11001-03-15-000-2019-01637-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE ACLARACIÓN, COMPLEMENTACIÓN Y O ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Medio de defensa judicial idóneo

[S]e advierte que el Tribunal Administrativo del Tolima no se pronunció respecto de la pretensión del accionante para que se revocara la condena en costas impuesta por el juzgado de primera instancia, a saber: « […] Segundo: Condenar en costas a la parte demandante conforme las razones mencionadas en el presente proveído y fíjese como agencias en derecho la suma de doscientos mil pesos moneda corriente ($200.000.oo) […]». (…) Al respecto advierte la Sala que frente a dicha omisión el accionante contaba con medios efectivos de defensa judicial. Por su parte, el artículo 287 del Código General del Proceso, preceptúa: (…) Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse mediante sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. (…) El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que se dicte sentencia complementaria. (…) « […] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por normas del Código de Procedimiento Civil […] ». (…) Precisamente la Corte Constitucional en la Sentencia T-765 de 15 de octubre de 2014, determinó que la acción de tutela resultaba improcedente por cuanto dentro del proceso ordinario objeto de amparo el demandante no solicitó un pronunciamiento claro, expreso y exigible mediante la aclaración o adición de sentencia, según los artículos 309 y 311 del Código de Procedimiento Civil. (…) Con base en tal entendimiento y dado que el actor tenía a su disposición un medio de defensa judicial idóneo para controvertir su inconformidad y no hizo uso del mismo, la Sala considera que la presente acción de tutela deviene improcedente, por cuanto el mecanismo de amparo no está instituido para revivir oportunidades procesales, sino que tiene el propósito claro y específico de brindar protección actual y subsidiaria a los derechos fundamentales amenazados o conculcados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) En esta oportunidad el amparo constitucional no se ha ejercido como mecanismo transitorio. Además, en el expediente tampoco se acreditan las condiciones, físicas, mentales, económicas, sociales, familiares o de diverso orden, que venga afrontando el accionante, para considerarlo en situación de perjuicio irremediable, frente a las cuales se requieran medidas inaplazables para conjurarlas y así pasar por alto la inobservancia del requisito de subsidiariedad. NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01637-01(AC)

Actor: FRANCISCO JAVIER HENAO CELIS

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO.

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Francisco Javier Henao Celis, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 27 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado[1], que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

1. LA SOLICITUD DE TUTELA

El señor Francisco Javier Henao Celis, por intermedio de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y al mínimo vital, que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima, por cuanto mediante sentencia de 15 de noviembre de 2018, proferida dentro del expediente 73001-33-40-012-2016-00266 (Int. 1254-2017), confirmó el fallo de 29 de agosto de 2017, proferido por el Juzgado Doce Administrativo de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda y lo condenó en costas solo por el hecho de haber sido vencido en el proceso sin analizar la actuación o las razones por las cuales había iniciado la actuación judicial. 

1. HECHOS

De conformidad con lo expuesto por la parte actora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

El señor Francisco Javier Henao Celis, laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por más de veintidós años. En el momento de su retiro desempeñaba el cargo de instructor en el Centro Agropecuario La Granja del SENA, Regional Tolima.

Mediante escrito de 16 de enero de 2013, con radicado 201268003149151-2013-2567154-2013-71700260, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación.

Colpensiones, mediante Resolución GNR 24937 de 24 de enero de 2014, le reconoció el pago de una pensión de vejez por la suma de $1.973.687, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como subsidio de alimentación, auxilio educativo, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y sueldo por vacaciones.

El señor Henao Celis interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de tal decisión. Como consecuencia de ello, Colpensiones profirió la Resolución GNR 98201 de 7 de abril de 2015, mediante la cual modificó la Resolución GNR 24937 de 24 de enero de 2014, reliquidando la pensión en la suma de $2.302.000, pero tampoco incluyó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Posteriormente, el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones expidió la Resolución VPB 8942 de 23 de febrero de 2016, mediante la cual confirmó la Resolución GNR 24937 de 24 de enero de 2014.

Al no obtener la liquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, el señor Henao Celis presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, que profirió fallo de primera instancia en audiencia inicial de 29 de agosto de 2017, negando las pretensiones de la demanda y profiriendo condena en costas.

