11001-03-15-000-2019-01579-00(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMINTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia, por correcta interpretación del literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA / CADUCIDAD - Del medio de control de reparación directa

[L]a actora invocó la ocurrencia del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y por errónea interpretación del literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, que prevé el término de caducidad del medio de control de reparación directa. (…) El literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA es claro al prever que la demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa debe presentarse dentro del término de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, tal como se consideró en el auto cuestionado. (…) al no vislumbrarse la vulneración (…) la Sala denegará el amparo solicitado (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., trece (13) de junio dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01579-00(AC)

Actor: SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA SUBSECCION A

La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. contra la Sección Tercera –Subsección «A» del Consejo de Estado^[1] por estimar que le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES

I.1.-    La Solicitud

La SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A., en adelante sociedad, por conducto de apoderado,instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales mencionados en precedencia, los cuales estimó vulnerados con ocasión del auto de 1º de octubre de 2018, proferido por la Sección Tercera dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 2015-00576 (60.127), por medio del cual revocó la decisión del 14 de septiembre de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción de caducidad.

I.2 Hechos

Adujo que el 20 de febrero de 2015, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, con el fin de obtener, vía judicial, la declaratoria de responsabilidad patrimonial y la consecuente condena de los perjuicios inferidos.

Explicó que tales perjuicios se derivaron de la ejecución de «[…] las obras realizadas para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema de Transmilenio y su posterior funcionamiento en la ciudad de Bogotá D.C. […]» que afectaron la operación, funcionamiento y el good will de dicha sociedad.

Señaló que mediante auto de 1º de octubre de 2018, la Sección Tercera revocó el proveído proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el transcurso de la audiencia inicial de 14 de septiembre de 2017, por medio del cual se resolvió sobre la excepción de caducidad, y en su lugar, la declaró probada.

Indicó que se incurrió en defecto sustantivo por cuanto no se tuvo en cuenta que en el caso concurrieron varios hechos que, aunque asociados con la ejecución de una obra pública, no acaecieron en un solo momento  ni se concretaron en un solo instante, por cuanto se trató de situaciones sucesivas determinadas por la ejecución de una obra pública que, por su naturaleza, es de tracto sucesivo.

Alegó que la cancelación del evento de la Asociación de Neumología y Cirugía de Torax (momento que se contabilizó la ocurrencia del daño) bien pudo ser un hecho aislado que no revestía suficiente relevancia para promover el proceso.

Manifestó que el término de caducidad debe contabilizarse desde el año que cesó el daño, esto es el 26 de mayo de 2013, por cuanto el término de caducidad es concomitante con la consolidación del daño, del que se tuvo certeza una vez finalizó la ejecución de las obras.

Aseveró que la decisión cuestionada es restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso porque no responde a los principios de equidad, pro homine y reparación integral, pues se hizo una interpretación exegética del literal i) del numeral 2 del artículo 164[2] del CPACA que prevé el término de caducidad del medio de control de reparación directa. Además, no admitió que existen casos en los que el conjunto de sucesos  (el hecho dañoso y su calificación posterior) son los que permiten que exista certeza acerca del daño, por lo que no se interpretó la norma desde un enfoque constitucional fundado en la protección de derechos fundamentales.

Arguyó que también se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el carácter fundamental del derecho de acceso a la administración de justicia y su integración al concepto de núcleo esencial del derecho al debido proceso.

Afirmó que es necesario que el acceso a la administración de justicia y el procedimiento que se desarrolla sea igualmente interpretado a la luz del ordenamiento superior en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, conforme lo plantea la sentencia C-227 de 2009.

I.3.- Pretensiones

Solicitó que se revoque el auto de 1º de octubre de 2018 y, en su lugar, se ordene la continuación del proceso de reparación directa que fue presentado oportunamente, dentro del término establecido por la ley; o, en su defecto, que se ordene a la Sección Tercera que de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales analice el término de caducidad y lo contabilice desde la fecha en la que terminaron las obras o trabajos públicos que se constituyeron en la fuente de daño antijurídico.

I.4 Defensa.

I.4.1.- MAFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A, en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, por conducto de apoderado, se opuso al amparo deprecado, por considerar que la accionante conocía el daño que estaba causando la adecuación de la calle 26, por lo menos desde el 20 de enero de 2009, momento en el que la Asociación Colombiana de Neumología canceló un evento por los problemas de movilidad de la zona, por lo que no era necesario esperar hasta la culminación de las obras para iniciar su acción, toda vez que ya había prueba del perjuicio.

