ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de reparación directa / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Operó el fenómeno de caducidad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD

[A] la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine las autoridades juridiciales accionadas incurrieron en el desconocimiento del precedente y si tuvieron en cuenta de manera correcta el término de caducidad para la presentación de la demanda del medio de control de reparación directa. En el presente caso, los Despachos Judiciales accionados señalaron que el término de caducidad del medio de control de reparación directa debía determinarse teniendo en cuenta la providencia de 18 de mayo de 2010, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal y se ordenó la cesación de todo procedimiento frente al actor y su compañera permanente, quienes eran los accionados en el proceso penal. [Así las cosas] la demanda de reparación directa solo podía instaurarse hasta el 16 de junio de 2012; sin embargo, la misma se radicó hasta el 20 de marzo de 2013, es decir, por fuera del término legalmente establecido. Igualmente, explicaron que la solicitud de conciliación no suspendió el término de caducidad en el presente caso, puesto que este se presentó el 1 de febrero de 2013, cuando ya había operado el referido fenómeno. (…) Teniendo en cuenta el material probatorio, la Sala considera que fue correcta la decisión de los despachos judiciales accionados al contar la caducidad a partir del auto de 18 de mayo de 2010, por medio del cual Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, declaró la prescripción de la acción penal, pues fue dicha decisión la que puso fin al proceso penal que se adelantaba contra el actor. En efecto, para la Sala no es de recibido el argumentó expuesto en la presente acción de tutela que afirma que el término de caducidad debía contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de 23 de noviembre de 2010, que declaró inocente a la señora [M A Z]., toda vez que, tal y como lo dijo el Tribunal, en dicha providencia solo hubo un pronunciamiento de fondo sobre la situación jurídica de la referida señora, pero respecto del actor, el proceso ya había concluido con el desistimiento de la renuncia a la prescripción de la acción penal, declarada mediante auto de 18 de mayo de 2010. En ese orden de ideas, el auto de 18 de mayo de 2010, citado en líneas anteriores, fue la que puso fin al proceso del actor comoquiera que este declaró la prescripción de la acción penal y al haber desistido de la renuncia de la misma, no se pudo conservar la unidad procesal, aspecto que ya había sido objeto de estudio y pronunciamiento por las entidades judiciales demandadas. En vista de lo anterior, la Sala observa que el accionante dejó transcurrir el término previsto en el artículo 164 del CPACA, para ventilar su inconformidad en sede judicial, por lo que no puede pretender que las autoridades judiciales realicen un estudio de fondo respecto de sus pretensiones, pues el numeral 1 del artículo 169 ibídem, señala claramente que hay lugar a rechazar la demanda “Cuando hubiera operado el fenómeno de la caducidad”. Por último, la parte actora alega que las entidades judiciales demandadas desconocieron el precedente judicial de las providencias de 19 de julio de 2010 y 1 de agosto de 2016 En efecto, en el proceso en el que se profirió el auto de 19 de julio de 2010, por medio del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitir la acción de reparación directa, no hubo ningún pronunciamiento respecto de la prescripción de la acción penal y su incidencia frente al fenómeno de la caducidad, por lo tanto lo allí expuesto no resulta aplicable, máxime si se tiene en cuenta que no es una sentencia de unificación que contenga criterios que se debe seguir en todos los casos. Asimismo, en la sentencia de 1 de agosto de 2016, invocada por el actor, no se hizo ningún pronunciamiento frente al tema de la caducidad, diferente a señalar que la demanda había sido instaurada en tiempo, por lo tanto, de la misma no se advierte argumentación alguna aplicable al presente caso. En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 201 - ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 201 - ARTÍCULO 169 - NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02751-00(AC)

Actor: JOSÉ ANTONIO DÍAZ SERNA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

ACCIÓN DE TUTELA

TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO. LAS AUTORIDADES JUDICIALES ACCIONADAS NO INCURRIERON EN EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL Y NO VULNERARON EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL ACTOR, TODA VEZ QUE EL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA OBJETO DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA SE ENCONTRABA CADUCADO.

DERECHO FUNDAMENTAL: IGUALDAD.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ SERNA, contra las sentencias de 16 de julio de 2014 y 26 de noviembre de 2018, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali[1] y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[2], dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-33-33-009-2013-00118-01.

