11001-03-15-000-2019-02758-00(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia proferida en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DOMINICALES LABORADOS POR EMPLEADO DEL ORDEN MUNICIPAL – No accede a reconocimiento pues se le aplican las normas laborales para empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional

[R]esulta pertinente precisar que sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia de 9 de septiembre de 2015, radicación 25000-23-25-000-2010-00354-01 (2910-14), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Ramírez (E), en la cual dispuso que a éstos les resultaba aplicable el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Al efecto en dicho fallo se expuso lo siguiente: (…) Del anterior orden de ideas cabe colegir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en la sentencia de 28 de febrero de 2019, en el defecto material o sustantivo alegado por el accionante, al aplicar el artículo 14 del Decreto 1101 de 26 de mayo de 2015, derogado por el artículo 38 del Decreto Nacional 229 de 2016, por cuanto, tal como se dejó expuesto, la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene establecido que la regulación de la jornada laboral de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional le resulta aplicable a los empleados del orden territorial. (…) Además, frente al argumento del accionante consistente en la falta de vigencia para la época de los hechos del artículo 14 del Decreto 1101 de 2015, cabe precisar que el mismo tutelante reconoce en su solicitud de amparo que el referido artículo se ha mantenido vigente año tras año, por cuanto se viene reiterando con el mismo texto, para efecto de lo cual de la norma expedida desde el año 2011 al 2015. (…) Los precedentes razonamientos ponen de presente que no se estructura el defecto material o sustantivo alegado por el accionante y, por ende, tampoco se configura la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Como consecuencia de ello habrá de negarse la presente acción de tutela. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. En cuanto a la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ver: Consejo de Estado, sentencia de 9 de septiembre de 2015, exp. 25000-23-25-000-2010-00354-01 (2910-14), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Ramírez (E).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1042 DE 1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02758-00(AC)

Actor: BENEDICTO MORA HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Benedicto Mora Hernández, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con ocasión de la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida en segunda instancia por la referida corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante y seis personas más en contra del Departamento de Cundinamarca – Municipio de San Bernardo.

1. LA SOLICITUD DE TUTELA

El señor Benedicto Mora Hernández considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, le ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al proferir la sentencia de 28 de febrero de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-33-33-001-2015-00127-01, adelantado por él y otras seis personas más, al excluirlo de los beneficios del fallo de primera instancia dictado el 5 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot que accedió a reconocerles, liquidarles y pagarles los dominicales con el doble del valor de un día de trabajo, con lo cual incurrió en un defecto sustantivo o material al decidir con fundamento en una norma inaplicable.

1. HECHOS

De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

Los señores Bertha Graciela Castañeda Vivas, Luz Amanda Rozo Sánchez, Octaviano Gómez Roldán, Maritza Gómez Parra, Flor de Marina Peña de Urrego, Miryam Ruiz Moreno, y el tutelante, señor Benedicto Mora Hernández, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de San Bernardo del Viento, Cundinamarca, para obtener la declaratoria de nulidad del oficio sin número, de fecha 29 de agosto de 2014, mediante el cual la administración municipal les negó el reconocimiento y pago de los dominicales laborados en cumplimiento del Decreto Municipal 011 de 2003, dentro del período comprendido entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, con su consecuente reliquidación de prestaciones sociales, el ajuste del artículo 187 del CPACA y lo dispuesto en el artículo 192 de la misma codificación.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot, Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2017, accedió a declarar la nulidad del acto acusado y a ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de los dominicales desde el 11 de agosto de 2011 y hasta el 31 de julio de 2014, en favor de todos y cada uno de los demandantes, incluido el señor Benedicto Mora Hernández.

