11001-03-15-000-2019-02230-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se encuentra en trámite

[L]a Sala debe establecer si: (…) el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Primero Administrativo de Armenia vulneraron (…) los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia, e incurrieron en defecto sustantivo y orgánico al someter el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) a los jueces administrativos del circuito de Armenia. (…) [C]onsidera esta Sala que no se cumple el requisito de subsidiariedad en la presente causa: (…) el accionante dejó de interponer los recursos ordinarios con los que contaba para discutir la legalidad del proveído (…). Para este cuerpo colegiado, si el impugnante consideraba equivocada la tasación de la cuantía hecha por el Tribunal, debió agotar los recursos ordinarios dispuestos en el CPACA contra el auto citado. (…). En segundo lugar, (…) la jurisdicción contenciosa cuenta todavía con etapas procesales para estudiar la presunta falta de competencia citada por el actor, y encontrándose pendiente los controles de legalidad a cargo de la jurisdicción contenciosa, la acción de tutela no puede reemplazarlos, porque, insistimos, este mecanismo es subsidiario o residual. (…) considera la Sala que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO DE 16 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1. / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 10001-03-15-000-2019-02230-01(AC)

Actor: CLAUDIA MARINA MARTÍNEZ GIL

Demandado: CLAUDIA MARINA MARTÍNEZ GIL

La Sala decide la impugnación presentada por la señora Claudia Marina Martínez Gil, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo promovida por el accionante, por el incumplimiento del requisito de inmediatez.

1. LA SOLICITUD DE TUTELA

La señora Claudia Marina Martínez Gil, a través de apoderado judicial,promovió acción de tutela^[1] en contra del Tribunal Administrativo del Quindío ydel Juzgado Primero Administrativo de Armenia, solicitando la protección de los derechos fundamentales al “debido proceso y sus principios rectores tales como la confianza legítima, la seguridad jurídica, la doble instancia ante el juez competente y subjetivamente razonable y el derecho al acceso a la administración de justicia ante los funcionarios competentes”, presuntamente vulnerados con las decisiones de 15 de marzo de 2018 y de 23 de abril de 2019, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo del Quindío y por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia.

1. HECHOS

De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

II.1. La señora Claudia Marina Martínez Gil ocupaba en provisionalidad el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 41 Judicial II Penal de Armenia^[2].

II.2. Informa que fue notificada,mediante oficio SG No. 4352 de 12 de agosto de 2016, respecto de la terminación de su vinculación en provisionalidad al cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC.

II.3. La Procuraduría General de la Nación, a través del Decreto 3687 de 8 de agosto de 2016, nombró a la señora Betty Leonarda Pérez Peña en periodo de prueba para el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ, grado EC.

II.4. La señora Claudia Marina Martínez Gil presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los anteriores actos administrativos, en las que elevó las siguientes pretensiones:

“(…) Primera: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Decreto 3687 del 8 de agosto de 2016, expedida por el Ex Procurador General de la Nación Alejandro Ordoñez Maldonado, por medio del cual se nombra a la Dra. BETTY LEONARDA PÉREZ PEÑA en periodo de prueba para el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 41 Judicial II Penal de Armenia, asignada a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales en reemplazo de la Dra. CLAUDIA MARINA MARTÍNEZ GIL, quien se encontraba nombrada en provisionalidad.

Segunda: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio SG No. 4352 del 12 de agosto de 2016, expedida por el Secretario General (E) Ciro Eduardo López Martínez, por medio del cual se le informa a la Dra. CLAUDIA MARINA MARTÍNEZ GIL de la terminación de su vinculación en Provisionalidad.

Tercera: Que se declare que la Dra. CLAUDIA MARINA MARTÍNEZ GIL, tiene derecho a ser reintegrada al mismo cargo que venía ocupando y desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, en el entendido de no haber existido solución de continuidad, con todas sus consecuencias jurídicas.

(…)

Primera: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Entidad demandada al reintegro de la demandante al mismo cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía con todas sus consecuencias jurídicas.

Segunda: Que se condene a la Entidad demandada, al pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante a partir del momento de su retiro y hasta que se produzca su reintegro, debidamente indexado, en el entendido de NO haber existido solución de continuidad en su vinculación.

Tercera: Que las sumas de dinero a reconocer y pagar, se les dé cumplimiento en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011^[3].

