11001-03-15-000-2019-01263-00(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia. -Interpretación ajustada a las sentencias del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALE

[P]oniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En este sentido, aunque el Tribunal se equivoca al incorporar como precedente a seguir la sentencia SU-395 de 2017, la cual resultaba inaplicable al caso concreto en razón a que en ella la Corte Constitucional aborda el análisis de las reglas aplicables a la determinación del IBL, pero en los casos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no en relación con el régimen pensional de los docentes regulados por la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1993, lo cierto es que el Tribunal accionado igualmente sustenta su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del contenido del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, como se indicó, su interpretación y aplicación resulta conforme a las jurisprudencias vigentes, fijada en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad la actora y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 30 de noviembre de 2018 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01263-00(AC)

Actor: NUBIOLA ARENAS ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1].

Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia, ii) debido proceso e iii) igualdad

Derecho Fundamental Amparado: Ninguno

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Nubiola Arenas Rojas, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda porque a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 30 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00364 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 30 de noviembre de 2018, en segunda instancia de dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00364 01, mediante la cual revocó la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

• Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:

• Indicó que nació el 16 de febrero de 1962 y se desempeñó como docente al servicio del Departamento de Risaralda durante más de 20 años, aunado a ello, se le concedió la pensión vitalicia de jubilación, mediante la Resolución núm. 3211 de 31 de mayo de 2017, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

• Adujo que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de la resolución citada supra, y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00364 00

• La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente:

“[…]

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3211 del 31 de mayo de 2017, por la cual reconoció la pensión de jubilación a la señora Nubiola Arenas Rojas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Nubiola Arenas Rojas, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de status de pensionada, con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2017, suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

 […]”.  

• Consideró que[2]:

“[…]

Teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el dossier, así como las afirmaciones de las partes que no fueron objeto de controversia, este Juzgado desarrollará el problema jurídico que aquí se tramita, por tal razón se advierte que la demandante es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por tanto es forzoso para esta Judicatura concluir que tienen derecho a que su pensión sea liquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En el sub lite se evidencia que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 3211 de 31 de mayo de 2017, adquiriendo el status de pensionada el 17 de febrero de 2017 (fl.3), por lo que se analiza la certificación obrante en el expediente – Formato Único para la expedición de certificados de salarios (fl.4) que comprende la última anualidad laborada a la adquisición de su status pensional, advirtiendo que la demandante percibió, además de salario, sobre sueldo y prima vacacional, que le fueron tenidos en cuenta en la aludida Resolución, prima de navidad y prima de servicios factores que no fueron incluidos al momento de efectuar el reconocimiento pensional […]”.

• De conformidad con lo anterior, concluyó que la pensión de jubilación debió realizarse con una cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo percibido, en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada.

Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00364 01

• El Tribunal Administrativo del Risaralda, dispuso en la parte resolutiva:

“[…]

1. REVOCÁSE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído; y en su lugar niégase las súplicas de la demanda.

[…]”.

•  El Tribunal, señaló que el tiempo para el cálculo del ingreso base de liquidación no iba a ser objeto de pronunciamiento, dado que no había sido debatido en el caso sub examine, por cuanto la entidad demandada había reajustado la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el último año de servicios.

1. Adicionalmente, con fundamento en la sentencia SU – 395 de 2017[3] proferida por la Corte Constitucional y el Acto Legislativo 1 de 25 de junio de 2005[4], adujo que los factores salariales para el cómputo de la pensión de jubilación de la actora solo podrían ser los que hubieren cotizado al Sistema de Seguridad Social en pensiones. En ese orden de ideas, manifestó que:

“[…] Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, empero, según obra a folio 4 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 3 fue incluido […]”.

La solicitud de tutela

Pretensiones

1. La actora solicitó en su escrito de tutela:

“[…]

1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión […] transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, noviembre 30, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente NUBIOLA ARENAS ROJAS contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 66001-33-33-006-2017-00364-01 (J-1044-2018).

2. Como consecuencia de lo anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CUARTA […]; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-006-2017-00364-01 (J-1044-2018) […]”.

1. La actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, debido a que al momento de pronunciarse sobre la sentencia de segunda instancia desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que estaba vigente para la fecha en que profirió la desición judicial.