En contra de dicha sentencia las partes interpusieron el recurso de apelación. La parte demandante lo hizo por no estar de acuerdo con la forma en que se ordenó liquidar los dominicales y las cesantías, es decir « […] empleando para dicho cálculo el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral […]»; y también porque se negó la reliquidación de otras prestaciones sociales demandadas. A su turno, el municipio expuso su desacuerdo con el fallo de primera instancia por cuanto el señor Benedicto Mora Hernández se había desempeñado como Inspector Municipal código 303, grado 10, para el momento del reconocimiento de los dominicales, razón por la cual consideró que no tenía derecho al pago de los mismos, pues dicho cargo está excluido de tal beneficio.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 28 de febrero de 2019, accedió a lo solicitado por la parte demandante en cuanto a la forma en que se debía reconocer, liquidar y pagar los dominicales laborados, esto es con el doble del valor de un día de trabajo, pero decidió excluir al accionante, Benedicto Mora Hernández, del reconocimiento y pago ordenado, de conformidad con lo establecido en el artículo 14[1] del Decreto 1101 de 2015, mediante el cual se fijan las escalas salariales de los empleados públicos del orden nacional allí señalados, aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y de las Empresas Sociales del Estado del orden nacional.

Respecto del cargo desempeñado por el señor Mora Hernández, el Tribunal planteó que de conformidad con el concepto 156201 del 25 de julio de 2016, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la naturaleza del empleo de inspector de policía 6, que es la que pertenece al accionante, está  clasificada como un empleo de nivel técnico, razón por la cual a éste no le asistía el derecho al reconocimiento de los dominicales por cuanto para el período reclamado ostentaba el grado 10.

En criterio del accionante, el Decreto 1101 de 2015 no resultaba aplicable a su caso particular por cuanto está dirigido a fijar las escalas salariales de los empleados públicos del orden nacional allí señalados, el cual rige para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y él desempeñaba un empleo del orden territorial. Además no había nacido a la vida jurídica para el período en el que se reconoció y ordenó pagar los dominicales, comprendido entre el 11 de agosto de 2011 y el 31 de julio de 2014.

También anotó que si bien es cierto que el Decreto 11001 de 26 de mayo de 2015, derogó el Decreto 199 de 7 de febrero de 2014 y éste último hizo lo propio con el Decreto 1029 de 21 de mayo de 2013, que a su vez derogó el Decreto 0853 de 25 de abril de 2012 y que igualmente derogó el Decreto 1031 de 4 de abril de 2011, la realidad es que estos decretos mantuvieron incólume el artículo 14 del Decreto 11001 de 2015, aplicado erróneamente por el a quo.

Al efecto expuso textualmente lo siguiente: « […] dichos decretos también mantuvieron incólume el artículo 1º del CAMPO DE APLICACIÓN y la parte supra con que se anuncia el decreto “Por el cual se fijan…”, es decir que aunque el decreto aplicado por el ad quem no había nacido jurídicamente para el período en el que el a quo reconoció los dominicales en el fallo de primera instancia, la norma sí se mantuvo vigente a través de los anteriores decretos, pero que en todo caso ninguno de los decretos citados estableció que dicho postulado jurídico era aplicable a los EMPLEADOS DEL ORDEN MUNICIPAL, ya que para estos últimos existe otro régimen salarial y prestacional, que al igual que se hace para los del orden Nacional, se actualiza año a año dentro de las mismas fechas […]».

De lo anterior concluyó que el Gobierno Nacional expide año a año, en el mismo día dos (2) decretos disímiles, uno que regula la asignación de algunos empleados del orden nacional y otro que regula los límites máximos de salarios para empleados del orden municipal.

Además, resaltó que en reiteradas oportunidades tanto el Consejo de Estado como «[…] la Corte […] » han concluido la improcedencia general del juicio de igualdad de los regímenes salariales y prestacionales de orden Nacional y Municipal, al punto que al resolver sobre la bonificación por servicios ha fijado su posición reiterando que se trata de regímenes disímiles.