En contra de tal sentencia, el señor Henao Celis interpuso el recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de 15 de noviembre de 2018 la confirmó pero no condenó en costas en esa instancia, fundamentando su decisión así:

« […] En esta instancia no habrá condena en costas teniendo en cuenta que esta Corporación venía accediendo en casos similares a lo pretendido por el demandante, y solo hasta la sentencia de unificación de la Sala de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se definió la posición frente al período de liquidación del IBL, aplicable al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores que deben ser incluidos en el mismo […] ».

El señor Francisco Javier Henao Celis planteó que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, al condenarlo en costas, lo hizo con fundamento en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, en adelante CPACA, así como bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, sin analizar la actuación o las razones por las cuales había iniciado la demanda, teniendo en cuenta únicamente el hecho de haber sido vencido. 

También alegó que si bien es cierto que el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó tal decisión mediante sentencia de 15 de noviembre de 2018, la realidad es que se abstuvo de condenar en costas en esa instancia, teniendo en cuenta que lo pretendido por él se definió mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se determinó la posición frente al período de liquidación del IBL aplicable al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores que deben ser incluidos en  el mismo.

Expuso que con tales actuaciones las mencionadas autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo en sus decisiones.

Refirió que desde el año 2013 se venía presentando una controversia jurisprudencial con respecto a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, pues frente a las Sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia unificada reiterando su jurisprudencia de 4 de agosto de 2010, buscando un trato igualitario para quienes se encontrasen en similares condiciones de beneficio, lo cual resulta consecuente con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que prevé el principio de favorabilidad para el trabajador.

1. LAS PRETENSIONES

La parte actora solicitó en su demanda lo siguiente:

« […] 1.  Amparar los derechos al acceso a la justicia, debido proceso y mínimo vital del señor FRANCISCO JAVIER HENAO CELIS.

2. DEJAR sin efecto el numeral segundo de la sentencia del 29 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y en consecuencia exonerar a la parte vencida a ser condenada a pagar costas y agencias en derecho […]. Negrillas no originales.

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

El Magistrado ponente de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado[2], admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué. También dispuso lo propio respecto de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como tercera interesada. A todos les solicitó rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Posteriormente dispuso la vinculación al presente trámite de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

• INTERVENCIONES

V.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, por intermedio del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que no se accediera a lo solicitado por el accionante por cuanto en la actuación surtida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se materializó la vulneración de derecho fundamental alguno.

Expuso que de la solicitud de amparo efectuada por la parte actora, lo que se evidencia es que existen criterios de interpretación de  normas legales disímiles entre lo decidido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué y la parte actora, específicamente sobre la determinación de las costas procesales, pues a criterio del tutelante debe imperar el criterio subjetivo y no simplemente el objetivo del artículo 365 del Código General del Proceso, lo cual desecha de plano la vulneración de los derechos fundamentales alegados, dado que no se incurrió en vías de hecho ni se hicieron interpretaciones inconstitucionales por falta de aplicación de una disposición, por una aplicación indebida o interpretación errónea, ni existe una carencia de motivación, ni mucho menos una violación directa de la Constitución, sino que, por el contrario, la decisión se ajustó a la normativa vigente y a lo dispuesto en la jurisprudencia.

Precisó que el tema de las costas procesales nunca fue objetado o recurrido por el actor durante el recurso de apelación, razón por la cual el Tribunal no analizó ese aspecto en segunda instancia, por lo que pone de presente que el actor contó con la posibilidad de controvertir este aspecto jurídico de la sentencia de primera instancia y no ejerció tal derecho, lo cual permite concluir que la acción de tutela bajo estudio resulta improcedente al no haberse agotado los recursos que legalmente podía ejercer para debatir este asunto en segunda instancia.

V.2. El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela porque no se observa la configuración de ninguna de las causales de procedibilidad de la misma, ni la conculcación o amenaza de los derechos fundamentales alegados por el accionante, lo que evidencia que pretende utilizar este mecanismo de amparo excepcional como si fuera una tercera instancia a fin de revisar decisiones adoptadas al interior de un proceso judicial.

Recordó que la abogada Teresa de Jesús Restrepo Sánchez, actuando como apoderada del tutelante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de Colpensiones tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 24937 de 24 de enero de 2014, GNR 98201 de 7 de abril de 2015 y VPB de 23 de febrero de 2016, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez.

Informó que la demanda correspondió por reparto a dicho despacho judicial, el cual, a través de auto de 30 de noviembre de 2016, la admitió y ordenó que se efectuaran las notificaciones a las partes.

