11001-03-15-000-2019-01591-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO - Ministerio del Trabajo / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO - El accionante no cumplió con el requisito de obtener calificación mínima del 90% / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración

¿Incurre en defecto sustantivo y por ende en vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, la sentencia que niega las pretensiones de nulidad de un acto administrativo que resolvió desfavorablemente la petición de reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño, si la accionante no alcanza el puntaje mínimo del 90% en el periodo previo a la entrada en vigencia de la norma que establece un régimen de transición para los funcionarios que obtuvieron porcentajes superiores al mínimo requerido en vigencia de la norma anterior? (…) [L]a Sala no evidencia que las sentencias acusadas, ni el fallo de primera instancia objeto de impugnación incurran en defecto sustancial por indebida aplicación o interpretación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, por el contrario, lo que salta a la vista es que en las providencias dictadas en el curso del proceso ordinario se hizo un estudio riguroso de las normas que regulan el régimen de prima técnica y se aplicaron las reglas al caso concreto, en el que se concluyó que la accionante no cumplió con el requisito de obtener una calificación mínima del 90%. (…) [En relación con el pretendido cargo por desconocimiento del precedente,] se concluye que las sentencias del 22 de noviembre de 2007 y del 1º de marzo de 2012, no constituyen precedente aplicable al caso bajo examen, dado que difieren en su objeto y causa petendi, toda vez que, en la primera de ellas el objeto del litigio giró en torno a la nulidad del Decreto 1724 de 1997, acto administrativo general, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, aspecto que difiere del tratado en el proceso identificado con número de radicación 25000 23 42 000 2015 02243 01, en el que se dictaron las sentencias aquí demandadas, por cuanto en este último, el objeto del litigio giró en torno a la nulidad del oficio 420000-207191 del 28 de noviembre de 2014, por medio del cual el Ministerio de Trabajo negó a la actora el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. En el mismo sentido, la sentencia del 1º de marzo de 2012, tampoco constituye un precedente que pueda aplicarse al caso concreto, en atención a que difiere en la causa petendi, concretamente en uno de los hechos relevantes, dado que en el primero la demandante obtuvo una calificación superior al 90% en el periodo anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, que estableció el régimen de transición, condición que le permitió beneficiarse de dicho régimen, mientras que en el caso de la señora Martha Inés Llano Martínez no logró superar el mínimo requerido para beneficiarse del régimen de transición. Teniendo en consideración esta diferencia sustancial en uno de los hechos relevantes, no procede la aplicación del precedente judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01591-01(AC)

Actor: MARTHA INÉS LLANO MARTÍNEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

La Sala decide la impugnación presentada por la señora Martha Inés Llano Martínez contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de esta Corporación el día 30 de mayo de 2019, por medio de la cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante. 

1. SÍNTESIS DEL CASO

1. La señora Martha Inés Llano Martínez, por medio de apoderado judicial, solicitó en ejercicio de la acción de tutela la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, en conexidad con el derecho a la defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad, en conexidad con el principio de confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial. Así mismo, solicitó se dejara sin efecto las sentencias del 27 de septiembre de 2018 y del 20 de octubre de 2016, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la accionante en contra del Ministerio de Trabajo, identificado con número de radicación 25000 23 42 000 2015 02243 01, providencias que le negaron el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño.

1. Para el efecto, esbozó las siguientes pretensiones:

“Con fundamento en los hechos, pruebas, normas y jurisprudencia relacionados, solicito a los H. Magistrados lo siguiente:

“5.1. Conceder el amparo constitucional de los derechos fundamentales de mi representada, al debido proceso, en conexidad con el derecho a la defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad, en conexidad con el principio de confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial.

5.2. Dejar sin efectos la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, proferida por la Subsección B, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones.

En el mismo sentido, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

5.3. Ordenar a la Subsección B, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que profiera nueva sentencia, en la cual decida de conformidad con los precedentes y orientaciones de la jurisprudencia aquí invocados.

Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que en lo sucesivo, ante situaciones semejantes, aplique los precedentes y orientaciones aquí invocadas”^[1]. 

1. Indicó que con ocasión de los fallos acusados se incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente el Decreto 1661 de 1991; el Decreto 2164 de 1991 (artículos 1º, 5º y 9º inc. 3) y el Decreto 1724 de 1997 (artículo 4). Así mismo, desconocieron el precedente jurisprudencial e incurrieron en el defecto de violación directa de la Constitución, al no observar el debido proceso (artículo 29), el acceso a la administración de justicia (artículo 229) y el principio de favorabilidad (artículo 53).

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

• La acción de tutela fue presentada por la accionante el día 12 de abril de 2019, en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado y asignada por reparto al Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio perteneciente a la Sección Quinta de esta Corporación, el día 22 de abril de los corrientes^[2].

• La acción fue admitida por medio de auto calendado el día 24 de abril de 2019, en el que se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado y la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca^[3]. Así mismo, se ordenó comunicar la iniciación del trámite procesal a la Ministra de Trabajo en razón al interés que le asiste, dado que actuó como parte demandada en el proceso ordinario que originó las providencias judiciales controvertidas. 

• Mediante memorial calendado el 6 de mayo de 2019^[4], el Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y exonerar a la entidad de cualquier responsabilidad bajo el entendido que no ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental de la accionante^[5]. Planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que sustentara en el caso concreto su pedimento, y la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales^[6].

• Por otra parte, la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez presentó escrito fechado el 16 de mayo de 2019, mediante el cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela o en su defecto negar las súplicas de la demanda^[7].

Sostuvo que en los fallos censurados se tuvieron en consideración las pruebas obrantes en el expediente. Así mismo, indicó que la negación de las pretensiones obedeció a la calificación por debajo del mínimo requerido obtenida por la actora en el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, el cual corresponde al lapso inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997^[8]. 

Afirmó que no se configuraron los defectos sustantivo ni de desconocimiento del precedente jurisprudencial. Frente a este último adujo que la sentencia citada en la demanda, esto es, la dictada el 1º de marzo de 2012 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con número de radicación 25000 23 25 000 2008 00366 01, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, no es un precedente jurisprudencial aplicable al caso en estudio, toda vez que en este último se acreditó que la demandante obtuvo calificación superior al 90% en el periodo previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997^[9].

Por último, señaló la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar interpretaciones jurídicas razonables y la imposibilidad de utilizarla como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas^[10].

• El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, aun cuando fue notificado, tal como se observa a folio 44 del expediente, guardó silencio.

1. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

• La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 30 de mayo de 2019^[11], negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, como sigue a continuación:

“PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación presentada por el asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Deniégase el amparo solicitado por la señora Martha Inés Llano Martínez, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”.

• Determinó que la autoridad judicial hizo un análisis razonable de la normativa que rige el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, y que en concreto aplicó el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.

• Sostuvo que no se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que la sentencia del 1º de marzo de 2012, proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso identificado con número de radicación 25000 23 25 000 2008 00366 01, corresponde a un caso que dista de la situación fáctica de la actora, toda vez que, en ese proceso la demandante acreditó una calificación superior al 90% antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997^[12]. Igualmente, respecto a las demás providencias supuestamente desconocidas referidas en la demanda, indicó que la accionante no cumplió con la carga argumentativa suficiente, al no explicar la regla o subregla contenida en ellas que debía ser aplicada en las sentencias censuradas^[13].

• Señaló que la norma que regula el otorgamiento de la prima técnica por evaluación de desempeño estableció como requisito que el beneficiario obtuviera como mínimo, un porcentaje correspondiente al 90% en cada una de las calificaciones realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud; condición que no fue cumplida por la actora y, adicionalmente, la norma no consagró la posibilidad de promediar o ponderar los resultados de diferentes periodos^[14].