Por tanto consideró que « […] el ad quem aplicó una norma jurídica, esto es el artículo 14 del decreto 1101 de 2015, que no se adecua correctamente a los hechos del caso, pues la norma aplica para empleados del orden nacional y lo debatido en el medio de control es un reconocimiento de dominicales entre empleados del Municipio de San Bernardo, Cundinamarca, y el municipio como ente territorial, por lo que acontece en incorrecta la declaración del efecto jurídico. Existe un yerro protuberante de aplicación indebida que deviene en la violación flagrante del debido proceso, pues este actuar del H. Tribunal de Cundinamarca trajo como consecuencia excluir a Benedicto Mora Hernández (accionante en tutela) de los beneficios de la sentencia a que tiene derecho, es decir al pago de dominicales que laboró continuamente entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, pero que la sentencia declarando la prescripción trienal ordenó únicamente el pago de dominicales desde el 11 de agosto de 2011 y hasta el 31 de julio de 2014 en cumplimiento del decreto municipal 011 de 2003 […]».

1. LAS PRETENSIONES

El accionante solicita la declaratoria de la siguiente pretensión:

« […] Revocar el literal ii) del numeral primero de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Honorable Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, en lo que tiene que ver con la exclusión de ésta de BENEDICTO MORA HERNÁNDEZ y en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante en los términos que considere esta judicatura […] ».

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 14 de junio de 2019[2], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia se vinculó como tercero con interés en los resultados de la actuación al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot y al alcalde del Municipio de San Bernardo del Departamento de Cundinamarca. A todos se les envió copia de la solicitud de tutela y se les solicitó que se pronunciaran sobre el particular dentro del término de dos días contados a partir de su notificación. También se pidió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot la remisión, en calidad de préstamo, del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25307-33-33-001-2015-00127-01. 

• INTERVENCIONES

Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos:

V.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B,[3] por intermedio del Magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón, ponente de la decisión objeto de tutela, manifestó que mediante providencia de 28 de febrero de 2019, proferia dentro del expediente 25307-33-33-001-2515-00127-01, se dispuso modificar la sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito de Girardot que accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que « [...] En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos acreditados por parte de los actores, según el material probatorio obrante en el cuaderno número 3 (relación de desprendibles de pago de nómina, respuesta a oficio Nº 923), se tiene que la demandada no ha reconocido el trabajo habitual en esas fechas según lo indicado en la norma (artículo 39 del Decreto 1042 de 1978); esto es, el pago del día ordinario, no se ajusta a lo establecido en la Ley, pues dejó de reconocer el doble del valor de un día de trabajo, lo que significa que se le está adeudando a los demandantes un 100% del valor de un día laborado; por lo tanto se ordenará que la demandada realice la cancelación de un día de salario ordinario por cada dominical que hayan asistido en desarrollo de sus funciones respetando así sus garantía laborales; esto es desde el 21 d ejulio de 2003 hasta el 31 de julio de 2014, por media jornada laboral (4 horas) [...]».

Agregó que, entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales de manera habitual por parte de los señores Bertha Graciela Castañeda Vivas, Luz Amanda Rozo Sánchez, Octaviano Gómez Roldán, Maritza Gómez Parra, Flor de Marina Peña de Urrego, Myriam Ruiz Moreno y Benedicto Mora Hernández, al servicio del Municipio de San Bernardo – Cundinamarca, resultaba procedente el reconocimiento de la remuneraciòn equivalente al doble del valor de un dia de trabajo por cada dominial laborado.

De otra parte, en relación con la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales, referente al trabajo suplementario del cual se ordena el pago, indicó que en el caso de las cesantías hay lugar a acceder a la misma, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores; no siendo así respecto a las demás prestaciones sociales tales como las primas de navidad y de vacaciones, de acuerdo con el precedente vertical, que estableció que « [...] las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de los previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, lo anterior tal como lo ordenó el a quo incluido lo estudiado en el caso de la señora Flor de Marina Peña Urrego en cuanto a la liquidación definitiva atendiendo a que se retiró del servicio el 17 de noviembre de 2015 [...] ».