I.             ANTECEDENTES

I.1.-    La Solicitud

El señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ SERNA, obrando mediante apoderado especial, instauró acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal para obtener el amparo de su derecho fundamental a la igualdad.

 I.2.- Hechos

Sostuvo que dentro del proceso penal identificado con el número único de radicado 76001-31-04-009-2005-00088-01[3], adelantado contra él y la señora MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA,su compañera permanente, fueron condenados a treinta y seis (36) meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales vigentes por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, mediante la providencia de 15 de abril de 2009 proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali.

Indicó que contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación.

Señaló que estando en trámite la segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante auto de 18 de mayo de 2010, declaró prescrita la acción penal y ordenó la cesación de todo procedimiento frente a los accionados.  

Adujo que el 8 de junio de 2010, renunció junto con la señora ALBAGRACIA ZUÑIGA a la prescripción de la acción penal; sin embargo, el 14 de julio del mismo año, en su caso particular, desistió de la referida renuncia.

Advirtió que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de noviembre de 2010, absolvió a la señora MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico y revocó en su integridad la sentencia de 15 de abril de 2009, por la cual había sido condenada como coautora a treinta y seis meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derecho y funciones públicas.

Puso de presente que el 20 de marzo de 2013, instauró medio de control de reparación directa, junto con los señores ANDRÉS FELIPE, JOSÉ CARLOS, CRISTINA KATERINE y MARÍA TERESA DÍAZ ZÚÑIGA, MARÍA ALBAGRACIA ZÚÑIGA, DIEGO CAMILO RAMÍREZ DÍAZ, EDINSON STICK CHACÓN DÍAZ, DEISY JOHANNA y PAOLA ANDREA DÍAZ PANTOJA, contra la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, identificado con el número único de radicado 76001-33-33-009-2013-00118-01, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa las entidades judiciales demandadas por la privación injusta de su libertad.

Manifestó que la demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado que mediante la sentencia de 16 de julio de 2014, se inhibió para conocer el fondo del asunto, al considerar que la demanda había sido instaurada por fuera del término legalmente establecido.

Señaló que como consecuencia de lo anterior los accionantes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal el 26 de noviembre de 2018, revocando la anterior decisión y declarando probada de oficio la excepción de caducidad.

Sostuvo que la fundamentación de las citadas decisiones fue errónea al considerar que la demanda se presentó de forma extemporánea, toda vez que contaron la caducidad a partir del 15 de junio de 2010, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia de 18 de mayo del mismo año[4], por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal, cuando lo correcto era computar dicho término desde la ejecutoria de la sentencia que puso fin al proceso penal, esto es, el 4 de febrero de 2011. 

Adujo que de conformidad con lo anterior el término para presentar el medio de control de reparación directa iniciaba el 5 de febrero de 2011 y caducaba el 5 de febrero de 2013.

Arguyó que el 1o. de febrero de 2013, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación interrumpiendo el término de caducidad hasta el 14 de marzo del mismo año, día en que se declaró fallida la referida diligencia y por lo tanto, aun le quedaban cinco (5) días para instaurar la demanda, los cuales vencieron el 21 de marzo de 2013.

Aseguró que, en concordancia con lo precedente, el medio de control de reparación directa no se encontraba caducado, toda vez que la demanda fue presentada el 20 de marzo de 2013.

Agregó que existe una unidad procesal por lo que no se puede tratar la sentencia de 23 de noviembre de 2010, que definió la situación jurídica de la señora MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA, como otro proceso diferente al suyo y además que al ser éste adelantado en contra de los dos, se debe tomar la última decisión proferida para que a partir de su ejecutoria inicie a contar el término de caducidad.

Finalmente argumentó que las entidades judiciales accionadas, incurrieron en el desconocimiento del precedente jurisprudencial al desconocer las providencias de 19 de julio de 2010[5] y 1o. de agosto de 2016[6] de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I.3.- Pretensiones

El actor solicitó el amparo de su derecho fundamental a la igualdad y, en consecuencia, que se deje sin efecto las providencias de 16 de julio de 2014 y 26 de noviembre de 2018, proferidas, respectivamente, por el Juzgado y el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicado 76001-33-33-009-2013-00118-01, en los siguientes términos:

“[…]

2. Declarar que la Sentencia Nº 159 del 16 de julio de 2014 del Juzgado Noveno Administrativo Oral de Cali y Sentencia del 26 de noviembre de 2018 Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, desconocieron el precedente jurisprudencial de las Altas Cortes y del Consejo de Estado.