• Afirmó que tampoco se cumplió con la carga argumentativa para sustentar el cargo de violación directa de la Constitución, toda vez que, se limitó a indicar que las sentencias demandadas desconocieron el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

• La Sala concluyó que con las sentencias acusadas no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, que los fallos se fundaron en pruebas oportunamente allegadas al expediente y, se aplicó la normativa que rige el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, por lo que decidió que la accionante no era acreedora de ese beneficio, al no cumplir con todos los requisitos contemplados en el artículo 5º del Decreto 1661 de 1991, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997^[15]. 

1. LA IMPUGNACIÓN

• La actora mediante memorial calendado el 5 de junio de 2019 impugnó el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria^[16].

• Insistió en la indebida interpretación y aplicación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, por cuanto reunidos los requisitos para el reconocimiento de la prima en vigencia del Decreto 1661 de 1991, el funcionario cuenta con un derecho adquirido.

• Reiteró que el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de marzo de 2012 resolvió un caso similar, en el que determinó que a pesar de que el funcionario obtuvo calificación inferior al 90% en alguno de los periodos, lo que conlleva a la pérdida del derecho, éste podrá recobrarse cuando se obtenga nuevamente la calificación superior^[17].

• Indicó que en la providencia del 22 de noviembre de 2007 proferida por esta Corporación, en la que se resolvió el medio de control de nulidad en contra del Decreto 1724 de 1997^[18], se sostuvo que las nuevas leyes laborales que modifiquen los requisitos para acceder a un derecho no pueden ser aplicadas en caso que el trabajador ya las hubiere cumplido^[19].

• CONSIDERACIONES

• Competencia

De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015^[20], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017^[21], y en virtud del numeral 6° del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado^[22], esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

• Hechos

• La señora Martha Inés Llano Martínez se vinculó al Ministerio de Salud el día 27 de abril de 1990, en el cargo de Secretaria 5140 Grado 10 de la División de Vigilancia de Instituciones y Profesiones de la División de Vigilancia y Control.

•  Permaneció en el servicio público, sin solución de continuidad, vinculada al Ministerio de Protección Social y luego al Ministerio de Trabajo, en este último fue nombrada mediante Resolución 5380 del 15 de noviembre de 2011, en el cargo de “Técnico Administrativo Código 2134 Grado 16”^[23].

• La accionante obtuvo calificaciones superiores al 90% durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1991 y el 28 de febrero de 1998, lo que en principio le permite beneficiarse del régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 1997^[24].

• Sin embargo, entre el 17 de octubre de 1996 y el 28 de febrero de 1997 obtuvo una calificación de 895 puntos, esto es, inferior al 90% requerido para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño. 

• Encontrándose inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, el día 26 de noviembre de 2014 solicitó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, argumentando pertenecer al régimen de transición.

• Dicha petición fue negada a través del Oficio 420000-207191 de 28 de noviembre de 2014, suscrito por el Subdirector de Talento Humano del Ministerio de Trabajo, en atención a que la accionante no cumplió con los requisitos para su otorgamiento^[25].

• En contra del mencionado oficio la accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 20 de octubre de 2016, decisión confirmada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado^[26], en providencia del 27 de septiembre de 2018, bajo el argumento de que la señora Llano Martínez no cumplió el requisito de calificación mínima del 90% en el periodo anterior a la expedición del Decreto 1724 de 1997.

• Problemas Jurídicos

De conformidad con el análisis de los hechos y las pretensiones de la acción, corresponde a la Sala resolver lo siguiente:

¿Incurre en defecto sustantivo y por ende en vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, la sentencia que niega las pretensiones de nulidad de un acto administrativo que resolvió desfavorablemente la petición de reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño, si la accionante no alcanza el puntaje mínimo del 90% en el periodo previo a la entrada en vigencia de la norma que establece un régimen de transición para los funcionarios que obtuvieron porcentajes superiores al mínimo requerido en vigencia de la norma anterior?

¿Incurre en desconocimiento del precedente judicial y por ende en vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, la sentencia que niega las pretensiones de nulidad de un acto administrativo que resolvió desfavorablemente la petición de reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño, si la accionante no obtuvo el puntaje mínimo del 90% requerido?