Con fundamento en lo anterior puso de presente que se atenía a lo que se demostrara en durante el trámite de la referencia, y en cuanto a la inconformidad con el proveído del 28 de febrero de 2019, estimó que las razones que sirvieron de fundamento están consignadas en la parte motiva de éste, las cuales deben dar suficiente cuenta del mismo.

V.2. El Juez Primero Administrativo de Girardot y el Alcaldel del Municipio de de San Bernardo del Departamento de Cundinamarca, guradaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia

Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Benedicto Mora Hernández, por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[5], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[6].

VI.2. Problema Jurídico

De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer:

1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

• Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, le vulneró al señor Benedicto Mora Hernández sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al incurrir en un defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 14 del Decreto 1101 de 2015 en la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-33-33-001-2015-0127-01, promovido por éste y seis personas más, mediante la cual lo excluyó de los beneficios del fallo de primera instancia dictado el 5 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot que accedió a reconocerles, liquidarles y pagarles los dominicales con el doble del valor de un día de trabajo.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) Las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) los requisitos generales de procedibilidad, y si ellos se configuran se procederá a iv) resolver el caso concreto.

VI.2.1. Las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B

A fin de determinar si, en efecto, en el caso bajo estudio se configura la vulneración alegada, resulta pertinente precisar los fundamentos de las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho, proferidas en primera y segunda instancia.

Mediante sentencia de 5 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot decidió, en primera instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por los señores Bertha Graciela Castañeda Vivas, Luz Amanda Rozo Sánchez, Octaviano Gómez Roldán, Maritza Gómez Parra, Flor de Marina Peña de Urrego, Miryam Ruiz Moreno y Benedicto Mora Hernández, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio de 29 de agosto de 2014, por medio del cual el alcalde de dicha entidad territorial les negó el reconocimiento y pago de los recargos por trabajo dominical, así como la reliquidación de otras prestaciones derivadas del mismo.

Determinó que de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado el Decreto 1042 de 1978, que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional, también  es el que regula la  jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial. Puntualizó que, en atención a lo establecido en dicho decreto, procedía el reconocimiento y la remuneración del trabajo en días de descanso obligatorio, normatividad que resultaba aplicable a los demandantes, quienes se desempeñaban como empleados públicos del orden territorial, encontrándose todos activos para el día 17 de julio de 2003, cuando por disposición del Decreto Municipal 011 se restableció el calendario de atención al público en las diferentes dependencias de la administración municipal de San Bernardo, Cundinamarca, de martes a domingo, cumpliendo dicha labor, lo cual se acreditó mediante testimonios y elementos de juicio a partir de los cuales concluyó que procedía el reconocimiento del trabajo dominical.

El juzgado también se refirió artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, según el cual la remuneración del trabajo ordinario en días dominicales debía ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria correspondiente al empleado por el mes completo de labores.

Estableció que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, los demandantes laboraron en forma permanente desde el 21 de julio de 2003, media jornada dominical equivalente a 4 horas cada semana, por directriz de la entidad demandada prevista en el Decreto 011 de 2003, sin que el ente territorial les hubiese pagado los recargos por las horas de trabajo dominical cumplido, puesto que tal hecho no se advierte en la liquidación de nómina para los períodos de enero 2011 a julio de 2014, allegada al plenario, por lo que ordenó tanto el reajuste correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, empleando para dicho cálculo el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, como la reliquidación del valor de las cesantías reconocidas y pagadas a ellos a partir del 11 de agosto de 2011.

