11001-03-15-000-2019-02212-00(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES - Niega, requisitos generales y especiales de procedibilidad / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / Ley 100 de 1993 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Desarrollo jurisprudencial / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización

[L]a Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 determinó la interpretación que debe darse a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada (…) en la providencia objeto de tutela, se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamentó en que “[…] los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de ésta Corporación (…), que modificó sustancialmente el criterio previamente adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sobre el alcance de la referida disposición legal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULOS 36 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02212-00(AC)

Actor: DAVID JOAQUÍN ARENAS BERTEL

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor David Joaquín Arenas Bertel, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado,conocasiónde la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por la citada Corporación judicial.

1. LA SOLICITUD DE TUTELA

El señor David Joaquín Arenas Bertel promovió acción de tutela[1] en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con miras a obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso, a la seguridad social, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la libre escogencia del régimen pensional y al mínimo vital […]”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la decisión adoptada el 6 de diciembre de 2018, mediante la cual se confirmó parcialmente el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre el 16 de julio de 2014, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-23-33-000-2013-00223-01[2].

1. HECHOS

De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

1. Refirió que, nació el 22 de marzo de 1946, y que prestó sus servicios al Estado en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) desde el 17 de julio de 1972 hasta el 30 de septiembre de 2002; adquiriendo el status de pensionado el 27 de marzo de 2001.

2. Manifestó que, antes del 1º de abril de 1994, tenía más de 20 años de servicios prestados, y que por ende, adquirió el referido status en el mes de marzo de 2001; es decir, en esa fecha ya tenía un derecho adquirido en su favor.

3. Anotó, en su demanda de tutela, que: “[…] Esto demuestra que mi derecho no podía ser desconocido por la expedición de sentencias posteriores como son las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2018 […]”[3].

4. Relató, que la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)[4], mediante Resolución No. 19103 del 19 de septiembre de 2003, le reconoció una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $1.515.345,80; efectiva a partir del 1º de octubre de 2002. Pese a ello, acusó que en dicho monto pensional, no se tuvieron en cuenta todos los factores que constituyeron salario.

5. Indicó que, CAJANAL, le reliquidó su pensión de vejez mediante la Resolución No. 38403 de 16 de noviembre de 2005, en cuantía de $1.699.499,63; a partir del 1º de enero de 2004.

6. Sostuvo que, se encuentra dentro del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[5]; y por tanto, asegura que tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones de la mentada normativa. En igual sentido, acotó que tenía derecho a que se le aplicara la norma más favorable, de conformidad con el artículo 53 de la Carta Superior.

7. Adujo que, mediante escrito fechado el 21 de febrero de 2013, solicitó al ya extinto CAJANAL la reliquidación de su pensión, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

8. Narró que, la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante acto administrativo con No. RDP-021599 del 14 de mayo de 2013, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios[6].

9. Esgrimió que contra la anterior Resolución, interpuso recurso de apelación y, la UGPP, mediante acto administrativo con No. RDP-030369 del 5 de julio de 2013, resolvió el recurso interpuesto confirmando la decisión recurrida.     

10. Puso de presente, que ante dicha situación, e inconforme con las anteriores decisiones, procedió a presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP; con el objetivo de conseguir la declaratoria de nulidad de los mentados actos administrativos[7]. 

11. Esbozó que, la primera instancia de la causa ordinaria, fue conocida por el Tribunal Administrativo de Sucre, autoridad judicial que, mediante sentencia fechada el 16 de julio de 2014, accedió a las pretensiones incoadas[8]. Contra la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandada (UGPP) elevó recurso de apelación, así como también lo hizo la parte actora.

12. Advirtió que, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al desatar la alzada y resolver la segunda instancia de la causa ordinaria, mediante sentencia calendada el 6 de diciembre de 2018, confirmó parcialmente la providencia de primer grado y, como consecuencia, ordenó tener en cuenta para la reliquidación de su pensión sólo el sueldo por encargo.  

13. En ese orden de ideas, argumentó que: “[…] como mi mandante no tiene otro medio judicial de defensa, y en procura de que se le reconozcan sus derechos ahora desconocidos por el fallador de segunda instancia, es que comparezco en vía de tutela, para que se le restablezcan sus derechos violados con la sentencia objeto de tutela […]”[9].

En virtud de lo anterior, el actor solicitó, en ejercicio de la acción de tutela, que se ordene proferir un nuevo fallo y que se acceda a las pretensiones de la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho; por estimar que la decisiones adoptadas en dicho trámite, trasgreden sus garantías constitucionales fundamentales y, de igual forma, desconocieron el precedente jurisprudencial plasmado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado.

1. LAS PRETENSIONES

Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes[10]:

“[…] PRIMERO: Con un altísimo respeto, solicito se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los defectos citados como violados así como las normas constitucionales citadas como violadas.

SEGUNDO: Que se ordene tutelar los derechos fundamentales del accionante, citados como violados.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar Ia pensión de mi mandante, de conformidad con sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Numero Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS […]”.

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 21 de mayo de 2019[11], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado,con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

En la misma providencia, se vinculó como terceros con interés en los resultados de la actuación al Tribunal Administrativo de Sucre,así como también, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

De igual manera, y en el mismo proveído, se solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre que allegara y/o remitiera, en calidad de préstamo y con destino a la presente causa constitucional, el expediente ordinario contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-23-33-000-2013-00223-00[12]. 

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron en debida forma y como en derecho corresponde, tal y como consta a folios 49 a 53 de la causa constitucional.    

• INTERVENCIONES

Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos:

V.1. La apoderada general y Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP,contestó de manera oportuna la demanda de tutela[13], y solicitó la declaratoria de improcedencia de la accion de amparo elevada por cuanto, a su juicio, lo pretendido por el señor Arenas Bertel es sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural de la causa; quien con base en la normativa y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (vigente para la época e los hechos), resolvió acertadamente el asunto puesto a su consideración.