12.1. Agregó que la sentencia proferida por el Tribunal, se basó en el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005[5], en la SU-230[6] y la SU-395 de 2017[7], destacando que solo deben computarse para efectos de la liquidación y reliquidación pensional los factores sobre los que se hubiere cotizado al sistema de seguridad social en pensión, conforme a ello manifestó que dicho argumento constituye un ostensible desconocimiento al precedente jurisprudencial, asi como de los principios de la norma superior como lo son la favorabilidad, la progresividad, la irrenunciabilidad y el de legalidad, que rigen la actividad judicial de la norma vigente para el caso en cuestión.

Actuación

1. El Despacho sustanciador, por auto de 23 de abril de 2019 admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

1. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas

1. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda solicitaron negar el amparo de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela, por estimar que la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018, no adolecía de vicio alguno.

1. El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pereira allegó informe con un CD, por medio del cual manifestó el haber remitido el proceso de forma virtual al Consejo de Estado, con el fin de que se resolviera la acción de tutela interpuesta por la señora Nubiola Arenas Rojas.

1. La Fiduprevisora S.A. solicitó que en el presente trámite se le desvinculara, por haberse configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva.

1. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la sala

1. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[8], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[9].

Generalidades de la acción de tutela

• La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa

• La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia.

• Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006^[10], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos:

“[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente:

“2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones dLa actora y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que La actora le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción.

La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[^[11]].  (Negrilla fuera de texto).

Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales dLa actora, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño”.

• La Sala advierte que la Fiduprevisora S.A solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

• Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia proferida, en segunda instancia, el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00364 01, en el cual era parte demandada.

• En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Fiduprevisora S.A le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte.

• En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problema Jurídico

• En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Risaralda al proferir la sentencia de 30 de noviembre de 2018; y de ser así,  ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la actora por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de una docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

• Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por  desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes; vi) y el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

• Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[12], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

• Esta Sección adoptó^[13] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

• Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

• Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”^[14].

• Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

• De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[15] que encaje en dichos parámetros.

• Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

• El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[16].

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

• En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, dado que:

37.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la actora al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

37.1.1. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo.

37.1.2. Para la Sala exigirle a la actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales^[17], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional solo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica de la actora, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 

37.2 Cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 30 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

37.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados.

37.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito.

37.5 La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega.

37.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

• Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Análisis del caso concreto

• La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial ii) régimen especial de la pensión de los docentes y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

• En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia.

• Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896^[18] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011^[19]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001^[20]; C-816 de 2011^[21]; C-179 de 2016^[22]; y T-102 de 2014^[23].

• En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así:

“[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”^[24] (Destacado fuera de texto).

• Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

• Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional^[25], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

• En efecto, la Corte Constitucional en sentenciaT-457 de 2008^[26] indicó:

“[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”. (Destacado fuera de texto).

• Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria^[27], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

• Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala^[28], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

• En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

• Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos. Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[29]:

“[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones.  En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.^[30] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.  Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”.  Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional.

11.2. Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático.  En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.  Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”.

“[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P.  Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.  A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley.  En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas. Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala).

• En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

• Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales^[31].

Régimen especial de la pensión de los docentes

• En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral^[32].

• En efecto, el artículo 279 de la  citada Ley, estableció lo siguiente:

“[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. (Subrayado fuera del texto).

• Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

• En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que:

“[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]^[33].

• Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente:

"[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]".

• Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha leyal servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

• Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente:

“[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto).

• Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

• Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes^[34].

• Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010^[35], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Dijo al respecto:

“[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

[…]

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Negrilla por fuera del texto).

• Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018^[36], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

• De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

• Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica^[37] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes^[38].

• Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional[…]”.

66. Así mismo, en reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[39], se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que:

“[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”.

67. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

68. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

El caso concreto

69. La señora Nubiola Arenas Rojas considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró sus derechos fundamentales porque en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, revocó el fallo que accedió a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación.

70. Señala que la decisión del Tribunal accionado, sin una justificación, desconoce el precedente establecido por el Consejo de Estado en relación con la determinación del índice base de liquidación – IBL, de las pensiones de jubilación de los docentes y, para ello, se fundamentó en sentencias dictadas por la Corte Constitucional que no son aplicables al caso concreto del tutelante.

Estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de docentes.