I.4.2.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, por conducto de apoderado,se opuso a las pretensiones incoadas en la acción de la referencia, conforme a los siguientes argumentos:

Sostuvo que la actora tuvo conocimiento del daño desde que comenzaron las obras civiles en la calle 26 con carrera 10, las cuales se dieron en desarrollo de la fase III del sistema de Transmilenio, es decir, a partir del 17 de octubre de 2008 y así se reflejó en el expediente judicial.

Adujo que en el hecho 9º de la demanda, la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. manifestó que «[…] las obras se iniciaron a mediados de 2008 y solo culminaron en julio de 2013 dando lugar a que la situación traumática de los establecimientos de comercio se prolongará durante todo ese período con una consecuencia económica de carácter negativo que incidió drásticamente en forma especial durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 […]».

Indicó que desde «[…] mediados de 2008 […]»la actora tuvo conocimiento del daño antijurídico, es decir que debió demandar  a más tardar a mediados de 2010 y ello no ocurrió.

Alegó que un segundo término podría configurarse de conformidad con lo señalado en el informe conjunto de la Junta Directiva y la Gerencia General de la Asamblea General de Accionistas[3] del año 2009, por el cual se adujo que:

«[…] de otro lado la expansión y modernización del Aeropuerto El Dorado y la fase III de Transmilenio, obras que se iniciaron en el año 2009, afectaron especialmente los hoteles ubicados sobre el corredor vial de la calle 26, en especial de la carrera 50 hacía el Este, dificultando su acceso y consecuentemente su ocupación, en el corto plazo […]».

Manifestó que según lo anterior, para diciembre de 2009, la sociedad en mención tenía clara la existencia del daño antijurídico y tenía la oportunidad de presentar la demanda hasta diciembre de 2011; sin embargo, elevó solicitud de conciliación extrajudicial el 23 de diciembre de 2014.

Señaló que, no obstante, en ese mismo informe se adujo la existencia de la referida obra desde el año 2008, al indicar que «[… ] iniciaron con un cronograma de ejecución de 22 meses, a la fecha presenta un atraso de 23 meses y esperando no menos de 18 meses más, lo que obliga hacer mayores esfuerzos en la promoción, mercadeo, venta de servicios, sin dejar de lado los costos adicionales […]», por lo que el daño especial que alega tuvo ocurrencia desde la iniciación de las construcciones de la fase III de Transmilenio.

I.4.3.- SEGUEXPO DE COLOMBIA S.A., en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, por conducto de apoderado,solicitó que se deniegue el amparo solicitado, con fundamento en los siguientes razonamientos:

Manifestó que la accionante ejercita la acción de tutela como una instancia adicional en la resolución de la litis, la cual contó con todas las garantías procesales que exige la ley, tanto procesal como sustancial.

Arguyó que lo que se pretende es una valoración probatoria diferente a aquella realizada por la Sección Tercera y que se re abra el debate procesal.

Expresó que la Sección Tercera después de un examen de los argumentos expuestos por las partes, concluyó que el medio de control de reparación directa fue instaurado cuando ya se había operado la caducidad. En tal sentido explicó que el hecho dañoso fue el cerramiento que era necesario para realizar trabajos en la vía pública en una de las avenidas más importantes de la capital, por lo que la actora no puede pretender que se desconozca el momento en que acaeció tal hecho para computar la caducidad del medio de control.

Relató que la providencia que se considera lesiva es el auto de 1º de octubre de 2018 y la acción de tutela se radicó el 12 de abril de 2019, es decir, 6 meses y 11 días desde que se profirió la decisión cuestionada, por lo que no se instauró en forma inmediata.

Sostuvo que la acción de tutela es absolutamente vaga en aquello que se considera violatorio de los derechos fundamentales.

I.4.4.- ALLIANZ SEGUROS S.A., en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, por conducto de apoderadoen síntesis, fundó su defensa en los siguientes argumentos:

Adujo que la actora no demostró que las reflexiones plasmadas en el auto de 1º de octubre de 2018 sean arbitrarias, absurdas e irrazonables, que amerite la mediación del juez constitucional, pues el marco legal y jurisprudencia que encuadró la decisión se ajustó al ordenamiento jurídico y no configuró ninguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha definido como defecto sustantivo.

Sostuvo que la providencia cuestionada no contabilizó el término de caducidad desde el inicio de la obra (17 de octubre de 2008) sino desde el primer hecho que se estructura como causante del perjuicio, es decir, a partir del 20 de enero de 2009, momento en el que la sociedad demandada tuvo conocimiento de las consecuencias negativas suscitadas a raíz de las obras.

