11001-03-15-000-2019-02208-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA - Procede en el pago de las cesantías y no en la reliquidación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración

En su estudio, la Sección Segunda – Subsección B confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (…) [E]l criterio utilizado para negar las pretensiones se circunscribió a que la sanción moratoria depende del incumplimiento en la fecha del pago de las cesantías y no de su reconocimiento o reliquidación; interpretación que acogió la sentencia que aquí se cuestiona para revocar la providencia de primera instancia que había accedido a las súplicas del ahora accionante. (…) [L]a Sala estima que la providencia cuestionada no incurrió en violación directa de la Constitución dado que explicó cuál ha sido la postura hermenéutica respecto del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, esto es que, de acuerdo con el principio de legalidad, la sanción moratoria aplica respecto del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y no así las diferencias de la reliquidación de la prestación social. (…) Así las cosas, los pretendidos defectos no se configuran, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, razones por las cuales se confirmará la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02208-01(AC)

Actor: ROSA ISABEL COTES ABDALA

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B DEL CONSEJO DE ESTADO

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 2 de julio de 2019 proferido por la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación que negó el amparo solicitado.

1.- SÍNTESIS DEL CASO

La señora Rosa Isabel Cotes Abdala promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental a la igualdad así como el principio in dubio pro operario, para lo cual formuló las siguientes pretensiones^[1]:

“[…] PRIMERO: Que se ampare mi derecho a la igualdad y se garantice el principio in dubio pro operario y como consecuencia de ello SE DEJE SIN EFECTOS, por violación directa de la Constitución y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, la sentencia dictada, el 26 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente César Palomino Cortés, 4152- 2013, de Rosa Isabel Cotes contra el Departamento del Cesar, que revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cesar y negó las pretensiones de Rosa Isabel Cotes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de la diferencia de cesantías producto de una reliquidación de cesantías.

SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENE a la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del fallo de tutela, profiera un nuevo fallo en el que se reconozca el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, interpretando la norma de la forma más favorable para el empleado, por el pago tardío de la diferencia de cesantías producto de una reliquidación de cesantías, en contra del Departamento del Cesar y a favor de Rosa Isabel Cotes, por tratarse de un pago tardío de cesantías […]”.

(Negrillas en el escrito de tutela)

2.  SITUACIÓN FÁCTICA

La accionante informó que fue vinculada a la Gobernación del Cesar el 2 de noviembre de 2007 en el cargo de Asesor de Control Interno y mediante el Decreto nro. 000047 del 25 de febrero de 2008 fue declarado insubsistente su nombramiento. 

Explicó que por Resolución nro. 000934 del 28 de abril de 2008 se autorizó el pago de sus prestaciones sociales; sin embargo, para la liquidación de la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones e indemnización de vacaciones se tuvo en cuenta la asignación salarial del año 2007, esto es, $5.408.175.

Señaló que el 25 de julio de 2008 presentó solicitud ante la Gobernación del Cesar con el fin de obtener la reliquidación de los citados emolumentos con el salario del año 2008; no obstante, la entidad no contestó.

Sostuvo que el 14 de abril de 2010 radicó una nueva petición ante la Gobernación del Cesar “(…) para que se ordenara la reliquidación y pago de la diferencia salarial y prestacional por el período laborado en el año 2008, así como de las cesantías, intereses sobre las cesantías, indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la liquidación de los valores adeudados e intereses moratorios sobre los valores dejados de pagar (…)”^[2].

Manifestó que por Resolución nro. 002463 del 14 de julio de 2010 el Secretario de Hacienda del Departamento del Cesar ordenó la reliquidación de los valores correspondientes a sueldo, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, intereses de cesantías, prima de servicios y prima de navidad.

Expuso que el 22 de diciembre de 2010 elevó de nuevo petición a la Administración Departamental “(…) para que ordenara el pago de la indexación y de la indemnización moratoria (…)”, “sin embargo, mediante comunicación del 18 de enero de 2011, la entidad demandada omitió dar respuesta de fondo a lo peticionado”.

Afirmó que promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad “(…) de los actos presuntos, producto del silencio administrativo negativo del Departamento Cesar, al no responder las solicitudes de pago de la indemnización moratoria por el pago de prestaciones sociales entre ellas las correspondientes a cesantías, presentadas el 14 de abril de 2010 y el 22 de diciembre de 2010 (…)”^[3] y, a título de restablecimiento, ordenar el pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de los valores correspondientes a la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta la última asignación mensual.

Agregó que el proceso correspondió en reparto al Tribunal Administrativo del Cesar que en sentencia del 18 de abril de 2013 accedió a las pretensiones, por lo que el Departamento del Cesar interpuso recurso de apelación y el 26 de noviembre de 2018 la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado revocó la decisión.