71. Para determinar si el Tribunal Administrativo de Risaraldaincurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos:

1. Se sostiene que a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985.

1. Se indica que el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones.

1. Se agrega, en relación con la jurisprudencia aplicable en el presente evento, lo siguiente:

“[…]

No obstante lo anterior, el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual, se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1°que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” […].

Regla que posteriormente fue estudiada por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU – 395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social […].

Posteriormente, la Corte Constitucional en la reciente sentencia T-039 del 16 de febrero de 2018 señaló que la “reliquidación de las pensiones deberá hacerse teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de los ingresos percibidos por el afiliado en los diez últimos años de servicio, incluyendo los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones”.

El H. Consejo de Estado continuo sosteniendo el criterio de inclusión en el cálculo pensional de la totalidad de los factores salariales devengados por el servidor que había sido unificado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 antes referida, postura que tuvo lugar hasta el 28 de agosto de 2018, cuando se profirió la Sentencia de Unificación en la cual el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, consolidó, entre otros temas, lo concerniente al monto de las pensiones de los servidores públicos y señaló que debe estarse a los factores base de liquidación señalados por el legislador, como en este caso en la Ley 33 e 1995 […].

Conforme al criterio antedicho, las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de los factores de ley, en este caso la Ley 33 de 1985, concluye este colegiado que en la liquidación pensional de la prestación reconocida en favor de la demandante, debe estarse a los factores fijados en la mencionada ley.

El criterio que asume la Sala de Decisión se fundamenta en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emanada del Consejo de Estado.

[…]”.

1. Por último, señaló lo siguiente:

“[…]

De esta forma, la demandante solo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de vejez o jubilación de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sin que sea admisible la exclusión de esta perceptiva en función de la labor que se desarrolla o por pertencer a un grupo específico de servidores o empleados, que en manera alguna se erige en título suficiente para excluirlas de la regla general tantas veces mencionada.

 […]”.

72. La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que el accionante hace referencia a un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

73. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

74. En este sentido, aunque el Tribunal se equivoca al incorporar como precedente a seguir la sentencia SU-395 de 2017, la cual resultaba inaplicable al caso concreto en razón a que en ella la Corte Constitucional aborda el análisis de las reglas aplicables a la determinación del IBL, pero en los casos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no en relación con el régimen pensional de los docentes regulados por la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, lo cierto es que el Tribunal accionado igualmente sustenta su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del contenido del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, como se indicó, su interpretación y aplicación resulta conforme a las jurisprudencias vigentes, fijada en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019.

75. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad la actora y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 30 de noviembre de 2018 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

76. En efecto, el artículo 3º Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año establece que:

“[…] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’

‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’

‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”.

77. Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes.

78. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues aun cuando la providencia cuestionada incorpora en su análisis lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, elartículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como a los criterios contenidos en las sentencias de unificación, esto es, las proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019.

79. Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de estado, a través de sus distintas Subsecciones[40]y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial[41], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición.

Conclusiones de la Sala

80. En resumen, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aunque se equivocó al sustentar su decisión en la sentencia SU - 395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, para interpretar el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores salariales a incluir, la realidad es que fijó el contenido normativo de dicha disposición y lo aplicó de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, que constituyen las providencias que fijan el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso.

81. Por las razones antes señaladas, se denegará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por La Fiduprevisora S.A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de tutela interpuesta por la señora Nubiola Arenas Rojas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

[1] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

[2] Las consideraciones jurídicas de la decisión judicial de primera instancia fueron tomadas de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Primera de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo del Risaralda.

[3] Corte Constitucional, sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[4] Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia.

[5] Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia.

[6] Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[7] Corte Constitucional, sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[8] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[9] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”.

[10] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.

[11] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”.

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

[13]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P.  María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328

^[14] Corte Constitucional. Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009,  M.P: Jorge Iván Palacio Palacio.

^[15] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo.

[16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01

[17] “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

[18] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable).

[19] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

[20] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable).

[21] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial).

[22] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial).

[23] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Antecedente jurisprudencial).

[24] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

[25] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez.

[26] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[27]  Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998.

[28]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00.

[29] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

^[30] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr... HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho. Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires.  En especial, vid. Capítulo VII.

[31] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00.

[32] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política

^[33] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis.

[34] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."

[35] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 

[37]  “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”.

[38] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01.

[40] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de 4 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de 6 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC)

[41] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02894-01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02952-01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02985-01(AC)