Para responder los anteriores planteamientos, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.  

• Defecto sustantivo

A efectos de establecer si en las providencias atacadas se incurrió en defecto sustantivo, es preciso aludir a la naturaleza jurídica de la prima técnica por evaluación de desempeño como sigue a continuación:

5.4.1. Régimen de la Prima Técnica por Evaluación de Desempeño

El artículo 1º del Decreto 1661 de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, definió la prima técnica de esta manera:

“Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.

El literal b) del artículo 2º del mencionado Decreto, estableció la evaluación del desempeño como uno de los criterios para otorgar la prima técnica. Por su parte, el Decreto 2164 del 17 de septiembre de 1991, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”, dispuso en el artículo 5º:

“Artículo 5º.De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%).

Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.

La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo (…)”. (Subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, dispuso que el disfrute de la prima técnica se pierde, entre otras causales, cuando haya sido otorgada por evaluación de desempeño y el empleado obtenga una calificación inferior al 90%.

En este orden de ideas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997,“Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”, en el cual, entre otras cosas, se consagró en el artículo 4º el régimen de transición para aquellos empleados que perteneciendo a niveles diferentes de los estipulados para el reconocimiento de la prima técnica en el nuevo régimen, se les había otorgado la prestación en vigencia del anterior, en los siguientes términos:

“Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

Visto lo hasta aquí expuesto, pasa la Sala a analizar el reproche que atribuye la accionante, así:

5.4.2. Defecto sustantivo

Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho^[27]. 

Ahora bien, los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema. Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial^[28]. En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber:

• Defecto sustantivo respecto de la fuente:

Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución,  o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia.

• Defecto sustantivo en torno al método:

Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”^[29], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, en la sentencia de primera instancia, la Sección Quinta estudió el cargo de errónea aplicación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, en estos términos:

“El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a través del fallo cuestionado, realizó un estudio de las normas que consagraron el derecho a percibir la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño.

Sobre el punto, al revisar el contenido del artículo 2 del Decreto Ley 1661 de 1991, estableció que el criterio a tener en cuenta para el reconocimiento de esa prima está consagrado en el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991, según el cual serán acreedores de tal prestación quienes se desempeñen en cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes, siempre que obtengan un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Adicionalmente, precisó que según el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, el disfrute de la prima técnica se puede perder, entre otras causales, por la obtención de una calificación de servicios en un porcentaje inferior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Recalcó que con posterioridad se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 1997, en cuyo artículo 1º se dispuso que solo serían acreedores del mencionado beneficio quienes desempeñaran cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Agregó que el artículo 4 ibidem creó un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes hubiesen adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición.

En virtud de lo anterior, consideró que los servidores públicos de niveles distintos a los referidos en la norma, podrían acceder a la prima, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieran tenido derecho a ese beneficio bajo las reglas establecidas en el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991”.

De conformidad con lo anterior, la Sala no evidencia que las sentencias acusadas, ni el fallo de primera instancia objeto de impugnación incurran en defecto sustancial por indebida aplicación o interpretación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, por el contrario, lo que salta a la vista es que en las providencias dictadas en el curso del proceso ordinario se hizo un estudio riguroso de las normas que regulan el régimen de prima técnica y se aplicaron las reglas al caso concreto, en el que se concluyó que la accionante no cumplió con el requisito de obtener una calificación mínima del 90%.

En este orden de ideas, las providencias demandadas se fundamentaron en una argumentación razonable de conformidad con la normativa referida, cuando resolvieron negar la solicitud de reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, sin que ello constituya un supuesto desconocimiento de los derechos adquiridos de la señora Llano Martínez. 

La misma consideración debe hacerse frente a la aplicación que en las providencias se hizo del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, cuando se resolvió de manera lógica y coherente que la actora no alcanzó el puntaje mínimo requerido en las normas vigentes para acceder al régimen de transición.