Acotó que la precitada providencia incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución dado que la tesis que estableció es que el reconocimiento de la sanción por mora procede en el pago de las cesantías y no en la reliquidación, de manera que la autoridad judicial accionada “(…) valoró las interpretaciones de la norma que prescribe la sanción por mora en el pago de las cesantías, de una forma restrictiva en favor de la entidad y no resolvió las dudas en favor del trabajador (…)”^[4].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes:

3.1. La tutela fue radicada el 16 de mayo de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación^[5] y correspondió en reparto a la Sección Tercera – Subsección A, que por auto del 21 adiado^[6] la admitió y dispuso notificar a la Sección Segunda – Subsección del Consejo de Estado, así como vincular al Departamento del Cesar, como tercero interesado en el proceso, y comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado^[7]; adicionalmente, solicitó a la autoridad judicial accionada allegar el expediente radicado bajo el nro. 20001 2331 000 2012 00077 01^[8].

3.2. El Tribunal Administrativo del Cesar remitió en calidad de préstamo el proceso solicitado.

3.3. La Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, el Departamento del Cesar y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de julio de 2019, dispuso^[9]:

“[…] PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Rosa Isabel Cotes Abdala, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión […].” 

Para llegar a dicha conclusión analizó que lo pretendido por la accionante era reabrir el debate fáctico y jurídico planteado ante el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con lo decidido por la Sección Segunda de esta Corporación y añadió que “(…) la argumentación empleada evidencia, con claridad meridiana, una oposición a la argumentación y al análisis hecho en sede de segunda instancia en el proceso ordinario, sin establecerse con precisión, cuál sería el precedente supuestamente desconocido (…)”^[10]. 

Concluyó que la decisión cuestionada no puede considerarse arbitraria o caprichosa puesto que fue proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción y, adicionalmente, por la Sección especializada en la materia en ejercicio del principio de autonomía funcional y sustentada en pronunciamientos anteriores en ese sentido.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante lo impugnó, con fundamento en lo siguiente^[11]:

Indicó que la decisión no analizó todos los argumentos expuestos en el escrito de tutela y se limitó a afirmar que lo pretendido por esta vía era reabrir el debate agotado en el proceso ordinario lo que considera no es cierto, puesto que, la sentencia controvertida incurrió en violación directa de la Constitución y en desconocimiento del precedente.

Reiteró que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental a la igualdad y el principio de in dubio por operario dado que interpretó la norma que prevé la sanción por mora en el pago de las cesantías de forma restrictiva en favor del empleador y no del trabajador.

Insistió que la providencia proferida el 26 de noviembre de 2018 desconoce lo establecido en la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por esta Corporación que “(…) sostuvo el derecho a que le sea reconocida la sanción moratoria a la persona que le hayan pagado tardíamente la diferencia en cesantías (…)”^[12].

Por auto del 16 de julio del 2019 se concedió la impugnación interpuesta^[13] y la misma fue asignada por acta de reparto el 19 adiado^[14].

6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,^[15] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,^[16] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017^[17], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019^[18], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

6.2. HECHOS RELEVANTES: 

En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente^[19]:

6.2.1. La accionante promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Departamento de Cesar, para lo cual formuló las siguientes pretensiones^[20]:

“[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos presuntos de carácter negativo, generados de la omisión del Departamento del Cesar de contestar concretamente, de fondo, en una forma clara la solicitud de pago de indemnización moratoria por el pago de prestaciones sociales entre ellas las correspondientes a cesantías, contenidas en las peticiones presentadas por la demanda el 14 de abril de 2010 y el 22 de diciembre de 2010.

SEGUNDA: Que consecuencia de la declaratoria de nulidad de los mencionados actos fictos, se condene al DEPARTAMENTO DEL CESAR pagar a la señora ROSA ISABEL COTES ABDALA la indemnización moratoria a que tiene derecho por el retardo en el pago de los valores correspondientes a la reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta la última asignación mensual y contados a partir del 6 de octubre de 2008, fecha en que debió cancelarse el valor de reliquidación de cesantías, considerando la solicitud presentada el 25 de julio de 2008, hasta el 15 de abril de 2011, fecha en que se canceló la reliquidación de prestaciones sociales, incluyéndose la reliquidación de cesantías; suma que equivale a CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($174.332.406), por concepto de indemnización moratoria […].”

6.2.2. La demanda correspondió en reparto al Tribunal Administrativo del Cesar que en sentencia del 18 de abril de 2013, dispuso^[21]:

“[…] SEGUNDO: DECLARAR CONFIGURADO EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contenida en la Ley 244 de 1995 presentada por la demandante mediante comunicaciones de fecha 14 de abril y 22 de diciembre de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR NULO EL ACTO FICTO NEGATIVO que negó el reconocimiento de la indemnización moratoria solicitada por la demandante mediante comunicaciones de fecha 14 de abril y 22 de diciembre de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR al pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 a favor de la señora ROSA ISABEL COTES ABDALA, teniendo en cuenta la última asignación mensual devengada por la demandante, a partir del día 22 de octubre de 2008, fecha en la cual se debió cancelar la reliquidación total de las cesantías hasta el 15 de abril de 2011, fecha en la que dicho valor fue cancelado a la actora, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia […]”.