Expresó que el 29 de agosto de 2017, mediante sentencia proferida en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad demandada y, como consecuencia de ello, se negaron las pretensiones de la demanda fijando como agencias en derecho la suma de $200.000.oo.

Precisó que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de fecha 15 de noviembre de 2018, confirmó la sentencia proferida en primera instancia.

V.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, presentó el 22 de julio de 2019 el informe solicitado en el auto admisorio de la acción de tutela, es decir con posterioridad a la expedición del fallo de primera instancia.

Plantea la falta de legitimación en causa por pasiva por cuanto la pretensión principal del auto de 16 de julio de 2019 es la vinculación de Colpensiones y no de ella, a la que le resulta imposible asumir obligaciones expresamente asignadas a otra entidad. 

V.4. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por intermedio de la directora de acciones constitucionales, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por cuanto en la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué no se ha materializado ningún vicio o defecto que conculquen los derechos fundamentales del accionante. Agregó que, frente al caso particular, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción de tales garantías constitucionales, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate.

• EL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 2019, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado resolvió lo siguiente:

« […] 1º Recházase por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Francisco Javier Henao Celis, por las razones expuestas en la motivación.

2º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

3º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión […] ».

Expuso que analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, en el sub lite se observa que el asunto planteado carece de relevancia constitucional, dado que en la solicitud de amparo el accionante expone su inconformidad con la providencia censurada, dictada en primera instancia el 29 de agosto de 2017, respecto de la condena en costas y agencias en derecho, en razón a que su actuación no estuvo enmarcada dentro de los dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, pues su conducta nunca ha sido temeraria, dilatoria o de mala fe, dado que a la fecha en que se presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 73001-33-40-012-2016-00266-00, esto es, el 2 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado tenía el criterio de no aceptar el trazado por la Corte Constitucional sobre la forma de reliquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que frente a la condena en costas, en la sentencia cuestionada, se estimó lo siguiente:

« […] De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se condena en costas a la parte demandante, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, por Secretaría efectúese la liquidación correspondiente.

Fíjese como agencias en derecho la suma de doscientos mil pesos M/cte ($200.000), con fundamento en el Acuerdo No. PSAA 16-10554 del cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016), expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura […] ».

También se refirió a lo señalado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por vía de tutela, respecto del concepto de costas, mediante providencia de 12 de diciembre de 2018, a saber:

« […] 6.2. El concepto de costas está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación y comprende los denominados gastos expensas del proceso. Pero también hay que decir que existen otros gastos, como son los necesarios para el traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, entre otros. De ahí que a raíz de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostenía que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera automática u objetiva frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Lo anterior debido a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el operador judicial debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión.

6.3. Posteriormente una sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas, incluidas las agencias en derecho, al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes como temerarias o de mala fe. Según el fallo, se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo establece el Código General del Proceso.

6.4. Sin embargo, la subsección B, de la Sección Segunda de esta Corporación, en reciente pronunciamiento, revocó la decisión de primera instancia que impuso la condena en costas señalando que:

« […] Frente al objeto de alzada interpuesta, esta Sala observa que en el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia objeto del recurso de apelación, se condenó en costas a la parte vencida en el proceso […] ».

Al respecto, se reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; presentándose así una apreciación objetiva valorativa.

[…]

6.6. Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho […] ».

De conformidad con el anterior planteamiento, determinó que no resultaba procedente emitir un estudio de fondo sobre la condena en costas impuesta en el asunto objeto de la acción de tutela, dado que tal inconformidad no revestía relevancia constitucional, al no involucrar derecho constitucional fundamental alguno, lo que constituía un impedimento para analizar dicha situación.

• LA IMPUGNACIÓN

El accionante, a través de apoderada judicial, impugnó la sentencia de tutela proferida el 27 de mayo de 2019, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que no revestía de relevancia constitucional.

Manifestó que el hecho consistente en que el Consejo de Estado, en Sala Plena, mediante sentencia de 28 de agosto de 2018, haya cambiado la posición que traía la jurisdicción contenciosa administrativa con respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para los empleados públicos con respecto al monto de sus pensiones, sentada mediante jurisprudencia de 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda, no es razón para haber sido condenado en costas, porque instauró la demanda con el convencimiento de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Argumentó que tal proceder compromete sus derechos fundamentales al acceso a la justicia, al mínimo vital y al debido proceso, por cuanto al ser condenado en costas tiene que pagar el monto liquidado tomándolo de la pensión que viene devengando, lo que se aparta de lo dispuesto en las sentencias aplicables al caso que se venían aplicando por parte de los jueces. 