En este orden de ideas, la Sala no encuentra que las providencias demandadas hayan incurrido en el defecto sustantivo esgrimido por la accionante, lo que conduce a confirmar la decisión del a quo. 

• Desconocimiento del precedente judicial

La Corte Constitucional, al referirse al desconocimiento del precedente, ha dicho que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”,^[30] y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;^[31] (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.^[32] De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”^[33].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia o providencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e idénticos fundamentos en derecho.

A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta óptica, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia o la providencia analizada difieren en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia o providencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez.

En el caso concreto, la accionante en el escrito de impugnación reitera lo dicho en la demanda respecto al supuesto desconocimiento del precedente fijado en las sentencias del Consejo de Estado del 22 de noviembre de 2007 y del 1º de marzo de 2012.

Conforme a los presupuestos jurisprudenciales que se han expuesto para la procedencia de la causal de desconocimiento del precedente judicial, observa la Sala que la accionante no cumple con la carga de identificar el problema jurídico que resolvió las sentencias cuestionadas para compararlo con el problema resuelto con el precedente.

Aunado a lo anterior, debe decirse que en la sentencia de primera instancia la Sección Quinta estudio el posible desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 1º de marzo de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación en los siguientes términos:

“Aseguró que así lo había expuesto la sentencia del 1 de marzo de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso con radicado 25000-23-25-000-2008-00366-01 (0371-10).

Sobre el punto, la Sala precisa que tal y como lo expuso la autoridad demandada en la contestación de la acción de tutela, en ese proceso se analizó un caso que, aunque similar al de la actora, dista de su situación precisamente porque la allí demandante sí acreditó una calificación superior al 90% antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, por lo que sí podía ser acreedora de la prima reclamada.

Específicamente, en ese caso se concluyó:

“En este orden y como está demostrado y así lo concluyó la primera instancia, que la actora demostró que obtuvo calificación superior al 90% por el período comprendido entre el 23/05/1996 y el 28/02/1997, es decir, para el momento en que se encontraba vigente el Decreto Ley 1661 de 1991, tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, dado que, además de la calificación se desempeñaba en propiedad en el cargo de profesional universitario, cuyo nivel estaba incluido en la norma como uno de los beneficiarios de dicho rubro.

También quedó demostrado que la actora obtuvo en el período comprendido entre el  01/03/1999 al 29/02/2000 como calificación 896.36, es decir, un porcentaje inferior al 90% exigido y por tanto en este período no se causó el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica.

Pero la anterior afirmación no impide que si como se demostró también, en los períodos anuales subsiguientes, la calificación superó el 90% exigido, la servidora tenga derecho a que se le reconozca nuevamente y por esos precisos períodos calificados, la prima técnica, dado que como ya se concluyó, se trata de un derecho que se causa anualmente en razón a la misma periodicidad que lo caracteriza y que no puede perderse definitivamente por una calificación anual insuficiente.

En este orden y acorde con el presupuesto normativo que refiere sobre la temporalidad del derecho, y como no encuentra la Sala causal alguna diferente a una mala calificación anual, la actora tiene derecho a que se reactive por las anualidades subsiguientes en que fue calificada y obtuvo un porcentaje superior del 90%, el disfrute de la prima técnica cuyo derecho se causó en vigencia del Decreto 1661 y su reglamentario, en concordancia con el Decreto 1724 de 1997 que previó el régimen de transición del cual es beneficiaria la actora tal y como quedó demostrado.” (Se resalta)

Como se observa, en ese caso la posibilidad de reactivar el derecho a percibir la prima luego de obtener una calificación inferior al 90%, no se dio únicamente por lograr calificaciones superiores en los períodos siguientes, sino porque hacía parte del régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, como quiera que cumplió con los requisitos para acceder a la misma en vigencia del Decreto 1661 de 1991, circunstancia que no acreditó la señora Martha Inés Llano Martínez.

