella providencia, el cual modificó en el siguiente sentido:

“TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a realizar una nueva valoración psiquiátrica al señor Jorge Acosta Rodríguez […] En caso de que se considere apto para ejercer la actividad militar, deberá ser reintegrado al servicio en el grado que se encontraba al momento de retiro.

La entidad demandada deberá cancelar la suma correspondiente a salarios y prestaciones sociales dejados de percibir sin que la suma a pagar por indemnización exceda veinticuatro (24) meses de salario y descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, o por asignación de retiro, haya recibido el actor.”

• Problemas Jurídicos

De conformidad con el análisis de los hechos y de los argumentos esgrimidos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala resolver los siguientes:

¿Es cierto que era improcedente pronunciarse en primera instancia respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral reforzada, porque tales derechos dependían de la procedencia de la violación del derecho al debido proceso?

¿Incurre en defecto sustantivo y con ello, en desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral reforzada del demandante, la sentencia que accede a la pretensión de nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio de un miembro del Ejército Nacional si, en aplicación de la regla establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, fija un tope indemnizatorio para el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación?

Atendiendo los anteriores planteamientos, pasa la Sala a resolverlos en el orden formulado.

• Vulneración de los demás derechos fundamentales, diferentes al debido proceso, invocados por el demandante

Es pertinente señalar que la providencia impugnada delimitó el estudio a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso con fundamento en los siguientes argumentos^[22]:

“Pese a que el accionante señalaron (sic) en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, de acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral reforzada, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por los accionantes se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás”.

Sobre el punto, lo primero que debe señalar esta Sala es que el Juzgador de Primera Instancia delimitó el alcance de la valoración al derecho al debido proceso con un criterio razonable, pues, tal y como se desprende del anterior aparte, expresamente advirtió que la suerte del estudio de los derechos a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral reforzada del demandante, tenía una relación de dependencia directa con la determinación de la violación del debido proceso, de modo que, de encontrar trasgredido este último por las autoridades demandadas, era procedente el análisis de los restantes derechos que se invocaban como desconocidos.

Siendo ello así, no advierte la Sala que tal discernimiento se haya traducido en la vulneración de derecho alguno, máxime si se tiene en cuenta que, en escenarios como el propuesto, es decir, el de una tutela contra providencia judicial, el examen se encuentra circunscrito a los expresos requisitos definidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, debido a que se trata, precisamente, de enervar el principio de cosa juzgada de las decisiones judiciales y el de seguridad jurídica. Sólo así, y bajo el rigor que la misma Corte impuso para contemplar procedente la acción de tutela contra sentencias, es posible garantizar principios fundantes de un Estado Social de Derecho como el de seguridad jurídica, pues concluir algo distinto dejaría a la acción de tutela como una tercera instancia de evaluación de legalidad de las actuaciones de la Administración desdibujando así toda la estructura y la institucionalidad diseñada en la Carta de 1991.

Con fundamento en lo anterior, y descendiendo al caso, la Sala observa que en el fallo impugnado se tuvieron como acreditados los requisitos generales de procedencia y se analizaron los específicos de procedibilidad, en concreto, el defecto sustantivo, de desconocimiento del precedente judicial y fáctico, de lo cual la Sección Tercera, Subsección B, concluyó que no se conculcaron.

Así las cosas, la sentencia impugnada siguió el procedimiento previsto para el análisis de procedencia de tutelas contra providencias judiciales, sin que le fuera exigible al a quo efectuar una valoración abstracta de cada uno de los derechos fundamentales invocados por el demandante respecto de la providencia acusada, pues es evidente que si la providencia cuestionada se ha expedido con el cumplimiento de todos los requisitos previstos para ello no cabe predicar violación de derecho fundamental alguno.

• Aplicación de topes indemnizatorios fijados en la sentencia SU-053 de 2015 a miembros del Ejército Nacional

En el escrito de impugnación el actor indicó que se incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución al interpretar y aplicar de manera contraria a derecho la sentencia SU-053 de 2015, por cuanto ésta se refiere únicamente a los miembros de la Policía Nacional y no a los del Ejército Nacional, teniendo los militares un régimen especial de carrera y ascenso.