Esgrimió, entre otros aspectos, que: “[…] el juez natural de la causa ya se pronunció sobre el litigio haciendo un estudio profundo del caso en una etapa superior. Por lo tanto, la providencia proferida es una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada […]”[14]. 

Adujo que no es admisible, que en cualquier caso, se pretenda sacrificar y/o poner en tela de jucio los principios concernientes a la seguridad juridica, cosa juzgada y autonomía funcional de los jueces, frente al inconformismo adoptado ante una decisión proferida por el juez natural de la causa.

Recalcó que, sin lugar a dudas, en la decisión emanada por la Sección Segunda del Consejo de Estado no se vislumbra la configuración de ningún defecto específico (como lo es el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial), sino que, por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema; para efectos de determinar que, a la postre, no le asistía al actor el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez.

Agregó, en su contestación, que: “[…] se concluye de fondo, que la decisión del H. Consejo de Estado es acertada en lo relacionado con reliquidar la mesada con base en los factores realmente aportados al sistema y certificados, por lo que no existe vulneración a derechos fundamentales y no hay lugar a la procedencia de la presente acción de tutela […]”[15]. 

Por lo anterior, pidió respetuosamente a esta Alta Corporación, que se despacharen desfavorablemente las pretensiones incoadas en la demanda de tutela elevada.

V.2. Las demás partes vinculadas y a fines a la presente causa constitucional, no intervinieron y, por su parte, optaron por guardar silencio al interior de las presentes diligencias. 

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor David Joaquín Arenas Bertel, quien actúa por intermedio de apoderado judicial,en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[16], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[17], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[18].

VI.2. Problema Jurídico

De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer:

a) Si la acción de tutela presentada por el señor David Joaquín Arenas Bertel, quien actúa a través deapoderado judicial,cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.

b) Si elConsejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”,vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, con ocasión de la sentencia censurada proferida el 6 de diciembre de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 70001-23-33-000-2013-00223-01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año.

Para efectos de establecer lo anterior es necesario determinar:

c) Si las sentencias proferidas por las corporaciones judiciales de cierre tienen el mismo efecto vinculante, y

d) Si en la Constitución y en la ley existen parámetros que permitan al funcionario judicial determinar entre distintas decisiones de órganos de cierre cuál de ellas tiene preponderancia por su carácter vinculante respecto de las demás, o si los fallos proferidos por la Corte Constitucional se imponen, cualquiera sea su origen (control constitucional o revisión de tutela), a las adoptadas por los órganos de cierre de las otras jurisdicciones, aunque se trate de sentencias de tutela con efectos interpartes; o si puede llegar a sostenerse que distintas jurisdicciones pueden establecer precedentes diferentes pero igualmente vinculantes y obligatorios frente a una misma materia.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones; para posteriormente iv) resolver el caso concreto.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012^[19], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial^[20], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución^[21].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[22] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

VI.4. Defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales

VI.4.1. En lo concerniente al defecto sustantivo^[23], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política^[24], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos:

“[…] ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

Respecto de estas dos características esenciales del sistema judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Apitz Barbera y otros, párrafo 55, indicó lo siguiente:

“[…] 55. Al respecto, la Corte resalta que si bien es cierto que la independencia y la imparcialidad están relacionadas, también es cierto que tienen un contenido jurídico propio. Así, esta Corte ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación […]”.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente:

“[…]En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” ^[25] (Resalta la Sala).

VI.4.2. De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente:

“[…] El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”. Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse […]”^[26].

VI.4.3. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo a partir del desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional.

VI.4.3.1. Defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial de Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado surge como un ataque al debido proceso, en tanto desconoce la forma de aplicar las normas en casos concretos en desarrollo de su deber de unificar la jurisprudencia^[27]. Lo anterior en tanto dicho desconocimiento implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, a reconocer derechos a unos y negarlo a otros, aunque compartan los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011^[28].

Es así como en la sentencia C-104 de 1993, al avalar el recurso de súplica que, en la regulación del Decreto 2304 de 1989^[29], advirtió que el mismo fue establecido como el mecanismo para preservar la unificación jurisprudencial:

“[…] En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.

Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.

Así lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propósito de la unificación de la jurisprudencia de la acción de tutela, cuando afirmó:

Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretación constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución.

Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los siguientes altos objetivos:

1) Asegurar la efectividad de los derechos y colabora así en la realización de la justicia material -art. 2° CP-.

2) Procurar exactitud.

3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los jueces -art- 83 CP-.

4) Unificar la interpretación razonable y disminuye la arbitrariedad.

5) Permitir estabilidad.

6) Otorgar seguridad jurídica materialmente justa.

7) Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales […]”.

Luego, a propósito de la expedición de la Ley 1437 de 2011^[30], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia^[31], regulado en los artículos 256 a 268 ibídem, y pronunciarse sobre el artículo 270 ejusdem, relacionado con las sentencias de unificación, la Corte Constitucional^[32] razonó de la siguiente manera:

“[…] uno de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa^[33]. Según se observa en los antecedentes legislativos, más allá de responder a un tema de igualdad de trato, se entendió que reforzar la citada función tendría una incidencia directa en la protección de los derechos, con miras a reducir la litigiosidad y fortalecer el principio de seguridad jurídica, tanto en sede administrativa como judicial^[34].

Con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes^[35]. Por virtud de esta categorización, se observa que no todas las decisiones que se profieren por el citado Tribunal adquieren la condición de sentencias de unificación, pues esa calidad se reservó para aquellas que se identifican como tales expresamente en la ley, buscando con ello brindar seguridad y certeza en relación con la proyección de sus efectos.