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VIII.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor Francisco Javier Henao Celis, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 27 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].

VIII.2. Problema Jurídico

De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer:

1. Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará:

• Si el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir las sentencias de 29 de agosto de 2017 y 15 de noviembre de 2018, proferidas, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 73001-33-40-012-2016-00266-00 y 01, incurrieron en un defecto sustantivo lesivo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y mínimo vital, por cuanto: i) el juzgado negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, y ii) el tribunal al resolver la apelación confirmó la decisión y no condenó en costas en segunda instancia.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

En sentencia de 31 de julio de 2012^[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial^[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución^[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

VIII.4. El caso concreto

VIII.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia de 27 de mayo de 2019, declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional deprecada por la parte actora, por cuanto consideró que efectuar un estudio de fondo sobre la condena en costas impuesta no revestía relevancia constitucional al no involucrar derechos constitucionales fundamentales. 

Sin embargo la Sala no comparte dicho planteamiento, en atención a que considera que en el caso bajo examen se cumple lo atinente a dicho requisito general de procedencia, teniendo en cuenta que la parte actora explicó las afectaciones de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia cuestionada, en los siguientes términos:

« […] es claro que mi representado cuando presentó la demanda en el 2016, el Honorable Consejo de Estado tenía su posición de no aceptar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la forma como lo acabo de transcribir […]».

« […] el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en este caso ignoró el acceso a la justicia, el debido proceso y violó el mínimo vital, porque no se puso en el trabajo de analizar la situación, o razones por las cuales el accionante había iniciado la demanda, sino que simplemente al ser vencido en primera instancia, al negar las pretensiones de la demanda, decidió condenarlo en costas […] ».

Es más, en el escrito de impugnación sostiene:

« […] En el presente caso, se ve violado este derecho del mínimo vital, porque mi representado al instaurar la demanda, tenía el pleno convencimiento, como lo he venido explicando que iba a obtener una reliquidación digna de su pensión de jubilación y al ser condenado en costas, tiene que cancelar el monto que le asignen de la pensión que viene devengando, es decir que sí se ve afectado su mínimo vital […] ».

De otra parte, el actor también argumenta que un cambio de jurisprudencia, como ocurre en este caso, no puede afectar los derechos fundamentales de acceso al debido proceso, al mínimo vital y al acceso a la justicia.

La legitimación por activa se encuentra satisfecha por cuanto la acción de tutela se presenta por el titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Además, se configura la legitimación por pasiva respecto del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima en tanto profirieron las sentencias en contra de las cuales se dirige la solicitud de amparo.

De otra parte, la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que fue vinculada al presente trámite constitucional de conformidad con lo dispuesto en el auto admisorio de la solicitud de amparo, alegó la falta de legitimación en causa por pasiva y pidió su desvinculación del trámite de tutela. La Sala accederá a tal  pedido por cuanto en el plenario se observa que no funge como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por Francisco Javier Henao Celis en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y tampoco es la responsable de asumir el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional reclamada por el actor.

La inmediatez se estima cumplida pues la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué – Tolima, objeto de inconformidad fue proferida el 29 de agosto de 2017 en audiencia inicial y notificada a las partes el 4 de septiembre de 2017, la cual fue apelada dentro del término, recurso resuelto mediante fallo de 15 de noviembre de 2018, notificado el 19 de ese mismo mes y año, ejecutoriado el 22 de noviembre de 2018. Como la acción de tutela se presentó el 23 de abril de 2019, se entiende que entre este evento y la notificación de la providencia de segunda instancia transcurrió un lapso inferior al término de seis meses que la jurisprudencia del Consejo de Estado estima razonable.

Ahora bien, en cuanto a la subsidiariedad cabe precisar lo siguiente:

Dado el carácter subsidiario o residual de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial. En tal virtud, la tutela no procede para cuestionar la legalidad y la constitucionalidad de las providencia judiciales, respecto de las cuales se han previsto otros medios de defensa judiciales, salvo el ejercicio de la acción para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, como la regla general de improcedencia de la acción de tutela promovida en contra de providencias judiciales encuentra excepción ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta necesario tener presente el alcance de dicho concepto y los criterios para determinar su existencia. 

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho.