3. Dejar sin efectos la Sentencia Nº 159 del 16 de julio de 2014 del Juzgado Noveno Administrativo Oral de Cali y Sentencia del 26 de noviembre de 2018 Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, y en su lugar, declarar la NO CADUCIDAD de la demanda de Medio de Control de Reparación Directa […].

4. Como consecuencia de lo anterior, Ordenar al juzgado Noveno Administrativo Oral de Cali que en un término perentorio, proceda a proferir sentencia de mérito dentro del Medio de Control de Reparación Directa con radicado No. 2013-00118.

[…]”.

I.4.- Defensa

I.4.1.- El Juzgado guardó silencio.

I.4.2.-El Tribunal guardó silencio.

I.5.- Intervinientes

I.5.1.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia solicitó que se deniegue el amparo constitucional requerido, toda vez que los argumentos expuestos en la acción de tutela de la referencia son los mismos que ya fueron objeto de estudio en el medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicado 76001-33-33-009-2013-00118-01.

Indicó que conforme a lo anterior, lo que pretende el actor con la presente acción de tutela es crear una tercera instancia para que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Señaló que las decisiones de las entidades judiciales accionadas estuvieron ajustadas al ordenamiento jurídico y no se evidenció la vulneración de derecho fundamental alguno.

Manifestó que la acción de tutela no cumplió los requisitos generales y especiales que caracterizan este tipo de mecanismo de protección constitucional.

Finalmente pidió que se desvinculara de la acción de tutela de la referencia, comoquiera que no tiene injerencia en las decisiones objeto de controversia.   

I.5.2.- La Fiscalía General de la Nación adujo que el actor no logró identificar el error o la configuración del presunto defecto en el que incurrieron las entidades accionadas al proferir las sentencias censuradas.

Indicó que lo que pretende el actor es retrotraer etapas procesales de un asunto que ya fue estudiado en instancias anteriores por el Juzgado y el Tribunal.

Por último solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional de la referencia al no cumplir los requisitos generales ni especiales de la acción de tutela contra providencias judiciales.

I.5.3.- Los señores Andrés Felipe, José Carlos, Cristina Katerine y María Teresa Díaz Zúñiga, María Albagracia Zúñiga, Diego Camilo Ramírez Díaz, Edinson Stick Chacón Díaz, Deisy Johanna y Paola Andrea Díaz Pantoja, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa

Es del caso advertir que si bien la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela por estimar que carece de legitimación en la causa por pasiva, se debe aclarar que la vinculación de tal entidad no obedece a su aptitud de satisfacer las pretensiones de la acción constitucional, sino que, teniendo en cuenta su calidad de interesado en la resulta del proceso ordinario aquí acusado, se le relaciona como parte pasiva, por lo que no resulta procedente el cargo alegado.

La acción de tutela contra providencia judicial

Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.    

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así:

 “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones ^[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].  De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora ^[7].  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. 

… Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto)

La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se ha vulnerado su derecho fundamental; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable^[7] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho fundamental invocado por la parte actora.

Análisis del caso concreto

En el presente caso, el señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ SERNA,pretende que se deje sin efecto las sentencias de 16 de julio de 2014 y 26 de noviembre de 2018, proferidas, respectivamente, por el Juzgado y el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-33-33-009-2013-00118-01, promovido contra la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

A las citadas providencias se le atribuyen la vulneración del derecho fundamental a la igualdad dado que, a juicio del actor, a su proceso se le dio un trato diferente que al dado a otros casos fallados anteriormente por el Consejo de Estado[8] y por esta razón entiende que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el desconocimiento del precedente judicial.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine las autoridades juridiciales accionadas incurrieron en el desconocimiento del precedente y si tuvieron en cuenta de manera correcta el término de caducidad para la presentación de la demanda del medio de control de reparación directa.