[…]

Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes^[36].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los  jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012^[37], al señalar que: 

“(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable. En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.”

[…]

6.6.5. Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica […]” (resaltado fuera del texto).

Del mismo modo, en relación con la observancia del precedente, resulta imperioso tener en cuenta lo que establece el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual:

“[…] ARTÍCULO 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga […]” (resaltado fuera del texto).

En cuanto a este deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2011, señaló:

“[…] El respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento. No obstante lo anterior, el respeto al precedente judicial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de una autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por lo dicho, se ha admitido la posibilidad de que tanto los jueces como los magistrados en virtud de su autonomía e independencia (artículo 230 C.P.) puedan apartarse del precedente siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: “a) Se refieran al precedente anterior y b) Ofrezcan argumentos razonables suficientes para su abandono o cambio. Tratándose de jueces colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la Corporación como órgano de decisión”. A partir de lo expuesto, se tiene que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente […]”^[38].

Asimismo, al pronunciarse sobre una acción de tutela impetrada por la UGPP, la misma Corte Constitucional se pronunció resaltando la importancia de seguir los precedentes de los órganos de cierre, de los cuales solo es posible apartarse cumpliendo la mayor carga argumentativa que ponga de presente las razones que obligan a no seguir el criterio fijado por los Tribunales de cierre como el Consejo de Estado.  En la misma providencia la Corte se pronunció sobre el carácter vinculante de sus precedentes, asunto sobre el cual se pronunciará la Sala más adelante.

Frente a la relevancia del precedente expresó:

“[…] 6.2. La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones. Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por los jueces^[39]. Así, la no aplicación del precedente judicial –vertical u horizontal– constituye una causal que genera un defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela.

No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo. Así lo explicó la Sala Plena en la sentencia C-447 de 1997^[40]:

“[…] un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho […]”.

[…]

 6.3. En síntesis, con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo. No obstante, pueden apartarse del mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales que determinan tal decisión […]^[41]”. (Resaltado fuera del texto).

De lo anterior se concluye lo siguiente:

(i) Todas las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 de CPACA, tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo y, en este orden, su desconocimiento injustificado constituye un defecto que vulnera el debido proceso.

(ii) De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los tribunales y jueces conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste.

(iii) En el evento en que un tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe: (i) exponer las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) esbozar argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado. Lo anterior, en tanto, “[…] no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior […]”.

(iv) Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

Bajo este panorama, la vinculación al precedente jurisprudencial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima lo que, a su vez, garantiza la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional^[42], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez o funcionario judicial de igual jerarquía (precedente horizontal), salvo que existan razones de orden jurídico que cumpliendo las cargas de transparencia y suficiencia^[43], se expongan en la providencia judicial como fundamento razonable del desconocimiento del precedente vinculante.

VI.4.3.2. Trascendencia de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en materia Contencioso Administrativa

En atención a que las providencias de la Corte Constitucional pueden tener distinto origen, y por tanto alcance, con miras a resolver si el Tribunal accionado incurrió en defecto por apoyarse en la interpretación efectuada en distintas sentencias por la Corte Constitucional, resulta pertinente hacer una referencia sucinta al carácter vinculante y los efectos de las decisiones adoptadas en control abstracto de constitucionalidad de disposiciones legales^[44] (sentencias C), y en las sentencias de unificación proferidas en sede de revisión de acciones de tutela o control concreto de constitucionalidad^[45] (sentencias SU)^[46].

VI.4.3.3. Las decisiones adoptadas en control abstracto de constitucionalidad

En relación con los efectos de las decisiones que dicta la Corte Constitucional con ocasión de (i) las demandas presentadas en ejercicio de la acción pública de control de constitucionalidad, (ii) del control previo de constitucionalidad, o (iii) del control constitucional de leyes aprobatorias de tratados internacionales, el artículo 243 de la Constitución Política prevé que hacen tránsito a “cosa juzgada constitucional”, y que “[…] Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución […]”.

Por su parte, el Decreto 2067 de 4 de septiembre de 1991^[47], en relación con los efectos de las decisiones adoptadas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, preceptúa lo siguiente:

“[…] Artículo 21. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

[…]

Artículo 23. La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia.

Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explícitas en la sentencia […]”.

Del alcance de estas decisiones igualmente se ocupa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, - Ley 270 de 7 de marzo de 1996 – que, en el artículo 48, dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 48. Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general.

2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces […]”.

La Corte Constitucional, al efectuar el control previo de constitucionalidad de esta disposición estatutaria en la sentencia C-037 de 2006, hizo varias precisiones respecto del carácter vinculante de sus sentencias de constitucionalidad, excluyendo de éste efecto a las consideraciones incorporadas en los textos de las sentencias que no fundamentan la decisión adoptada en la parte resolutiva (obiter dicta). En este sentido señaló^[48]:

“[…] En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella […]”.

En síntesis, la jurisprudencia constitucional, con apoyo en los artículos 230 y 243 de la Constitución Política, determina que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de las normas, tiene un carácter obligatorio en relación con dos partes: la resolutiva y aquellos apartes de la motivación que guardan relación necesaria e inescindible con aquella, pues son los que constituyen su fundamento esencial.

En orden a esclarecer cuáles de los argumentos planteados por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad tienen carácter vinculante, es necesario tener en cuenta las normas que fueron objeto de control automático o que fueron demandadas y si la Corte Constitucional, en éste último caso, dispuso la integración de la unidad normativa con otras disposiciones, a efectos de ampliar la revisión constitucional a otros textos legales estrechamente relacionados con las normas demandadas.