Indicó que dicha fecha proviene de la prueba documental aportada por la misma sociedad, por lo que no es entendible que ahora pretenda desconocerla.

Alegó que aun si no se tuviese en cuenta ese momento como el causante del perjuicio sino aquél en el que «[…] la obra empieza ciertamente a repercutir negativamente en la sociedad hotelera, hasta el 2010, fecha en que todas las calles aledañas se encontraban cerradas […]»  la caducidad sigue operando.

Manifestó que la accionante sí era consciente de la existencia de un daño a causa de la obra pública del IDU y que el hecho de no saber la magnitud del daño no la limitaba para el ejercicio del medio de control en la medida en que para ello se prevé una etapa probatoria en la que los perjuicios futuros o no consolidados pueden demostrarse; además que para estos casos existe la posibilidad de proferirse una sentencia en abstracto, cuyo daño se puede concretar a través del incidente de liquidaciones.

I.4.5.- LIBERTY SEGUROS S.A. en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En esencia, adujo lo siguiente:

Que la acción de tutela es improcedente, por cuanto no se vislumbra el principio de inmediatez, puesto que dejó pasar más de 6 meses desde que la Sección Tercera profirió el auto acusado.

Señaló que no se presenta violación de derecho fundamental alguno, toda vez que el proceso judicial se desarrolló conforme al debido proceso y se garantizó el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad.

Arguyó que tampoco se configuró ninguno de los requisitos especiales establecidos por la Corte Constitucional, lo cual detalló así:

• Defecto orgánico: la Sección Tercera no carece de competencia para haberse pronunciado respecto de la caducidad, objeto de discordia.

• Defecto procedimental absoluto: el proceso se desarrolló conforme a los lineamientos procedimentales del medio de control de reparación directa.

• Defecto fáctico: no se puede argumentar falta de apoyo probatorio, puesto que la decisión se basó en el acervo allegado dentro del expediente, en las instancias procesales.

• Defecto material o sustantivo: tampoco se presenta puesto que los términos de caducidad del proceso se encuentran previstos de manera taxativa en la norma.

• Error inducido: ni el Tribunal ni el Consejo de Estado fueron inducidos a error alguno.

• Decisión sin motivación: la decisión cuestionada no carecía de motivación.
• Desconocimiento del precedente: no es posible afirmar su desconocimiento debido a que el término de caducidad es claro para las partes y está señalado en la norma.

• Violación directa de la Constitución: el asunto garantizó el debido proceso conforme lo dispone la ley.

I.4.6.- CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A –CONFASE S.A.- por conducto de apoderado, se opuso al amparo deprecado, por considerar:

Que el hecho que generó el detrimento patrimonial fue el cierre de las vías aledañas al hotel y lo que sucedió con posterioridad fue un aumento en los perjuicios como consecuencia de dicho cierre, por lo que la actora debió poner en movimiento el aparato judicial desde que tuvo conocimiento del daño.

Expresó que los argumentos expuestos carecen de los elementos necesarios para predicar que la providencia proferida por la Sección Tercera se encuentra incursa en un defecto sustantivo.

Aseveró que la sociedad reconoce tanto en la demanda como en la presente acción que como consecuencia del inicio de las obras contratadas por el IDU se produjeron cierres peatonales y viales que produjeron la pérdida de clientes.

Argumentó que lo que la acción de tutela lo que pretende es que se tome como fecha de inicio del cómputo el 26 de mayo de 2013, pero ello no es posible, por cuanto, tal como se mencionó en el proveído acusado, una es la fecha de causación del daño (20 de enero de 2009, fecha en que la Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía de Tórax canceló un evento en el hotel) y la otra es la consolidación y totalización de los daños (26 de nayo de 2013, fecha de finalización del contrato). Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que la fecha que determina el inicio del término de caducidad es el momento en el que se configura la ocurrencia del perjuicio.

I.4.7.- LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, por conducto de apoderada,allegó escrito con los mismos argumentos presentados por ALLIANZ SEGUROS S.A., los cuales ya se sintetizaron en precedencia.

I.4.8.- LA SEÑORA CONSEJERA DE ESTADO DE LA SECCIÓN TERCERA, DOCTORA MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO solicitó que se deniegue el amparo solicitado, con fundamento en los siguientes razonamientos:

Que todos los cuestionamientos que se expusieron en la demanda de tutela fueron resueltos en el auto de 1º de octubre de 2018, por lo que se evidencia que lo que se pretende es reabrir una tercera instancia del proceso ordinario.