6.2.3. En contra de la precitada decisión el Departamento del Cesar interpuso recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado la revocó en providencia del 26 de noviembre de 2018^[22].

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA

Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala confirmará el fallo impugnado por lo siguiente:

6.3.1. Desconocimiento del precedente

De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”^[23]. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”^[24].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP).

Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i)hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial  –requisito de transparencia-, y (ii)demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-^[25].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”^[26].

En el asunto bajo examen, la parte actora considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el aludido defecto por no aplicar la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación^[27]; por lo que en aras de verificar si dicha providencia constituye o no precedente, se tiene lo siguiente:

En la mencionada providencia la situación fáctica descrita permite evidenciar que el demandante laboró en la Contraloría Departamental del Atlántico y a su asignación básica mensual no se le había aplicado el respectivo incremento, de modo que, para la liquidación del auxilio de cesantías, se tomó una base salarial desajustada, por lo que se alegó que se hizo un pago parcial de dicha prestación causándose así la sanción por mora; por lo tanto, solicitó ante la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta desfavorablemente, motivo por el que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó tal petición.  El problema jurídico que resolvió esta Corporación fue:

“[…] Conforme a los cargos formulados por el demandante en calidad de apelante único, le corresponde a la Sala establecer si en el caso concreto, con ocasión de la nivelación salarial efectuada por la Contraloría General del Departamento del Atlántico, se entiende que solo existió un pago parcial del auxilio de cesantías al actor y en consecuencia, se generó a favor del actor, la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995 […]”.

En su estudio, la Sección Segunda – Subsección B confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al analizar: 

“[…] Como se observa en el caso concreto, en lo relacionado con la liquidación y consignación del auxilio de cesantías del demandante, al encontrarse cobijado por el régimen anualizado, el empleador cumplió la obligación dentro de la oportunidad establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero al año siguiente en que se causó la prestación social; sin embargo, el apelante adujo que se causó la sanción moratoria, en tanto si bien lo consignó antes del vencimiento del término, al liquidarse con base en un salario desajustado y sin la aplicación de los factores salariales correspondientes se genera la sanción por mora.

La Sala desestimará el argumento del apelante, por cuanto conforme a la norma en cita, la sanción moratoria prevista en el régimen especial del auxilio de cesantía, se causa en el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia fiscal.

(…)

En este punto, es necesario señalar que contrario a lo alegado por el apelante único y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 25 de agosto de 2016^[28], la sanción moratoria no es accesoria a la prestación social – cesantías, pues si bien se causan en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso, de su reliquidación, pues su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la ley a título de correctivo pecuniario por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente por el auxilio causado en cada anualidad.  

Por otro lado, en lo concerniente a la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, la Sala observa que en el caso concreto el vínculo laboral entre el actor y la Contraloría Departamental del Atlántico finalizó el 7 de febrero de 2012. La entidad reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas el 13 de marzo de 2012, la cual se notificó el 14 del mismo mes y anualidad, sin que el mismo interpusiera recurso alguno contra la decisión, por lo que adquirió firmeza el 22 de marzo de 2012, de conformidad con artículo 51 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, por ser la norma vigente para la fecha en que se produjo la actuación administrativa^[29].

Así mismo, se acreditó que el pago por parte de la Contraloría General del Atlántico se efectuó el 26 de marzo de 2012, esto es, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el cual vencía el 30 de mayo de 2012 […]”.   

De lo anterior se desprende que el criterio utilizado para negar las pretensiones se circunscribió a que la sanción moratoria depende del incumplimiento en la fecha del pago de las cesantías y no de su reconocimiento o reliquidación; interpretación que acogió la sentencia que aquí se cuestiona para revocar la providencia de primera instancia que había accedido a las súplicas del ahora accionante. 

6.3.2. Violación directa de la Constitución

Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto por el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia^[30].

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados^[31].

En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación “(…) que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’”^[32].

En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución^[33].

Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos. 

La Corte ha explicado que la violación directa de la Constitución debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política^[34].

Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela no supone el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales, en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida en la Carta Política la acción de tutela. Por ende, es indispensable que el análisis que efectúe el juez al examinar esta causal se circunscriba a las citadas normas constitucionales.