Esta precisión resulta relevante como quiera que, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución, cuando se trata de resolver las demandas presentadas por los ciudadanos en ejercicio de la acción de control de constitucionalidad, la competencia de la Corte Constitucional está enmarcada por las normas demandadas - y aquellas que sea imprescindible integrar para resolver el problema jurídico expuesto en la demanda -, en razón a que la Corte Constitucional no tiene la potestad para hacer control de oficio de cualquier disposición del ordenamiento jurídico si ésta no ha sido demandada o la Constitución no ha previsto el control previo o automático^[49].

VI.4.3.4. Aspectos vinculantes de las decisiones adoptadas en sede de revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela

En punto a los efectos de las decisiones que adopta la Corte Constitucional en cumplimiento de la función de revisión de las acciones de tutela, el Decreto 2591 de 1991, preceptúa que:

“[…] Artículo 36. Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta […]”. (Resaltado fuera del texto).

Haciendo claridad en el sentido que los efectos de esta clase de sentencias son distintos a las dictadas en control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995, resaltó lo siguiente: “[…] Si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior […]”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, al revisar el artículo 48 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, precisó el alcance de los efectos de estas sentencias de la siguiente manera:

“[…] Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. […] La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad^[50][…]”.

Siguiendo el mismo criterio, la Corte Constitucional, en la sentencia T-233 de 2017, expresó lo siguiente:

“[…] las sentencias de control abstracto de constitucionalidad tienen efectos erga omnes y, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento, mientras que la parte resolutiva de las sentencias de revisión de tutela, en principio, producen efectos inter partes y la ratio decidendi debe ser observada por todos en tanto se constituye en precedente constitucional y su desconocimiento viola la Carta Política^[51]. 

[…]

De otro lado, es importante resaltar que la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que en relación con las sentencias de unificación proferidas en sede de tutela y las de control abstracto de constitucionalidad, basta que exista un precedente, debido a que, las primeras, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos y, las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política^[52].

7.4. La Corte Constitucional en la sentencia C-539 de 2011, al analizar la constitucionalidad de unas disposiciones normativas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, concluyó que dichos precedentes deben respetar la interpretación vinculante que realice el Tribunal Constitucional, “la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”^[53] […]”.

Esta afirmación de la Corte Constitucional ha sido entendida por algunos funcionarios y Corporaciones judiciales como la sujeción absoluta irrestricta y sin ningún tamiz a todo aquello que exprese la Corte Constitucional en sus decisiones, aunque se trate de referencias que no integran la ratio decidendi o alocuciones que de eliminarse no restarían soporte jurídico a sus decisiones.

Esta amplitud de lo que se entiende por precedente vinculante de la Corte Constitucional no se ajusta a las previsiones de los artículos 230, 237, 241 y 243 de la Constitución Política, en tanto, como lo ha expresado en forma clara y reiterada la misma Corte,  las decisiones de revisión de tutela, incluso las de unificación en materia de tutela, tienen carácter prevalente respecto de las adoptadas por los órganos de cierre de otras jurisdicciones, solo en “materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”, por manera que esta prevalencia no aplica respecto de aquellas consideraciones que involucran la interpretación estrictamente legal que pueda hacer la Corte Constitucional al entrar a resolver una solicitud de amparo en concreto. En tales eventos y atendiendo a la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado como Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, serán sus fallos los que constituyen el parámetro de interpretación y precedente vinculante para los Tribunales y Jueces de la mencionada Jurisdicción, conforme se indicó en el acápite anterior.

Esta conclusión no solo se desprende del alcance dado a la atribución contenida en el artículo 237, numeral 1º de la Constitución al Consejo de Estado, sino además porque considerar que mediante un fallo de revisión de tutela la Corte Constitucional puede definir cuál es la aplicación e interpretación con criterio de autoridad, que debe tener un texto legal – no la Constitución – vaciaría las competencias de los demás órganos de cierre que integran la rama judicial, lo que también genera, como ha sucedido en algunos eventos, inseguridad jurídica y rompe con el equilibrio derivado del respeto al principio de juez natural, que implica la resolución de los conflictos con sujeción a las competencias especializadas y a las funciones atribuidas a las distintas Corporaciones judiciales de cierre.

Lo anterior igualmente implica reconocer que la interpretación constitucional del texto legal, realizada por la Corte Constitucional en una sentencia de control de constitucionalidad ciertamente vincula tanto al Consejo de Estado, como las demás autoridades judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; pero en ausencia de ésta, corresponde al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo fijar los parámetros de aplicación de la normativa, a través de sus fallos o de sentencias de unificación, cuyo carácter de precedente vinculante fue resaltado en precedencia.

VI.4.3.5. Cambios de jurisprudencia y determinación del precedente

Otro aspecto a considerar en relación con la sujeción a los precedentes es el relativo a los eventos y condiciones para el cambio de jurisprudencia, respecto del cual, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde a la Alta Corte que la estableció, cambiar su postura mediante una decisión suficientemente motivada. Al respecto en la sentencia SU-047 de 1999, con ponencia de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, señaló lo siguiente:

“[…] Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas.  Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación judicial que la formuló […]”.(Resaltado fuera del texto).

Conforme a las disposiciones constitucionales y legales referidas, se extraen las siguientes reglas para la aplicación de los precedentes y para la determinación de la procedencia del amparo por desconocimiento de precedente:

1. Si la norma aplicable fue sometida a control de constitucionalidad, la interpretación será la efectuada por la Corte Constitucional al resolver la demanda de inexequibilidad o al efectuar el control automático.

• Si la norma no ha sido sometida a dicho control pero existe una sentencia de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, los tribunales y jueces de la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo deben sujetarse al criterio adoptado en tal sentencia de unificación.