Adujo que el daño por el que se demandó en el proceso ordinario no era de tracto sucesivo, toda vez que se consolidó en un solo momento (cierre de las vías) y con posterioridad lo que existió fue un aumento de perjuicios.

Indicó que en el proveído en cuestión se puso de presente tal situación, en el entendido de diferenciar el hecho causante del daño de la magnitud del perjuicio.

Alegó que se analizaron de manera detallada los medios de convicción allegados al plenario con el fin de determinar la fecha en que la sociedad había conocido el hecho alegado.

Manifestó que agotado el recuento probatorio se concluyó que, por lo menos, para el 20 de enero de 2009, cuando se canceló uno de los eventos en el hotel por problemas de movilidad (con posterioridad se cancelaron varias reservas por el mismo motivo), ya la demandante tenía certeza que la obra le estaba causando unos perjuicios, lo que la habilitaba para poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional en busca de proteger sus derechos legítimos.

Señaló que se le indicó que el daño se generó desde el cierre y para la fecha en que la Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía de Tórax canceló, por motivos de movilidad, el evento que tenía allí programado.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales

Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.    

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así:

« […] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. 

… Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución […]».

Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

La Sala observa que, en el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia en los que, en criterio de la actora, incurrió la autoridad judicial accionada; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia fue notificada el 9 de noviembre de 2018^[4] y la acción de tutela se instauró el 12 de abril de 2019[5], es decir, en un plazo razonable^[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora.

Caso concreto

En el presente caso se advierte que la actora pretende que se deje sin efecto el proveído de 1º de octubre de 2018, por medio del cual la Sección Tercera revocó el auto de 14 de septiembre de 2017, por medio del cual resolvió sobre la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, y en su lugar, declaró probado dicho medio exceptivo.

La actora alega la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales por haberse incurrido en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y  por errónea interpretación de la norma.

Respectivamente, explicó que no se tuvieron en cuenta las directrices dadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2009, que señala que la norma se debe interpretar a la luz del ordenamiento superior en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial; y que el literal i) del numeral 2 del artículo 164[7] del CPACA se interpretó de manera exegética y restrictiva, al no tener en cuenta que existen casos en los que el conjunto de sucesos  (el hecho dañoso y su calificación posterior) son los que llevan a que haya certeza de la existencia del daño, por lo que no se debió tomar el 20 de enero de 2009 como fecha de la ocurrencia del perjuicio generador del daño, sino el 26 de mayo de 2013, fecha en la que este se consolidó al tenerse certeza del mismo.

De la providencia cuestionada se destacan los siguientes apartes relevantes para resolver la controversia:

« […]

No obstante, la jurisprudencia de esta Subsección ha señalado que "no siempre se puede determinar con precisión la fecha del hecho dañoso, o si fue uno solo el causante del mismo, o si, por el contrario, obedeció a una multiplicidad de causas. Así las cosas, se ha sostenido que en algunos eventos el término de caducidad debe ser contabilizado a partir de la fecha en la que los actores tuvieron conocimiento del suceso que produjo el daño"[8].

Igualmente, se ha precisado que en aquellos eventos en los cuales se discute un daño causado como consecuencia de una obra pública, el término de caducidad debe contarse de la siguiente manera:

“[…]

“(3) Cuando de una obra pública se producen daños y perjuicios que se prolongan en el tiempo, la jurisprudencia de la Sección Tercera exige tener en cuenta los siguientes criterios: (a) cuando se trata de daños producidos con ocasión de obras o trabajos públicos ‘no es conveniente prolongar en el tiempo el conteo del plazo para interponer la acción como quiera que el daño se encuentra materializado en un solo momento'; (b) no debe confundirse el nacimiento del daño con posterior agravación o empeoramiento; (c) como consecuencia de lo anterior no puede aceptarse que mientras se estén produciendo o agravando los daños seguirá viva la acción, porque esta solución sería la aceptación de la no caducidad de las acciones indemnizatorias por trabajos públicos, siendo contrario a la Constitución y a la ley; d) por regla general cuando se trata de daños ‘ de ocurrencia prolongada en el tiempo  (periódicos o sucesivos), no puede hacerse caso omiso de la época de la ejecución de la obra pública para hablar solo de acción a medida que los daños van apareciendo, así su ocurrencia sea posterior a los años de construida la obra; e) en aplicación de los principios pro actione y pro damato, en ciertos eventos el término de caducidad 'debe empezar a contarse partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no [criterio que es aplicable tanto para asuntos en los que se debate un daño antijurídico producido por una obra pública, como por la ocupación temporal o permanente efe un inmueble ]. Se trata de afirmar como criterio aquel según el cual el cómputo de la caducidad debe tener en cuenta la fecha en la que la víctima o demandante conoció la existencia del hecho dañoso 'por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción'; (f) se deben tener en cuenta las situaciones particulares de cada juicio, en el sentido en que las circunstancias  particulares permitirán en ocasiones iniciar el cómputo desde el momento en el cual el afectado tuvo conocimiento del hecho -daño al descubierto- época que permite la reclamación judicial de la indemnización del daño alegado […]”