Se observa del expediente ordinario que, mediante providencia de 16 de julio de 2014[9], el Juzgado se declaró inhibido para conocer de fondo el asunto, al considerar lo siguiente:

“[…]

De acuerdo a lo expuesto en el sustento fáctico de la demanda y conforme a las pruebas recaudadas en este proceso, encuentra el Despacho que mediante auto de 18 de mayo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala de Decisión Penal resolvió declarar la prescripción de la acción penal frente a los procesados José Antonio Díaz Serna y María Albagracia Zúñiga. Dicha decisión quedó ejecutoriada el 15 de junio de 2010.

Vale la pena acotar que mediante sentencia de 23 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala de Decisión Penal absolvió a la señora María Albagracia Zúñiga, pues la misma renunció a la prescripción de la acción penal, por manera que dicha providencia no surte efectos respecto del señor José Antonio Díaz Serna, frente al cual quedó en firme la providencia que declaró la prescripción de la acción penal porque desistió de la renuncia a la prescripción.

Ahora bien, conforme a las pautas jurisprudenciales anteriormente anotadas, se tiene que el término de caducidad del medio de control en el sub examine debe contabilizarse al día siguiente de la fecha en la que quedó en firme la decisión que puso fin al proceso penal llevado en contra del señor José Antonio Díaz Serna, es decir a partir del 16 de junio de 2010, por lo tanto, la parte actora estaba facultada para presentar la demanda hasta el 16 de junio de 2012.  

La parte actora solicitó la celebración de conciliación prejudicial el 1 de febrero de 2013 y la demanda fue presentada el 20 de marzo de 2013, es decir, fuera del término que la ley confiere para impetrar este tipo de reclamaciones.

En conclusión, al comprobante que la demanda que suscitó la presente causa fue presentada extemporáneamente, el Despacho se inhibirá de conocer el fondo del asunto.

[…]”.

Inconforme con la anterior decisión los actores interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante al sentencia de 26 de noviembre de 2018[10], en la que se revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar probado de oficio la excepción de caducidad. Para fundamentar la anterior decisión sostuvo, lo siguiente:

“[…]

Bajo ese orden de ideas, se tiene entonces a la luz de los pronunciamientos del Consejo de Estado arriba pergeñados, que el término de los dos (02) años para incoar el medio de control de reparación directa comenzaron a correr a partir del día siguiente de dicha fecha, es decir, desde el 15 de junio de 2010 y por lo tanto vencieron el 15 de junio de 2012, no obstante, la demanda se radicó el 20 de marzo de 2013, como se evidencia a f. 377 del C. Ppal. No. 1, sin que el trámite de la conciliación extrajudicial haya podido suspender el término, comoquiera que la solicitud de conciliación se radicó por fuera de los dos (02) años, esto es, el día 01 de febrero de 2013 (f. 362 ibidem).

Ahora bien, discute el apoderado apelante que en esta oportunidad la providencia judicial que puso fin al proceso fue aquella que se pronunció de fondo sobre el recurso de alzada absolviendo a la segunda implicada, como lo es la señora María Albagracia Zuñiga, lo cual no es de recibo por el Tribunal, comoquiera que en dicha providencia sólo se realizaron pronunciamientos respecto de dicha procesada, ya que el proceso penal para el señor José Antonio Díaz Serna había terminado por una causal diferente, como lo fue en su momento la declaratoria de la prescripción de la acción penal.

Bajo ese orden de ideas, le asiste razón al juzgado a quo en considerar que el presente medio de control se radicó en forma extemporánea, reprochándose que dicho aspecto ha podido ser advertido desde la admisión de la demanda o en el curso de la audiencia inicial, no obstante, por ser la caducidad un fenómeno jurídico de orden público, se entiende irrenunciable y en razón a ello puede declararse de oficio por parte del Juez se constata con su ocurrencia en cualquiera de las instancias judiciales.

A pesar de ello, la consecuencia jurídica de haberse determinado que el proceso de la referencia fue presentado en forma extemporánea, no conlleva a emitir un fallo inhibitorio como equívocamente se dispuso en la sentencia apelada, ya que en casos similares el Consejo de Estado ha denegado las pretensiones de la demanda al haber encontrado que operó el fenómeno de la caducidad.

[…]”.

Por consiguiente, se extrae que los despachos judiciales demandados determinaron que el medio de control se instauró por fuera del término establecido para hacer uso del mismo, tal como lo prevé el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, que ordena lo siguiente:

“[…]

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

[…]

i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia

[…]”.