Lo anterior como quiera que el Consejo de Estado realiza una lectura constitucional del ordenamiento jurídico, y así lo ha hecho al cumplir su función unificadora y fijar el alcance de las disposiciones legales a través de las sentencias de unificación, cuyo desconocimiento afecta el debido proceso y, cumplidos determinados presupuestos, puede dar lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

• Si no existe sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el asunto, el funcionario judicial estará vinculado en la solución del caso a lo resuelto en la jurisprudencia de ésta Corporación en casos análogos, salvo que sobre el mismo asunto exista una sentencia de tutela en la cual, a partir y con evidente sustento en la interpretación de normas constitucionales o de los derechos fundamentales se plantee en la ratio decidendi una solución a un problema jurídico semejante, que resulte en mayor medida compatible con los preceptos constitucionales y los derechos fundamentales, lo cual habrá de explicarse con suficiencia en el texto de la providencia que expida la Corporación o el funcionario judicial, conforme al artículo 103 del CPACA.

• En el evento en que no exista un precedente vertical a atender, el funcionario judicial, por virtud del principio constitucional de igualdad está vinculado al ejercicio hermenéutico de las disposiciones aplicables al caso concreto que ya ha realizado en otras sentencias proferidas anteriormente (precedente horizontal), salvo, como en todos los eventos, que argumente con claridad y suficiencia porqué no es aplicable el criterio sentado en otras decisiones frente a casos similares y porqué se aviene más al contenido y alcance de la disposición legal un nuevo criterio.

• La regla de decisión de una sentencia de unificación de tutela que no constituya una interpretación de una norma constitucional o que no fije el alcance de un derecho fundamental constituyen criterio auxiliar, pero no obligatorio, por manera que carecen de la fuerza vinculante de los precedentes y de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

• En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta,  atendiendo al deber constitucional de motivar las decisiones judiciales, en caso de no observar el precedente aplicable, el funcionario judicial está obligado a exponer con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado en una sentencia por el Consejo de Estado no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer la mayor carga argumentativa para explicar por qué en el evento sub judice se impone dar otra solución. No siendo suficiente aducir la existencia de una sentencia en sentido diverso proferida por otra autoridad judicial de la misma o de otra jurisdicción, aunque haya sido proferida con posterioridad, en tanto lo que prevalece, en materia de precedente son las reglas antes previstas.

• En el análisis de la procedencia de la acción de tutela por desconocimiento de precedente, bajo la perspectiva de las reglas antes previstas y considerando que se debe examinar en virtud del principio de seguridad jurídica, no será posible dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela, si la misma ha sido proferida conforme a la jurisprudencia vinculante existente al momento de proferir la providencia, aunque pueda resultar incompatible con desarrollos jurisprudenciales posteriores.

• Sumado a lo anterior, no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado ha modificado el criterio allí expresado y, mediante una posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, ha fijado nuevas reglas de interpretación de normas legales, a efectos de hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales. Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impide, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por el Consejo de Estado.

VI.5. Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones

Ahora bien, para determinar si la Corporación accionada incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente establecer: i) el alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; ii) la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, referidas en la providencia judicial censurada; y, iii) el precedente jurisprudencial en relación con los factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación.

VI.5.1. Alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985 – Incidencia de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018

El accionante vincula la afectación del derecho al debido proceso y el derecho a la seguridad social, por el alcance dado a la regulación del régimen de transición.

Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“[…] Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen^[54].

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida^[55].

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARAGRAFO.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio […]”.

Este artículo establece el régimen de transición a aplicarse con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y en tal virtud, aquellos que se cumplieran los requisitos de edad^[56] o tiempo de servicio^[57], para efectos de determinar la “edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez”, se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fueron objeto de control abstracto de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que los declaró exequibles (excepto el apartado final del inciso tercero que fue declarado inexequible), mediante sentencia C-168 de 1995^[58], con base en el principio del respeto de los derechos adquiridos y de la condición más beneficiosa en materia laboral.

Sobre el particular, en la referida sentencia, la Corte Constitucional, expresó:

“[…] Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa'.

[…]

De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador […]”.

Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 22 de junio de 2005^[59], el cual modificó el artículo 48 de la Constitución Política, se establecieron nuevas disposiciones en relación con el Sistema General de Pensiones, y, entre otros aspectos, fijó la fecha a partir de la cual, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdería vigencia.

En efecto, el parágrafo 4º del artículo 48 de la Constitución Política, con la modificación introducida por el Acto Legislativo número 1 de 2005, determinó:

"[…] Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]". (Resalta la Sala)

Así las cosas, las personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, y que para el 31 de julio de 2010 no hubieran consolidado su derecho pensional, por razones de edad o de tiempo de servicios, y no se encontraran exceptuadas para extender las prerrogativas hasta el 2014; dejarían de pertenecer al mismo.

En ese orden de ideas, la persona beneficiada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, está sometida al régimen pensional al que venía afiliada antes del 1º de abril de 1994, respecto de las condiciones señaladas en el precitado artículo 36.

Es relevante señalar que, en este marco normativo y jurisprudencial, la Corte Constitucional resolvió distintas acciones de tutela, en las cuales hizo expresa mención a que el ingreso base de liquidación era parte del monto de la pensión y, por tanto, debía determinarse de conformidad con la legislación anterior, para aquellas personas amparadas por el régimen de transición. Algunas de las sentencias en las cuales aplicó así la norma y que, valga resaltar, antecedieron a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, son las siguientes: (i) sentencia T-534 de 2001, (ii) sentencia T- 631 de 2002, (iii) sentencia T-158 de 2006, (iv) sentencia T-386 de 2005 y (v) sentencia T-251 de 2007^[60].

Por su parte, en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010^[61], por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Dijo al respecto:

“[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

[…]

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Negrilla por fuera del texto).