II.5. Afirma que en ejercicio de este cargo devengaba la suma de $23.501.392 mensuales. Asimismo indica que, a la fecha de presentación del medio de control debían reconocerse las sumas de $6.267.037 por concepto de prima y $12.534.074 por concepto de cesantías dejadas de percibir desde la desvinculación al cargo ocupado^[4].

II.6. En razón a lo anterior, calculó la cuantía de su demanda en $169.209.600; este guarismo es el resultado de la operación aritmética de multiplicar el número de días transcurridos entre la desvinculación y la presentación del medio de control por el salario diario percibido.

II.7. Por elloradicó su demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; sin embargo, éste órgano colegiado declaró la falta de competencia por factor territorial y ordenó la remisión del asunto al Tribunal Administrativo del Quindío^[5].

II.8. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante auto de 15 de marzo de 2018, ordenó remitir el proceso a los Juzgados Administrativos Orales del Circuito de Armenia, argumentando que la cuantía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ascendía a $881.302; guarismoque corresponde al salariodiario percibido por la demandante.

II.9. La demanda fue admitida mediante auto de 10 de abril de 2018^[6], el cual fue notificado a todas las partes. Asimismo, mediante auto de 30 de octubre de 2018, se fijó fecha de audiencia inicial para el 23 de abril de 2019.

II.10. En desarrollo de la audiencia inicial, en la etapa de saneamiento del litigio, la señora Claudia Marina Martínez Gil, por conducto de su apoderado judicial, señaló al Juez Primero Administrativo de Armenia que evidenciaba “una nulidad por falta de competencia de factor cuantía^[7] (sic)”. Según el acta de la audiencia inicial el accionante expuso que el juzgado no era el competente y solicitó que se declara un conflicto negativo de competencias.

II.11. Lasolicitud fue denegada por el juez de conocimiento, argumentando que: “la causal de nulidad que interpone la parte demandante hace referencia al factor cuantía mas no al funcional como se argumenta, pues tanto el Tribunal Administrativo como el juzgado administrativo son competentes la diferencia se encuentra referida en la cuantía para conocer, al analizar el factor funcional no es posible desligarlo de los demás factores que efectivamente aquí prevalecen en este caso la cuantía, en este orden de ideas la nulidad está referida a el factor cuantía^[8]”.

Asimismo, manifestó el Juez que el accionante no interpuso recurso reposición en contra del auto de 15 de marzo de 2018 y 10 de abril de 2018, proferidos, respectivamente, por el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, y que, en ese orden de ideas, no podía alegar la citada nulidad, de acuerdo con lo prescrito en el numeral 2° del artículo 135 del Código General del Proceso^[9].

II.12. La decisión anterior fue recurrida por el demandante, quien insistió en la falta de competencia funcionario judicial y en la necesidad de que se propusiera un conflicto negativo de competencias. El juez resolvió el recurso confirmando su proveído^[10].

1. LAS PRETENSIONES

Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes:

“1. Que se deje sin valor la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío de fecha 15 de marzo de 2018, mediante la cual remitió el expediente radicado 63001-2333-000-2018-00022-00 a los jueces administrativos de Armenia, por competencia, luego de recibirlo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Que se ordene dejar sin efectos el auto de fecha 23 de abril de 2019, proferido en la audiencia del artículo 180 del CPACA por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, mediante el cual se negó el SANEAMIENTO del proceso, por falta de competencia propuesto por el suscrito como apoderado de la aquí accionante.

3. Que como consecuencia de la declaratoria de sin valor de las providencias anteriores, se ordene al Juzgado Primero Administrativo del Quindío para que asuma su conocimiento en primera instancia^[11]”.

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

La señora Claudia Marina Martínez Gil, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela el 17 de mayo de 2019 contra el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y del Tribunal Administrativo del Quindío.

El conocimiento de la acción de amparo le correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, autoridad que, mediante auto de 21 de mayo de 2019 admitió la tutela, ordenó la notificación a los accionados y vinculó a la Nación – Procuraduría General de la Nación y a la señora Betty Leonarda Pérez Peña, en calidad de terceros interesados,^[12] y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE).