En el presente caso, los Despachos Judiciales accionados señalaron que el término de caducidad del medio de control de reparación directa debía determinarse teniendo en cuenta la providencia de 18 de mayo de 2010, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal y se ordenó la cesación de todo procedimiento frente al actor y su compañera permanente, quienes eran los accionados en el proceso penal.

Teniendo en cuenta lo anterior, los despachos judiciales accionados concluyeron que como la providencia de 18 de mayo de 2010, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali quedó ejecutoriada el 15 de junio de 2010, la demanda de reparación directa solo podía instaurarse hasta el 16 de junio de 2012; sin embargo, la misma se radicó hasta el 20 de marzo de 2013^[11], es decir, por fuera del término legalmente establecido. Igualmente, explicaron que la solicitud de conciliación no suspendió el término de caducidad en el presente caso, puesto que este se presentó el 1o. de febrero de 2013, cuando ya había operado el referido fenómeno.

Frente los argumentos expuestos, el tutelante sostiene que la caducidad del medio de control de reparación directa debía iniciar a contarse a partir del 4 de febrero de 2011[12], fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia penal de segunda instancia de 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró inocente a señora MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA.

Conforme a lo anterior, se procede a analizar el material probatorio obrante en el expediente del medio de control de reparación directa, en aras de determinar a partir de qué momento se debía contar la caducidad de dicho proceso ordinario.

- A folios 307 a 327[13], obra la sentencia de primera instancia de 15 de abril de 2009, proferida dentro del proceso penal identificado bajo el número único de radicado 76001-31-04-009-2005-00088-01, en la que resolvió, lo siguiente:

“[…]

Primero.- Condenar a la señora MARÍA ALBAGRACIA ZÚÑIGA […], al señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ SERNA […], a las penas principales de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, y multa de cien (100) salarios mínimos legales vigentes para la fecha de los hechos año 2004 a favor del Consejo Superior de la Judicatura, al encontrarlos coautores responsables del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, tipificada y sancionada en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente pronunciamiento.

Segundo.- Condenar a JOSÉ ANTONIO DÍAZ SERNA y MARÍA ALBAGRACIA ZÚÑIGA, a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.

[…]”.

- A folios 330 y 337 a 344[14], obra el recurso de apelación interpuesto por los allí procesados junto con su sustentación el 20 de abril de 2008 y 30 del mismo mes y año, respectivamente.

- A folios 348 a 355[15], obra el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 18 de mayo de 2010, ejecutoriado el 15 de junio del mismo año[16], en el que dispuso en su parte resolutiva lo siguiente:

“[…]

PRIMERO: DECLARAR QUE LA ACCIÓN PENAL en las presentes diligencias por el delito de EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTICO no puede proseguirse, por hallarse PRESCRITA.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR LA CESACIÓN DE TODO PROCEDIMIENTO por el punible de EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTICO frente a los procesados JOSÉ ANTONIO DÍAZ SERNA y MARÍA ALBAGRACIA ZÚÑIGA, de conformidad con lo analizado.

[…]”.

- A folios 356 y 357[17], obra la renuncia a la prescripción de la acción penal antes declarada, presentada por el actor y su compañera permanente la señora ALBAGRACIA ZUÑIGA[18], el 8 de junio de 2010.

- A folio 360[19], obra el desistimiento de la renuncia de la prescripción de la acción penal presentada únicamente por el actor, el 14 de julio de 2010.

- A folios 386 a 396[20], obra la sentencia de 23 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,  que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA, como consecuencia de haber renunciado a la citada prescripción, en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

“[…]

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia 033 del 15 de abril de 2009, mediante la cual el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, condenó a MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA a la pena principal de 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de coautora de un delito de Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico.

SEGUNDO: ABSOLVER a la señora MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA, del delito de EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTICO, en aplicación al principio universal de presunción de inocencia e in dubio pro reo, como se argumentó en la parte motiva de ésta decisión.

[…]”.

Teniendo en cuenta el material probatorio anteriormente relacionado, la Sala considera que fue correcta la decisión de los despachos judiciales accionados al contar la caducidad a partir del auto de 18 de mayo de 2010, por medio del cual Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, declaró la prescripción de la acción penal, pues fue dicha decisión la que puso fin al proceso penal que se adelantaba contra el actor.