Esta tesis fue reiterada en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado^[62], por importancia jurídica y con criterio de unificación en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al respecto señaló:

“[…] Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010^[63]1. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio.

En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica, a partir del año de 2005, que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como también lo ha señalado la Sala^[64] […]”.

Por lo anterior, esta Corporación en sede de tutela, y mientras estuvo vigente la referida sentencia de unificación, señaló que se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial vinculante, cuando de manera contraria a lo antes expresado, se aplican las normas de la Ley 100 de 1993 sobre ingreso base de liquidación, como quiera que sobre la materia no hay sentencia de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se imponga darle un alcance y sentido diferente a tales preceptos.

Nótese, sin embargo, que dicho criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018^[65], por lo cual es importante tener en cuenta que el parámetro de control para determinar si se ha configurado un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial relacionado con el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiados con el régimen de transición se modificó sustancialmente con ocasión de la expedición de la precitada sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en tanto es el vigente.

Por ello, en atención a los efectos retrospectivos de la precitada sentencia de unificación, se realizará un examen de los defectos atribuidos a la decisión el Tribunal accionado, ahora desde la perspectiva de la sentencia de unificación de esta Corporación de fecha 28 de agosto de 2018, que modificó el criterio jurisprudencial establecido en una sentencia unificadora anterior.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó, con efectos retrospectivos, las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. En este sentido fijó las siguientes reglas:

“[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Se subraya)

De esta forma, fijó las siguientes reglas para la aplicación del régimen de transición en materia pensional, que se imponen como parámetro de control en el análisis de la solicitud de amparo:

1. El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. El ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición.

Estas reglas en materia de determinación de ingreso base de liquidación tiene carácter permanente y vinculante, en tanto deben aplicarse a todos los casos pendientes de solución judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica. En este sentido, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó:

“[…] 114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política^[66]. Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 

115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia […]”. (Negrillas fuera del texto)

Conforme con lo expuesto, cualquier proceso que se encuentre en curso debe acoger el nuevo criterio jurisprudencial, dada la modificación de la tesis que había adoptado la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010^[67], porque, como lo indicó la precitada decisión, aquella línea jurisprudencial desconocíael principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación.

Bajo este panorama, no resulta viable que, en sede de tutela, se ordene dar aplicación a la sentencia de unificación de 2010, cuando el precedente jurisprudencial allí señalado fue modificado mediante la sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto, en la cual se fijó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

VI.6. El caso concreto        

El señor David Joaquín Arenas Bertel, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado,con ocasión de la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 70001-23-33-000-2013-00223-01^[68], al considerar que la decisión desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado; la cual ha sostenido de forma reiterada que los beneficiarios del régimen transición tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo y monto de liquidación de las pensiones, conforme con las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.

A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia y/o exigencias adjetivas de la acción de tutela formulada por el señor David Joaquín Arenas Bertel, en contra de la Sección Segunda de ésta Alta Corporación.  

VI.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo y al acceso a la administración de justicia[69]; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión de segunda instancia adoptada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[70], contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 17 de mayo de 2019[71] y la decisión de la Sección Segunda de esta Alta Corte fue adoptada el 6 de diciembre de 2018[72], notificada electrónicamente el 24 de enero de 2019 y quedó ejecutoriada el 28 de enero de esa misma anualidad[73], es decir, menos de 6 meses después de haber sido proferida; y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En virtud de lo anterior, la referida acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por tal razón le corresponde a la Sala determinar si se configuran los defectos atribuidos por el accionante a la decisión adoptada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 6 de diciembre de 2018, relacionados con el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en materia de IBL.

VI.6.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela.

De acuerdo a la solicitud de amparo, en criterio del accionante, en la sentencia de 6 de diciembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”,dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación y un alcance distinto al fijado en el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

En ese orden de ideas, para establecer en el presente asunto si la Corporación Judicial censurada desconoció o no el precedente jurisprudencial alegado por el accionante, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso, y que se concretan a continuación. Veamos: 

1. El señor David Joaquín Arenas Bertel, nació el 22 de marzo de 1946, y prestó sus servicios al Estado en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) desde el 17 de julio de 1972 hasta el 30 de septiembre de 2002; adquiriendo el status de pensionado el 27 de marzo de 2001.

• Para el 1º de abril de 1994, tenía más de 20 años de servicios prestados, y así, adquirió el referido status pensional en el mes de marzo de 2001.

• Posteriormente, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), mediante Resolución No. 19103 del 19 de septiembre de 2003, le reconoció una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $1.515.345,80; haciéndose efectiva a partir del 1º de octubre de 2002. 

• Tiempo después, se tiene que, CAJANAL, le re liquidó su pensión de vejez mediante la Resolución No. 38403 de 16 de noviembre de 2005, en cuantía de $1.699.499,63; a partir del día 1º de enero de 2004.

• Al considerar que se encontraba cobijado dentro del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[74], el señor Arenas Bertel solicitó a la extinta entidad (el 21 de febrero de 2013) la reliquidación de su pensión, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

• De forma ulterior, la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante acto administrativo con No. RDP-021599 del 14 de mayo de 2013, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en favor del actor[75].

• Con motivo de lo anterior, y al discrepar de la mentada decisión, el señor Arenas Bertel interpuso recurso de apelación y, la UGPP, mediante acto administrativo con No. RDP-030369 del 5 de julio de 2013, resolvió el recurso interpuesto confirmando la decisión recurrida.   

• Inconforme con las anteriores decisiones, el aquí tutelante interpuso demanda ordinaria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (bajo el radicado No. 70001-23-33-000-2013-00223-00), en contra de la UGPP.

• En sentencia ordinaria de primera instancia calendada el 16 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Sucre, profirió fallo accediendo a las pretensiones elevadas^[76].   