Así las cosas, cuando se está frente a un daño causado como consecuencia de una obra pública, el término de caducidad debe contarse: i) desde que el afectado tiene certeza de que la obra le está causando un perjuicio; ii) desde que la obra termina en su predio o iii) de manera excepcional, en una fecha posterior a la terminación, siempre y cuando se demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en el momento en que se produjo.

Pues bien, es deber del juez encuadrar el asunto en una de las tres hipótesis planteadas, teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso; para ello, debe cimentar su decisión en el material probatorio recaudado hasta el momento en el que va a resolver las excepciones y, en caso de existir duda sobre la fecha de ocurrencia del hecho dañino, debe darse aplicación a los principios pro damato y pro actione.

En esa misma línea, esta Corporación ha referido que si el daño es causado por un trabajo público, el término de caducidad debe contarse desde que se tiene conocimiento del mismo, pues es en esa fecha que nace en cabeza del afectado un interés para acudir ante la jurisdicción.

[….]

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que las pretensiones van encaminadas a que se reparen los perjuicios causados a la sociedad demandante con ocasión de las "obras realizadas para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al sistema Transmilenio y su posterior funcionamiento en la ciudad de Bogotá, D.C.".

[…] la Sala procederá a hacer un recuento probatorio, con la finalidad de determinar desde qué momento conoció la demandante el daño que le estaban ocasionando las mencionadas obras.

[…]

En criterio de los recurrentes, el término de caducidad debe contarse desde que se iniciaron las obras, pues fue en ese momento en que se concretó el daño objeto de controversia; sin embargo, para la Sala el análisis de caducidad en el presente asunto no debe efectuarse a partir de la fecha en la cual se terminaron las obras en el predio afectado, ni como lo pretenden la demandada y las llamadas en garantía -desde que iniciaron las obras- sino desde la fecha en que la accionante tuvo, efectivamente, conocimiento del daño, como lo ha considerado recientemente esta Corporación, en casos similares-[9]. 

Así las cosas, es posible señalar que la demandante conoció del daño que le estaba causando la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), por lo menos, desde el 20 de enero de 2009, fecha para la cual la Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía de Tórax canceló el evento que tenía preparado en dicho establecimiento por los problemas de movilidad en la zona, pues fue desde ese momento que la Sociedad Hotelera Tequendama advirtió el daño causado por la obra, tan es así que con posterioridad fueron canceladas múltiples reservas como consecuencia de dicho trabajo público y eso generó disminución en sus ingresos anuales. 

Finalmente, resulta pertinente señalar que en aquellos eventos en los cuales se discute un daño como consecuencia de un trabajo público se debe diferenciar entre el hecho causante del daño y la magnitud del perjuicio, entendido el primero como aquella circunstancia fáctica que tiene la virtualidad de comprometer la responsabilidad del Estado y, el segundo, como el grado de lesión que genera el hecho en el patrimonio del demandante, el cual, a manera de ejemplo, puede ocurrir cuando una afectación económica se extiende en el tiempo.

Cabe destacar que la extensión temporal del perjuicio no supone, en este asunto, la modificación del cómputo de la caducidad, dado que el daño que dio lugar a la presente demanda fue conocido con antelación, como se dejó dicho con anterioridad.

En el caso concreto, el hecho que generó el detrimento patrimonial que se reclama fue el cierre de las vías aledañas al hotel y lo que sucedió con posterioridad fue un aumento en los perjuicios como consecuencia del mencionado cierre, por lo que se puede concluir sin hesitación alguna que la Sociedad Hotelera Tequendama SA. debió poner en movimiento el aparato jurisdiccional desde que tuvo conocimiento del daño.