Respecto de tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente:

“[…] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […]”[11]

En el caso bajo estudio la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, se profirió en la audiencia inicial de 29 de agosto de 2017. En esa diligencia judicial se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación presentada por Colpensiones y como consecuencia de ello se negaron las pretensiones de la demanda incoada por el señor Francisco Javier Henao Celis, a quien se condenó en costas y se fijaron agencias en derecho por la suma de $200.000.oo.

El señor Henao Celis apeló la decisión y pidió su revocatoria total, es decir que cuestionó: i) tanto la negativa de la reliquidación pensional, ii) como la condena en costas, para que se accediera a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y pidió iii) que se revocara la condena en costas impuesta por el juzgado de primera instancia. Para el efecto sustentó su recurso con los mismos argumentos que desarrolla en la demanda de tutela.

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2018, encontró ajustados a derecho los actos administrativos acusados y dispuso que la parte demandante no tenía derecho a la reliquidación pensional, por cuanto la demandada liquidó la pensión de jubilación con el período del IBL establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, es decir, dando aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales afectados por cotización.

También dispuso que no había lugar a la condena en costas en esa instancia « […] teniendo en cuenta que esta Corporación venía accediendo en casos similares a lo pretendido por el demandante, y solo hasta la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se definió la posición frente al período de liquidación del IBL aplicable al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores que deben ser incluidos en el mismo […]».

De conformidad con lo expuesto se advierte que el Tribunal Administrativo del  Tolima no se pronunció respecto de la pretensión del accionante para que se revocara la condena en costas impuesta por el juzgado de primera instancia, a saber: « […] SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante conforme las razones mencionadas en el presente proveído y fíjese como agencias en derecho la suma de doscientos mil pesos moneda corriente ($200.000.oo) […]».

Al respecto advierte la Sala que frente a dicha omisión el accionante contaba con medios efectivos de defensa judicial.  En tal sentido sea lo primero señalar que el artículo 188 del CPACA dispone: « […] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por normas del Código de Procedimiento Civil […] ».

Por su parte, el artículo 287 del Código General del Proceso, preceptúa:

« […] Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse mediante sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que se dicte sentencia complementaria.

Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.

Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. […] ». Negrillas no originales.

Precisamente la Corte Constitucional en la Sentencia T-765 de 15 de octubre de 2014, determinó que la acción de tutela resultaba improcedente por cuanto dentro del proceso ordinario objeto de amparo el demandante no solicitó un pronunciamiento claro, expreso y exigible mediante la aclaración o adición de sentencia, según los artículos 309 y 311 del Código de Procedimiento Civil.

Con base en tal entendimiento y dado que el actor tenía a su disposición un medio de defensa judicial idóneo para controvertir su inconformidad y no hizo uso del mismo, la Sala considera que la presente acción de tutela deviene improcedente, por cuanto el mecanismo de amparo no está instituido para revivir oportunidades procesales, sino que tiene el propósito claro y específico de brindar protección actual y subsidiaria a los derechos fundamentales amenazados o conculcados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En esta oportunidad el amparo constitucional no se ha ejercido como mecanismo transitorio. Además, en el expediente tampoco se acreditan las condiciones, físicas, mentales, económicas, sociales, familiares o de diverso orden, que venga afrontando el accionante, para considerarlo en situación de perjuicio irremediable, frente a las cuales se requieran medidas inaplazables para conjurarlas y así pasar por alto la inobservancia del requisito de subsidiariedad. El argumento consistente en que el pago de la condena en costas le afecta su mínimo vital no está acreditado y menos aún dicha afectación se puede suponer a partir del solo convencimiento pleno de la obtención de una digna reliquidación pensional que aduce el interesado, porque a las partes le corresponde probar los supuestos de hecho con los que sustentan sus pretensiones. 

La inobservancia del requisito de subsidiariedad en este caso concreto torna improcedente el amparo constitucional invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido el 27 de mayo de 2019, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimidad por pasiva de la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 73001-33-40-012-2016-00266-00 al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, remitido en calidad de préstamo.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                     NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

       Consejero de Estado                                           Consejera de Estado

               Presidente

               Aclara Voto

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ     ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

          Consejero de Estado                                     Consejero de Estado

[1]Integrantes: Carmelo Perdomo Cuéter (ponente), Sandra Lisset Ibarra Vélez y César Palomino Cortés.

[2] Carmelo Perdomo Cuéter.

[3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

[4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho".

[5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

[7] Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

[8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

[9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

^[10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

[11] Sentencia T-225 de 15 de junio de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mersa, reiterados en sentencia SU-617 de 5 de septiembre de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.