1.  Inconformes con la anterior decisión de primer grado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y el señor Arenas Bertel apelaron de forma oportuna la mentada sentencia, y mediante providencia de segundo grado fechada el 6 de diciembre de 2018, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó parcialmente el referido proveído y, como consecuencia, sólo reconoció los factores salariales sobre los que efectivamente se había efectuado los aportes y/o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Ello, con fundamento en las siguientes consideraciones^[77]:   

“[…] Es indiscutible que el señor David Joaquín Arenas Bertel es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

[…]

El señor David Joaquín Arenas Bertel no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal de primera instancia, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o él cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

[…]

Ahora bien, en el recurso de apelación el demandante pone de presente que no Ie fue reconocido el sueldo por encargo que recibió, razón por la cual solicitó se accediera a dicho reconocimiento. Frente a la figura del encargo es importante destacar que de acuerdo con el Decreto 1950 de 1973 se define como una situación administrativa que se genera cuando se designa temporalmente a un empleado para que asuma de manera total o parcial las funciones de otro empleo que encuentra vacante de manera temporal o definitiva de su titular.

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que de acuerdo con la certificación de aportes expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) el señor David Joaquín Arenas Bretel cotizó sobre el “sueldo por encargo”, y esta diferencia incrementó su asignación básica durante el tiempo que lo devengó, el mismo deberá ser incluido en el ingreso base de liquidación, durante el período liquidado teniendo en cuenta el tiempo en el que efectivamente se aportó sobre esta diferencia que hace parte de la asignación básica.

[…]

DECISIÓN: 

Bajo estas consideraciones, se debe confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, modificando el numeral tercero para señalar que en Ia reliquidación pensional del actor, Ia entidad demandada debe incluir en el ingreso base de liquidación, durante el periodo liquidado el sueldo por encargo, sobre el que se cotizó y hace parte de la asignación básica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala)

Pues bien, la Sala considera, en primer lugar, que el hecho consistente en que la pensión del señor David Joaquín Arenas Bertel, estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 70001-23-33-000-2013-00223-01, toda vez que la discusión se centró en determinar si procede la reliquidación de la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios^[78].

Ahora bien, la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que, en especiales circunstancias, se configura un defecto sustantivo por la aplicación dada a las normas con base en una errada interpretación de las mismas, por lo que en la sentencia T-295 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que: 

“[…] la interpretación indebida de normas jurídicas puede conducir a que se configure una vía de hecho por defecto sustantivo. Así, en la sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se expresó al respecto: “En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. (Resalta la Sala)

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 determinó la interpretación que debe darse a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en la providencia objeto de tutela, se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamentó en que “[…] los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición.

Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018, que modificó sustancialmente el criterio previamente adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sobre el alcance de la referida disposición legal.

En conclusión, la Corporación judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, dado que la motivación de la providencia cuestionada se ajusta a lo previsto en la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018. Tampoco es dable afirmar la vulneración de los derechos fundamentales a que se refiere el accionante, en su demanda de tutela, a la postre. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo tutelar promovida por el señor David Joaquín Arenas Bertel en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado,por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.     

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.     

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Folios 1 a 45 del expediente constitucional.

[2] Actor: David Joaquín Arenas Bertel. Accionado: Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

[3] Folio 1 del expediente de tutela.

[4] Mediante la Ley 1151 de 2007, se creó la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.   

[5] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

[6] Ello, por cuanto estimó que los mismos no se encontraban enlistados en la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

[7] Bajo el radicado No. 70001-23-33-000-2013-00223-00.

[8] En las que se había solicitado la re liquidación de la pensión con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, al tenor de lo normado en la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

[9] Folios 1 a 2 del expediente constitucional.

[10] Folio 9 de la demanda de tutela.

[11] Folio 48 del expediente de amparo.

[12] Actor: David Joaquín Arenas Bertel. Accionado: Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

[13] Folios 54 a 98 del expediente de tutela.

[14] Folio 55 de la causa de amparo.

[15] Folios 55 a 56 del expediente constitucional.

[16] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

[17] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho".

[18] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

[20] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

[21] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

[22] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

[23] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión,Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[24] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

[25] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[26] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017

[27] Establece el artículo 237 de la Constitución Política que es atribución del Consejo de Estado: “[…] 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley […]”.

[28] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

[29] En el artículo 21 incisos 1° y 2° del Decreto 2304 de 1989, que reformó el artículo 130 del Código Contenciosos Administrativo

[30] "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

[31] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “[…] Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”[31].

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]”.

[32] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016.

[33] CP art. 237.1

[34] En la exposición de motivos se expuso que: “[…] Por último, cabe destacar la intención del proyecto en cuanto al acatamiento de las decisiones judiciales, como una manifestación del Estado de Derecho. Por ello, la preocupación de la Comisión se centró en dos aspectos, a saber: uno, el respeto a las decisiones judiciales frente a casos similares y dos, el cumplimiento de las decisiones judiciales. // Para garantizar el respeto a las decisiones judiciales que constituyen jurisprudencia reiterada o de unificación, se propone como mecanismo el derecho a solicitar la extensión y adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en un fallo de unificación jurisprudencial en el que se haya reconocido una situación jurídica, siempre que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa con lo ya fallado […]”. Gaceta del Congreso No. 1173 de 2009.

[35] En las memorias de los debates de la Comisión de Reforma se específica lo siguiente: “[…] Me parece muy importante buscar ese mecanismo, un mecanismo que permita eso que queremos, tanto el Gobierno como la jurisdicción, y es definir unas líneas jurisprudenciales que le permitan a uno decirle a los funcionarios del sector administrativo: ‘De aquí en adelante, frente a este tema, ésta es la posición’; algo que pudiera haber sido discutido por la Sala Plena, las salas o las secciones, y que a partir de esas líneas jurisprudenciales, el Gobierno pudiese adoptar, y los jueces también, actitud y acciones que permitieran evitar tanta proliferación de demandas innecesarias […]”. 