• INTERVENCIONES

Surtida la notificación del auto admisorio al Juzgado Primero Administrativo de Armenia, al Tribunal Administrativo del Quindío, a la Procuraduría General de la Nación, a la señora Betty Leonarda Pérez Peña y a la ANDJE, solo el Juzgado y el Tribunal radicaron escritos de defensa, en los que defendieron la constitucionalidad de las actuaciones atacadas en los siguientes términos:

V.1. El Tribunal Administrativo del Quindío, a través delmagistrado Rigoberto Reyes Gómez, en escrito del 29 de mayo de 2019, solicitó a esta Corporación negar las pretensiones de la acción de tutela por improcedente, en tanto no se encuentran acreditados los requisitos de inmediatez y subsidiariedad; sustentó esta petición en los siguientes argumentos:

“(…) En efecto, este Tribunal mediante Auto del (sic) 15 de Marzo de 2018, resolvió remitir por competencia la demanda incoada por la señora Claudia Marina Martínez Gil en contra de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto la estimación de la cuantía plasmada por la demandante en su libelo se hallaba indebidamente estimada. (...) Lo anterior, toda vez que, al perseguirse el pago de unos emolumentos ante la terminación de su vínculo laboral en provisionalidad en al Procuraduría General de la Nación, estos dejaron de ser considerados prestaciones periódicas, ante lo cual imperaba aplicar, sólo para efectos de determinar la cuantía que asigna la competencia para el conocimiento del asunto, la regla del inciso 2° del artículo 157 del CPACA (...)

(…)

Es evidente que la parte actora pretende usar la Acción de Tutela para abrir nuevamente el debate sobre temas respecto de los cuales ya existió un análisis razonado y fundado en derecho por el Juez natural, y que derivó en disponer la remisión por competencia del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por la señora Claudia Marina Martínez Gil a los Juzgados Administrativos, debiendo a su vez considerarse que la Acción de constitucional incoada adolece de requisitos para su procedencia como son los de inmediatez y el de subsidiariedad (...)”^[13].

V.2. El Juez Primero Administrativo de Armenia descorrió el traslado concedido en el auto admisorio, a través de escrito de 30 de mayo de 2019 en el que defendió la constitucionalidad de la providencia judicial y solicitó a esta Corporación declarar la improcedencia de la acción de tutela; sustentó su petición en los siguientes argumentos: “(…) la accionante contaba con los recursos de reposición para ser interpuestos contra los autos del (sic) 15 de marzo de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Quindío remitió los expediente a los juzgados administrativos por competencia factor cuantía, y el Auto de fecha 10 de abril de 2019, mediante el cual este Despacho asumió el conocimiento y admitió la demanda, de tal manera que la parte demandante no podía alegar la causal de falta de competencia en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA de conformidad al (sic) artículo 135 numeral segundo del CGP, pues la oportunidad para hacerlo era en los dos momentos procesales antes indicados^[14]”.  

V.3. La Procuraduría General de la Nación, la señora Betty Leonarda Pérez Peña y la ANDJE, guardaron silencio.

• FALLO IMPUGNADO

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 20 de junio de 2019, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia aduciendo que no se satisfacía el requisito general de procedencia de inmediatez.

El a quo, después de hacer un recuento sobre los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, consideró que, una vez examinados los requisitos generales de procedibilidad, no se cumplía con el requisito de inmediatez.

Ello en razón a que la vulneración alegada por el actor era una consecuencia de los efectos del auto de 15 de marzo de 2018, notificado el 16 de marzo de la misma anualidad; en el que el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó remitir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a los jueces administrativos de Armenia.

Asimismo, el a quo, en su providencia, sostuvo que la Sección Cuarta ha tenido el término de 6 meses como plazo razonable para promover la acción de amparo contra decisiones judiciales; este término, a su vez, debe ser valorado teniendo en cuenta los siguientes aspectos en cada caso: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados^[15]”. Estas circunstancias, según el proveído recurrido, no se encuentran acreditadas en el expediente.

El juez de primera instancia finalizó su análisis exponiendo que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario; sólo es procedente cuando se carecen de recursos o medios de defensa diferentes y no puede ser utilizada “como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto, o bien, para revivir oportunidades procesales de las que se dejó de hacer uso cuando correspondía^[16]”.

• FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante radicó escrito de impugnación el 2 de julio de 2019; en el memorial allegado expresa su inconformidad con el fallo de la primera instancia en los siguientes términos:

• Según el recurrente la sentencia impugnada desconoce el principio de congruencia: “en la medida que en el escrito de tutela (…) se explicó que como mecanismo judicial natural para alegar la falta de competencia el legislador lo estableció en la audiencia del artículo 180 del CPACA, por ser este  el momento en el que se surte el saneamiento del proceso, no era procedente presentar la acción de tutela sin haber agotado este término. Por tal razón debió esperarse hasta que se llevara a cabo esta diligencia para proponer el vicio mencionado, tal como se propuso y fue negado^[17]”.
• En el mismo sentido, considera el recurrente que “no le asiste razón a la Sala que produjo el fallo de primera instancia, por cuanto ello le está legitimando al juzgado una continuidad por prorrogación de la competencia, en una forma que viola lo dispuesto en el artículo 16 del CGP, que establece que la competencia por factor funcional no es prorrogable”. Asimismo, cita in extenso una providencia de la Corte Constitucional en la que se estudia el requisito de la inmediatez y su aplicación por el juez constitucional.
• Finaliza su impugnación enfatizando que hasta la audiencia inicial era procedente solicitar el saneamiento del proceso. Además: “el hecho de no haberse recurrido el auto remisorio del proceso a los juzgados ni el que le correspondió por reparto conocer el caso, no conllevan a la prórroga de la competencia por expreso mandato del artículo 16 del CGP, por cuanto se trata de una nulidad insanable, por lo que la afectación de los derechos fundamentales de la accionante se continúan afectando y la violación es permanente y vigente; que además con esta actuación se atenta contra el funcionamiento de la administración de justicia y de otra parte, la interposición de la tutela no va dirigida solamente contra la decisión del Tribunal, sino contra la del juzgado que acogió una decisión ilegal y se negó a corregir el yerro de ilegalidad^[18]”.

• CONSIDERACIONES DE LA SALA

VIII.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por la señora Claudia Marina Martínez Gil, en contra de la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991^[19], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015^[20], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017^[21].

VIII.2. Problema Jurídico

De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento^[22], la Sala debe establecer y/o dilucidar si:

i) La acción de tutela presentada por la señora Claudia Marina Martínez Gil, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo.

ii) Si el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Primero Administrativo de Armenia vulneraron en las providencias judiciales de 15 de marzo de 2018 y 23 de abril de 2019, los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia, e incurrieron en defecto sustantivo y orgánico al someter el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 63001-2333-000-2018-00022-00 a los jueces administrativos del circuito de Armenia.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el estudio de fondo siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012^[23], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial^[24], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución^[25].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[26] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

VIII.4. El caso concreto        

VIII.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

De acuerdo con los argumentos expuestos por las partes en el curso de esta acción de tutela y teniendo en cuenta el pronunciamiento del a quo contenido en la sentencia de 20 de junio de 2019, la discusión central de esta solicitud de amparo gira en torno a determinar si la acción de tutela promovida por la señora Claudia Marina Martínez Gil cumple con los requisitos generales de procedibilidad de inmediatez y subsidiariedad, por lo que la Sala pasa a revisar el cumplimiento de los mismos.

El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela exige que esta sea empleada como mecanismo eminentemente residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. Este carácter excepcional y residual viene señalado desde el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991^[27], que expresamente prescribió: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, dada su condición de mecanismo subsidiario, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza^[28]); esto significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la Ley o las acciones que estén a su alcance.

La Corte Constitucional, estudiando el carácter subsidiario de la acción de tutela, ha dicho:

“[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” 

“La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional.  De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]^[29].”

Esta Sala de Decisión también se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la subsidiariedad de la acción de tutela. Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este requisito de procedencia, dijo: “(…) la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable^[30]”.

Por otro lado, cuando estamos ante una acción de tutela contra una providencia judicial, el requisito de subsidiariedad se analiza bajo dos supuestos: (i) un proceso judicial concluido, o (ii) un proceso judicial en trámite; en la primera situación, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad exige que el juez constitucional verifique que <<la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional[31]>>. Mientras que en la segunda situación, cuando estamos en presencia de procesos judiciales en trámite, al juez de tutela le está vedado intervenir como un juez alterno, paralelo o complementario al ordinario, porque la función de la jurisdicción constitucional no es reemplazar al juez natural de la causa; esta hipótesis ha sido reiterada por el máximo órgano constitucional en varios pronunciamientos[32], como puede leerse en el párrafo siguiente:

<<En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales[33]>>. (Negrilla y subrayado nuestros).