En el caso concreto, el actor adujo que la providencia atacada incurrió en este defecto por cuanto vulneró el derecho fundamental a la igualdad ya que al establecer que no existía sanción por mora en el evento de la reliquidación de las cesantías “(…) crea una diferencia sin bases racionales que redunda en una discriminación a un gran grupo de trabajadores del país: los empleados del Estado a quienes este les liquida erróneamente sus cesantías, adecuándoles la diferencia (…)”^[35]; asimismo, sostuvo que viola el principio constitucional de in dubio pro operario puesto que “(…) valoró las interpretaciones de la norma que prescribe la sanción por mora en el pago de las cesantías, de una forma restrictiva en favor de la entidad y no resolvió las dudas en favor del trabajador (…)”^[36]. 

Al efecto se observa que la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación en sentencia del 26 de noviembre de 2018 revocó la decisión de primera instancia señalando que^[37]:

 “[…] Ahora bien, la sanción consagrada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, se estableció para las entidades públicas que incurran en mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, las cuales se deberán pagar dentro de los 45 días hábiles siguientes a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordene su liquidación.

En el caso bajo estudio, se advierte que el Departamento del Cesar sí reconoció a la señora Rosa Isabel Cotes Abdala las cesantías definitivas al momento de su desvinculación del cargo que ocupaba en la planta de personal de la entidad, pues aunque no existe constancia en el expediente sobre el acto administrativo y la fecha en que se pagaron las mismas, ese punto no ha sido objeto de discusión en el presente proceso, sino que se discute la mora en el pago de la reliquidación de las cesantías y de la sanción moratoria derivada de aquello.

No obstante lo anterior, la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma.

Al respecto, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en sentencia del 17 de octubre de 2017, consideró^[38]:

“Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por la demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría al desconocimiento del principio de legalidad que enmarca el debido proceso como garantía constitucional del Estado Social de Derecho.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley^[39].”  

Así las cosas, la Sala concluye que, contrario a lo considerado por el Tribunal Administrativo del Cesar, los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad, teniendo en cuenta que no se configuró una mora en el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la demandante, sino que la tardanza se presentó frente a las diferencias de la reliquidación efectuada sobre unas prestaciones reconocidas a la actora, por lo que, en efecto, como consideró la entidad demandada, no hay lugar a reconocer la sanción moratoria solicitada […].”

Conforme con lo anterior, la Sala estima que la providencia cuestionada no incurrió en violación directa de la Constitución dado que explicó cuál ha sido la postura hermenéutica respecto del artículo 2 de la Ley 244 de 1995^[40], esto es que, de acuerdo con el principio de legalidad, la sanción moratoria aplica respecto del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y no así las diferencias de la reliquidación de la prestación social.

Así las cosas, los pretendidos defectos no se configuran, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, razones por las cuales se confirmará la sentencia proferida el 2 de julio de 2019 por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de julio de 2019 por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Por Secretaría devuelvase al Tribunal Administrativo del Cesar el expediente nro. 20001 2331 004 2012 00077 00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                  NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

                                     Presidente                                                 Consejera de Estado

                         Consejero de Estado       

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ      ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

                 Consejero de Estado                           Consejero de Estado

[1] Folios 25 y 26 del cuaderno de la acción de tutela.

[2] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela.

[3] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela.

[4] Folio 23 del cuaderno de la acción de tutela.

[5] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela.

[6] Folio 36 del cuaderno de la acción de tutela.

[7] Esta orden se cumplió el 24 de mayo de 2019 según consta de folios 37 a 43 del cuaderno de la acción de tutela.

[9] Folio 50 a 55 del cuaderno de la acción de tutela.

[10] Vuelto folio 54 del cuaderno de la acción de tutela.

[11] Folios 65 y 66 del cuaderno de la acción tutela. 

[12] Vuelto folio 65 del cuaderno de la acción de tutela.

[13] Folio 67 del cuaderno de la acción de tutela.

[14] Folio 75 del cuaderno de la acción de tutela.

[15]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]”

[16] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2.

[17] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”

[18] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.

[19] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 20001 2331 000 2012 0007701.

[20] Folio 85 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 20001 2331 000 2012 0007701.

[21] Folio 176 a 204 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 20001 2331 000 2012 0007701.

[22] Folio 277 a 284 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 20001 2331 000 2012 0007701.

^[23] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014.

^[24] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.

[25] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011.

^[26] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.

[27] M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Número de radicación: 08001 2333 000 2014 00332 01.

[28] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 

[29] “Artículo 51. (…) Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. (…)”

[30]Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger.

[31]Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[32] Corte Constitucional, Sentencia SU- 918. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[33] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[34] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.

[35] Reverso del folio 65 del cuaderno de la acción de tutela.

[36] Ibídem.

[37] Folio 283 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 20001 2331 000 2012 0007701.

[38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de octubre de 2017. Rad. 08001-23-33-000-2012-00171-01 (2839-2014). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[39] Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301.  

Sección 1 2019 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.