[36] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “[…] El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.); (ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.) […]”.

[37] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo. Énfasis por fuera del texto original.

[38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente nro. 11001-03-15-000-2011-00216-00(AC).

^[39]  Al respecto, ver la sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

^[40] M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[41] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia T-233 de 20 de abril de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.

[42] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[43] CPACA, art. 103, inc. 3.

[44] Reglamentación fijada en el Decreto 2067 de 1991

[45] Reglamentadas en el Decreto 2591 de 1991.

[46] El estudio de éste aspecto en extenso se encuentra en la sentencia de 8 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.

[47] “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”.

[48] Recogiendo la tesis ya expuesta en la sentencia C-083 de 1995, sobre las restricciones al carácter obligatorio de algunas partes de las sentencias de la Corte Constitucional.

[49] La Corte Constitucional, Sala Plena, en sentencia C-568 de 19 de octubre de 2016, expresó: ““[…] Integración normativa

9. Conforme al trámite de la acción pública de inconstitucionalidad descrito en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, este Tribunal Constitucional está facultado para analizar en conjunto con la norma acusada, aquellas proposiciones jurídicas que tengan directa relación con el asunto sub examine, al prescribir que “La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.”

10. La Corte en reiterada jurisprudencia^[49], ha decantado los supuestos en los cuales es procedente adelantar una integración normativa, e indicó que con ella se persiguen los siguientes objetivos: (i) la supremacía de la Constitución; (ii) la efectividad del control abstracto de constitucionalidad; (iii) la seguridad jurídica y (iv) coherencia del ordenamiento jurídico, entre otros.

11. En la sentencia C-500 de 2014^[49] se recopilaron los supuestos en los cuales procede la implementación de la mencionada figura, así:

“En primer lugar, es posible apelar a la unidad normativa (i) cuando el artículo que se impugna carece “(…) de un contenido deóntico claro unívoco o de un ámbito regulador propio, aislado del contexto en el cual están insertadas, y se requiere precisar su alcance incluyendo en el juicio de constitucionalidad otros enunciados normativos”. En segundo lugar, es procedente (ii) cuando la disposición demandada o la norma que de ella se desprende, está mencionada o referida en otros artículos del ordenamiento jurídico de manera que para asegurar la efectividad de la decisión que se tome, es necesario también examinarlos. Ha explicado la Corte que en este caso las normas tienen “un sentido regulador propio y autónomo (…) pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el examen (…) de algunos elementos normativos a los cuales hace referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas”. En tercer lugar, resulta posible acudir a ella (iii) cuando la norma que se juzga tiene una relación íntima o intrínseca con otra que, prima facie, plantea serias dudas de constitucionalidad.

Un examen de cada una de tales hipótesis permite identificar su justificación constitucional. El primer supuesto, tiene como propósito delimitar la materia objeto de juzgamiento de manera que este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito. La segunda tiene como finalidad asegurar plenamente la supremacía de la Constitución y la certidumbre respecto de las normas vigentes evitando, de una parte, que luego de declarar la inexequibilidad de una norma ella subsista en el ordenamiento o, de otra parte, que con posterioridad a la declaratoria de exequibilidad, contenidos normativos idénticos –vigentes al momento del pronunciamiento- sean objeto de demandas iguales. La tercera propicia también la supremacía de la Constitución al evitar que disposiciones directamente vinculadas con aquellas que fueron demandadas y respecto de las cuales es posible sospechar de su inconstitucionalidad, permanezcan en el ordenamiento sin ser juzgadas […]”.

[50] Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 2. Sentencia No. T-123/95. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

^[51] Sentencia T-270 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla. A.V. Alberto Rojas Ríos).

^[52] Sentencias SU-230 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. S.V. María Victoria Calle Correa. S.V. Jorge Iván Palacio Palacio. S.V. Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza); C-634 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-830 de 22 de octubre de 2012. 

^[53] Sentencia C-539 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

[54] Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002.

[55] Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002.

[56] Las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres.

[57] Las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuvieran quince (15) o más años de servicios cotizados.

[58] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Numeral segundo de la parte resolutiva: “SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos", el cual es INEXEQUIBLE”.

[59] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

[60] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, Radicación Nro. 11001-03-15-000-2017-03477-01.

[61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de febrero de 2016, Radicación 25000-23-42-000-2013-01541-01. M.P. Cesar Palomino Cortés.

[63] “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto en la referida sentencia, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985 para el sector oficial. Pese a tal discrepancia, la Sección Segunda, en forma unánime, ha reconocido que la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye sentencia de unificación jurisprudencial y en tal carácter la ha aplicado, tanto en sentencias de segunda instancia, como en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, al igual que en sentencia de tutela contra providencias judiciales.

[64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección B, sentencia de 6 de noviembre de 2014. M. P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. Interno 3155-2013.

[65] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 

[66] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.  Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98.

En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241); (ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]»

[67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[68] Actor: David Joaquín Arenas Bertel. Accionado: Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

[69] Folio 1 del expediente de tutela.

[70] Fechada el 6 de diciembre de 2018.

[71] Cuaderno 1 expediente de la acción de tutela, folio 1 a 46.

[72] Cuaderno 1, folios 19 a 26 del expediente de amparo.

[73] Al tenor de la información consultada y suministrada en el sistema de Gestión Judicial Justicia XXI.

[74] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

[75] Ello, por cuanto estimó que los mismos no se encontraban enlistados en la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

[76] En las que se había solicitado la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985.   

[77] Folios 19 a 26 del expediente de amparo. 

[78] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”.