Anotadas las anteriores premisas, pasemos estudiar por qué considera esta Sala que no se cumple el requisito de subsidiariedad en la presente causa:

1. En primer lugar, el accionante dejó de interponer los recursos ordinarios con los que contaba para discutir la legalidad del proveído de 15 de marzo de 2018. Para este cuerpo colegiado, si el impugnante consideraba equivocada la tasación de la cuantía hecha por el Tribunal, debió agotar los recursos ordinarios dispuestos en el CPACA contra el auto citado.

Asimismo, debe ponerse de relieve que la acción tutela no puede emplearse para reabrir el debate en torno al presunto error alegado, porque se desnaturalizaría su finalidad.

1. En segundo lugar, tampoco puede pasar desapercibido que estamos en presencia de un proceso judicial en etapa inicial^[34]; en razón a ello, los jueces, tanto en primera como en segunda instancia, son quienes, en principio, tienen la facultad de decretar la falta de competencia funcional en el caso; incluso, de ser cierta la falta de competencia que alega el accionante, esta podría ser estudiada en una eventual apelación contra la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la falta de competencia por factor funcional es improrrogable, como bien sostuvo el recurrente.

En tal sentido, se tiene que la Corte Constitucional, en la sentencia C - 537 de 2016, estudiando la constitucionalidad del citado artículo de 16 del Código General del Proceso, norma que consagra la regla de improrrogabilidad de la falta de jurisdicción y la falta competencia funcional y subjetiva; en el análisis hecho, el máximo órgano constitucional estableció:

“(...) 23. En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable. Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio. En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia^[35].

De manera que la jurisdicción contenciosa cuenta todavía con etapas procesales para estudiar la presunta falta de competencia citada por el actor, y encontrándose pendiente los controles de legalidad a cargo de la jurisdicción contenciosa, la acción de tutela no puede reemplazarlos, porque, insistimos, este mecanismo es subsidiario o residual. Por lo cual, y en cumplimiento del precedente constitucional citado, no puede esta Sala actuar como un juez paralelo al contencioso administrativo, porque la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en trámite y tampoco se evidencia un perjuicio irremediable que faculte a la jurisdicción constitucional a estudiar de fondo la solicitud de amparo promovida por el actor.

Así las cosas, y en virtud de los argumentos expuestos, considera la Sala que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 20 de junio de 2019,proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, bajo el entendido de NEGAR las pretensiones de la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                           NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

       Consejero de Estado                                           Consejera de Estado

              Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ               ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

            Consejero de Estado                                            Consejero de Estado

^[1] Visible a folios 1 al 17 del expediente.

^[2] Folio 1 – 3.

^[3] Visible a folio 18 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 63001-2333-000-2018-00022-00.

^[4] Como consta a folio 1 del expediente.

^[5] Visible a folio 32 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 63001-2333-000-2018-00022-00.

^[6] Visible a folio 57 – 59 de expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 63001-2333-000-2018-00022-00.

^[7] Visible a folio 11.

^[8] Ibídem.

^[9] Ibídem.

^[10] Visible a folio 12.

^[11] Visible a folio 1.

^[12] Visible a folio 20.

^[13] Visible a folios 33 – 36.

^[14] Visible a folio 37.

^[15] Visible a folio 51.

^[16] Visible a folio 52.

^[17] Visible a folio 59 del expediente.

^[18] Visibloe a folio 61.

^[19] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

^[20] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho".

^[21] “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

^[22] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

^[23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

^[24] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

^[25] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

^[26] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

^[27] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.

^[28] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

^[29] Al respecto, ver Corte Constitucional. Sentencia T-890-11 y T-580-06.

^[30] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[31] Corte Constitucional, Sentencia T – 600 de 2017, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.

[32] Al respecto ver las sentencias de la Corte Constitucional T – 617 de 2017, T – 016 de 2019, T – 001 de 2017, T – 377 de 2016, T – 610 de 2015, T – 396 de 2014, T – 103 de 2014 y T – 600 de 2017.

[33] Corte Constitucional, Sentencia T – 113 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Varas Silva.

^[34] De acuerdo con la copia digital del expediente anexa en CD, visible a folio 169.

^[35] Corte Constitucional, Sentencia C - 537 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.