Así las cosas, aunque la accionante considera que debió otorgársele la prima porque volvió a alcanzar calificaciones superiores al 90%, tal prerrogativa solo podía hacerse efectiva si hubiera tenido un derecho adquirido antes del 11 de julio de 1997, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, pero ello no ocurrió en virtud de la calificación correspondiente a 895 que obtuvo en la última evaluación que le fue efectuada antes de la expedición de la referida norma, lo cual hizo que no estuviera cobijada por el régimen de transición”. (Subrayas de la Sala).

Por otra parte, frente al supuesto desconocimiento de la providencia del 22 de noviembre de 2007, señaló el Juez de Primera Instancia:

“Respecto de esta última providencia, la tutelante simplemente informó que se trató de la sentencia con la cual se denegaron las pretensiones de la acción de nulidad que fue promovida en contra del Decreto 1724 de 1997, y citó apartes de las consideraciones de dicho fallo, en los que se precisaba que el artículo 4 ibidem preservó el derecho de percibir la prima técnica, a quienes tuvieran derecho a su reconocimiento con base en el Decreto 1661 de 1991”.

Visto lo anterior, para la Sala no existe desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que analizadas tanto la sentencia del 22 de noviembre de 2007 como la del 1º de marzo de 2012, se advierte que se refieren a objetos y causas que difieren del caso bajo examen, al respecto obsérvese el siguiente cuadro comparativo:

Del anterior análisis se concluye que las sentencias del 22 de noviembre de 2007 y del 1º de marzo de 2012, no constituyen precedente aplicable al caso bajo examen, dado que difieren en su objeto y causa petendi, toda vez que, en la primera de ellas el objeto del litigio giró en torno a la nulidad del Decreto 1724 de 1997, acto administrativo general, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, aspecto que difiere del tratado en el proceso identificado con número de radicación 25000 23 42 000 2015 02243 01, en el que se dictaron las sentencias aquí demandadas, por cuanto en este último, el objeto del litigio giró en torno a la nulidad del oficio 420000-207191 del 28 de noviembre de 2014, por medio del cual el Ministerio de Trabajo negó a la actora el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño.

En el mismo sentido, la sentencia del 1º de marzo de 2012, tampoco constituye un precedente que pueda aplicarse al caso concreto, en atención a que difiere en la causa petendi, concretamente en uno de los hechos relevantes, dado que en el primero la demandante obtuvo una calificación superior al 90% en el periodo anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, que estableció el régimen de transición, condición que le permitió beneficiarse de dicho régimen, mientras que en el caso de la señora Martha Inés Llano Martínez no logró superar el mínimo requerido para beneficiarse del régimen de transición. Teniendo en consideración esta diferencia sustancial en uno de los hechos relevantes, no procede la aplicación del precedente judicial.

En tal medida, y dado que la sentencia de primera instancia también llego a la conclusión a que se alude, es procedente confirmarla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

• FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 30 de mayo de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. 

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 11 de julio de 2019.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                     NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

                    Presidente                                                 Consejera de Estado

         Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ    ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado                                    Consejero de Estado

[1] Folios 13 y 14.

[2] Folio 36.

[3] Folios 38 y 39.

[4] Folios 46 a 49.

[5] Folio 49.

[6] Folios 46 y 47.

[7] Folios 57 a 60.

[8] Folio 59.

[9] Folio 60.

[10] Folio 60.

[11] Folios 62 a 71.

[12] Folio 69V°.

[13] Folio 70V°.

[14] Folio 70V°.

[15] Folio 71.

[16] Folios 78 a 80.

[17] Folio 78V°.

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, C.P. Jaime Moreno García, número de radicación: 11001 03 25 000 2002 00184 01.

[19] Folio 80.

[20] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

[21] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

^[22] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado.

[23] Folio 1.

[24] Folio 1.

[25] Folio 2.

[26] Folio 2.

[27] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

[28] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

[29] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera.

[30] Corte Constitucional. Sentencia T-1033 del 30 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo.

[31] Para ello cita la sentencia T-1317 de 2001.

[32] Citando la sentencia T-292 de 2006.

[33] Ibídem.