Al respecto observa la Sala que en las providencias enunciadas la Corte Constitucional determinó las reglas que en materia de topes indemnizatorios deben adoptar las autoridades públicas como consecuencia de reintegros.  Al respecto, esta Sala, en providencia del 12 de abril de 2018, estudió el contenido y alcance de dichas reglas establecidas en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 en los siguientes términos^[23]:

“la Corte Constitucional emitió un pronunciamiento sobre el particular, mediante el cual adoptó el estándar mínimo de motivación que deben contener los actos de retiro de miembros activos de la Policía Nacional, y adicionalmente determinó que para efectos indemnizatorios los jueces debían acudir a la regla fijada en la sentencia SU-556 de 2014, esto es, que el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, no podía ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses.

Tal posición quedó vertida en la sentencia SU-053 de 2015 que, frente a la decisión de reintegro de miembros de la Policía Nacional retirados de forma discrecional del servicio precisó lo siguiente:

“Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación (SU-556 de 2014), y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes:

i.     El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

ii.    Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.

iii.   A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”. 

Concluyó la Corte:

“De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”.

Por otro lado, en referencia a la aplicación de la sentencia SU-053 de 2015 a los miembros de las Fuerzas Militares, esta Corporación ha entendido que las reglas sobre topes indemnizatorios establecidas en dicha providencia son aplicables a los miembros del Ejército Nacional; al respecto, en sentencia del 9 de febrero de 2017 se sostuvo^[24]:

“Ahora, en lo que tiene que ver con el argumento expuesto por el señor Motato Vásquez, en lo referente a que la sentencia SU-053 de 2015 únicamente hizo referencia a los integrantes de la Policía Nacional y no a los del Ejército Nacional, se advierte que contrario a esto, la Corte Constitucional estudió lo concerniente a la facultad discrecional de retiro de todos los miembros activos de la Fuerza Pública.

No obstante, se aclara que centró el tema específicamente en la Policía Nacional, dado que los accionantes en dicha providencia pertenecían a esa institución.  

De lo expuesto, se infiere que en efecto el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 se refirió a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, según lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política”. (Subrayas de la Sala). 

Para la Sala, el establecimiento del tope indemnizatorio en la sentencia demandada acoge las reglas que sobre la materia ha elaborado la Corte Constitucional, sin que se evidencie la existencia de un defecto sustantivo derivado de la indebida interpretación y aplicación de la regla contenida en la sentencia SU-053 de 2015, pues se entienden aplicables a los miembros del Ejército Nacional de conformidad con la línea reiterada, uniforme y pacífica de esta Corporación.

Finalmente, y en atención a que el cargo de violación directa de la Constitución fue propuesto por el actor en el escrito de impugnación, sin que en primera instancia hubiese hecho alusión a él, resulta improcedente para la Sala abordar su estudio, so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción de las autoridades accionadas.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 2 de mayo de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

• FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado el día 2 de mayo de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.  

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 11 de juio de 2019.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                           NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

              Presidente                                                       Consejera de Estado

      Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ       ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

          Consejero de Estado                                      Consejero de Estado

[1] Folios 25 y 26.

[2] Folios 1 y 73.

[3] Folio 75.

[4] Folios 85 y 86.

[5] Folio 85.

[6] Folio 86.

[7] Folio 86.

[8] Folios 88 a 90.

[9] Folio 90.

[10] Folio 89.

[11] Folio 90.

[12] Folio 91.

[13] Folios 105 a 115.

[14] Folios 110 a 112.

[15] Folio 115.

[16] Folios 122 y 123.

[17] Folio 122.

[18] Folio 123.

[19] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

[20] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

^[21] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado.

[22] Folio 108.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 12 de abril de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-00052-00.

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2017, CP. William Hernández Gómez, número de radicación: 11001-03-15-000-2016-03811-00