En efecto, para la Sala no es de recibido el argumentó expuesto en la presente acción de tutela que afirma que el término de caducidad debía contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de 23 de noviembre de 2010, que declaró inocente a la señora MARÍA ALBAGRACIA ZUÑIGA, toda vez que, tal y como lo dijo el Tribunal, en dicha providencia solo hubo un pronunciamiento de fondo sobre la situación jurídica de la referida señora[21], pero respecto del actor, el proceso ya había concluido con el desistimiento de la renuncia a la prescripción de la acción penal, declarada mediante auto de 18 de mayo de 2010.

En ese orden de ideas, el auto de 18 de mayo de 2010, citado en líneas anteriores, fue la que puso fin al proceso del actor comoquiera que este declaró la prescripción de la acción penal y al haber desistido de la renuncia de la misma, no se pudo conservar la unidad procesal, aspecto que ya había sido objeto de estudio y pronunciamiento por las entidades judiciales demandadas.

En vista de lo anterior, la Sala observa que el accionante dejó transcurrir el término previsto en el artículo 164 del CPACA, para ventilar su inconformidad en sede judicial, por lo que no puede pretender que las autoridades judiciales realicen un estudio de fondo respecto de sus pretensiones, pues el numeral 1 del artículo 169 ibidem, señala claramente que hay lugar a rechazar la demanda “Cuando hubiera operado el fenómeno de la caducidad”. (Resaltado fuera del texto original).

Por último, la parte actora alega que las entidades judiciales demandadas desconocieron el precedente judicial de las providencias de 19 de julio de 2010[22] y 1o. de agosto de 2016[23] proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación; sin embargo, la Sala encuentra que las decisiones invocadas tienen fundamentos facticos y jurídicos diferentes a los del presente caso.

En efecto, en el proceso en el que se profirió el auto de 19 de julio de 2010, por medio del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitir la acción de reparación directa, no hubo ningún pronunciamiento respecto de la prescripción de la acción penal y su incidencia frente al fenómeno de la caducidad, por lo tanto lo allí expuesto no resulta aplicable, máxime si se tiene en cuenta que no es una sentencia de unificación que contenga criterios que se debe seguir en todos los casos.

Asimismo, en la sentencia de 1 de agosto de 2016, invocada por el actor, no se hizo ningún pronunciamiento frente al tema de la caducidad, diferente a señalar que la demanda había sido instaurada en tiempo, por lo tanto, de la misma no se advierte argumentación alguna aplicable al presente caso.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante,de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver al Juzgado el expediente solicitado en calidad de préstamo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 25 de julio de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] En adelante el Juzgado.

[2] En adelante Tribunal.

[3] El citado expediente se remitió al Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali por reasignación, el 8 de febrero de 2011, luego de surtida la segunda instancia, por lo que se le reasignó el nuevo número único de radicado 76001-31-04-015-2011-00090-00. Ver Consulta de Procesos Rama judicial, en: https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=QiRBUJMULic0kyRwKK4U7uJMDew%3d.  

[4] Proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, número único de radicado 25000-23-26-000-2009-00236-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

[6] Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo de 1o. de agosto de 2016, número único de radicado 17001-23-31-000-2008-00076-01, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[7] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, número único de radicado 25000-23-26-000-2009-00236-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo de 1o. de agosto de 2016, número único de radicado 17001-23-31-000-2008-00076-01, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[9] Cfr. folios 501 a 504 del cuaderno núm. 1 del expediente ordinario.

[10] Cfr. folios 22 a 37 del cuaderno núm. 2 del expediente ordinario.

[11] Cfr. folio 377 del cuaderno núm. 1 del expediente ordinario.

[12] Cfr. 397 del cuaderno núm. 1 del proceso ordinario.

[13] Cuaderno núm. 1.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Cfr. folio 359 del cuaderno núm. 1 del expediente ordinario.

[17] Cuaderno núm. 1.

[18] Quienes eran los accionados dentro del proceso penal

[19] Ibid.

[20] Ibid.

[21] Esto solo como consecuencia de su renuncia a la prescripción de la acción penal que presentó.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, número único de radicado 25000-23-26-000-2009-00236-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

[23] Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo de 1o. de agosto de 2016, número único de radicado 17001-23-31-000-2008-00076-01, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.