De acuerdo con lo expuesto, el término con el que contaba la parte demandante para comparecer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo empezó a correr, por lo menos, el 21 de enero de 2009, por lo que tenía plazo para presentar la demanda hasta el 21 de enero de 2011; sin embargo, observa la Sala que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada por la parte actora el 23 de septiembre de 2014, momento para el cual ya había fenecido el término con el que contaba para ejercer el medio de control, de ahí que hubiera operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

[…]» (Destacado fuera del texto).

Al instaurar el presente mecanismo de amparo, la actora invocó la ocurrencia del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial[10] y por errónea interpretación del literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, que prevé el término de caducidad del medio de control de reparación directa[11].

Lo anterior, por haberse tenido en cuenta como momento de la ocurrencia del daño, la cancelación del evento de la Asociación de Neumología y Cirugía de Torax, mas no la concurrencia de varios hechos  que, a su juicio, aunque están asociados con la ejecución de la obra pública, no acaecieron ni se concretaron en un solo instante, por cuanto se trató de situaciones fácticas sucesivas determinadas por la ejecución de las construcciones de la fase III de Transmilenio.

Al respecto, como ya se dijo, la Sección Tercera, tuvo en cuenta la jurisprudencia existente en la materia, según la cual, en tratándose de obras públicas, el término de caducidad se contabiliza «[…] i) desde que el afectado tiene certeza de que la obra le está causando un perjuicio; ii) desde que la obra termina en su predio[12] o iii) de manera excepcional, en una fecha posterior a la terminación, siempre y cuando se demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en el momento en que se produjo […]»[13].

Así que el juez natural del asunto analizó tales hipótesis junto con el material probatorio allegado y concluyó que en atención a las circunstancias particulares del caso concreto, el término comenzó a correr desde el momento en que el interesado tuvo certeza que la obra le estaba causando un perjuicio, pues aunque los daños se prolonguen en el tiempo se materializan en un solo momento, por lo que no puede confundirse el nacimiento del daño con su posterior agravación.

Además, explicó que el análisis de caducidad no debía efectuarse a partir de la fecha en la cual se terminaron las obras en el predio afectado (como lo solicitó la actora tanto en la reparación directa como en el presente mecanismo constitucional), ni desde que iniciaron las obras  (como lo pretendían la demandada y las llamadas en garantía durante el proceso ordinario), sino desde la fecha en que la accionante tuvo efectivamente conocimiento del daño, es decir, desde el comunicado de 20 de enero de 2009, a través del cual la Asociación de Neumología y Cirugía de Torax canceló el evento por «[…] las dificultades relacionadas con las obras que adelantará el distrito en esa época año 2009 […]», es decir, que el término de caducidad se cumplió el 20 de enero de 2011.

Así que, contrario a lo afirmado por la actora, la cancelación del evento no se trató de un hecho aislado, pues las razones dadas para no tomar los servicios se debieron precisamente a la ejecución de las obras en mención, las cuales, indubitablemente causaron los perjuicios reclamados en el proceso de reparación directa.

El literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA es claro al prever que la demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa debe presentarse dentro del término de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, tal como se consideró en el auto cuestionado.

Por consiguiente, interpretar lo contrario, como lo pretende la actora, implicaría asumir que no hay término de caducidad mientras se están produciendo o agravando los daños, lo cual resulta contrario a la Constitución y a la ley, dado que se afectaría la seguridad jurídica al permitir que determinadas situaciones queden indefinidas en el tiempo.

En este orden de ideas, al no vislumbrarse la vulneración alegada por actora, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 13 de junio de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Ausente en comisión

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] En adelante la Sección Tercera.

[2] «[…] dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]»

[3] No indicó la persona jurídica.

[4] La cual se efectuó por estado, según constancia obrante a folio 1026 vto del proceso ordinario.

[5] Folio 1 del expediente.

[6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

[7] «[…] dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]»

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección «A», sentencia del 29 de enero de 2014, CP: Hernán Andrade Rincón, número único de radicación 08001-23-31-000-1998-00081-01(28980).

[9] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 58.088, igualmente, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de junio de 2017, exp. .7.160.

[10] En el sentido que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional las normas deben interpretarse a la luz del ordenamiento superior, es decir, más favorable al logro y realización del derecho sustancial.

[11] Frente al cual, a su juicio, la Sección Tercera empleó un método hermenéutico restrictivo.

[12] En los eventos en que una vez finalizada la obra el interesado adquiere conocimiento de la existencia del daño.

[13] Destacado fuera del texto