En contra de dicha sentencia tanto la parte demandante como la demandada interpusieron el recurso de apelación. La parte demandante alegó que la regla de las 190 horas no era aplicable al caso, pues se trata de una jornada ordinaria de trabajo. A su turno, la parte demandada argumentó que el demandante, señor Benedicto Mora Hernández, desempeñó un cargo que está excluido del reconocimiento del trabajo dominical dado que el empleado debe ejercer empleo hasta el nivel 9 y en esta oportunidad se trata de un cargo código 303, grado 10.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, modificó la sentencia apelada que accedió parcialmente a la forma de reliquidar los dominicales empleando para dicho cálculo el factor de 190 horas mensuales correspondientes a la jornada ordinaria laboral. Dispuso que la reliquidación se debía hacer con el doble del valor de un día de trabajo y también excluyó al señor Benedicto Mora Hernández del reconocimiento y pago de dominicales que se ordenó, por cuanto desempeñó un cargo técnico código 303 grado 10, el cual está excluido de tal prerrogativa en razón a que el artículo 14 del Decreto 1101 de 26 de mayo de 2015 dispone su reconocimiento a favor de empleados del nivel técnico hasta el grado 9 o del nivel asistencial hasta el grado 19. 

VI.2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

VI.2.3. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

La Sala encuentra que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección de los derechos fundamentales de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) por tratarse de una sentencia de segunda instancia el actor no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para procurar el amparo que pretende, además de los hechos expuestos no se advierte la configuración de alguna de las causales para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, iii)  se satisface el requisito de inmediatez por cuanto la sentencia objeto de inconformidad se profirió el 28 de febrero de 2019, fue notificada a las partes mediante oficio enviado por vía electrónica el 7 de marzo de ese mismo año, y la acción de tutela se presentó el 10 de junio de 2019 ante el Consejo de Estado, es decir dentro de un término inferior a seis meses que se estima razonable, iv) la situación que genera la eventual vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) las providencias cuestionadas no se profirieron en el trámite de una acción de tutela.

VI.2.4. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial

VI.2.4.1. Caracterización del defecto material o sustantivo

De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial.

La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando:

« […] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes;

(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución;

(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”;

(vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o

(vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.^[11]

El accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en la sentencia de 28 de febrero de 2019, en un defecto material o sustantivo por cuanto a fin de adoptar su decisión de excluirlo del reconocimiento y pago de los días dominicales, se fundamentó el artículo 14 del Decreto 1101 de 26 de mayo de 2015, que no le resulta aplicable.

Mediante el Decreto 1101 de 26 de mayo de 2015, « […] se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones […] ».    

En el artículo 1º del referido decreto, que precisa el campo de su aplicación, se fijan las escalas de remuneración de los empleos que sean desempeñados por los empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, demás instituciones públicas de la rama ejecutiva nacional y entidades en liquidación del orden nacional.

A su turno, en el artículo 14, objeto de la inconformidad del actor, se dispone lo siguiente:

« […] HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministerios, y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

En los despachos antes señalados sólo se podrán reconocer horas extras, máximo a dos (2) Secretarios, a los que se refiere el inciso anterior.

Parágrafo 1. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario.

Parágrafo 2. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal […]». Negrillas no originales.

Lo anterior indica que, en principio, dicho decreto resulta aplicable a quienes desempeñen los empleos del orden nacional a los cuales hace expresa referencia, condición que no reúne el accionante quien, de conformidad con la certificación suscrita por el Alcalde Municipal de San Bernardo, Cundinamarca, visible a folio 146 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se desempeñaba para la época de los hechos como Inspector Municipal de Policía de 6 categoría, cargo que por nómina y carrera administrativa corresponde al código 303, grado 10, perteneciente a la Planta Global del referido ente territorial de orden municipal.

Tal como se expone en la demanda de tutela, cada año los niveles tanto nacionales como municipales, expiden los respectivos decretos mediante los cuales fijan las escalas de asignación básica o los límites máximos salariales, tanto de i) los empleos desempeñados por los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones, como de ii) los gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones.

En el caso bajo estudio se expuso que la expedición de dichos decretos desde el año 2011 al año 2015, se efectuó así:

Sin embargo, resulta pertinente precisar que sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia de 9 de septiembre de 2015, radicación 25000-23-25-000-2010-00354-01 (2910-14), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Ramírez (E), en la cual dispuso que a éstos les resultaba aplicable el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Al efecto en dicho fallo se expuso lo siguiente:

« […] Vale entonces señalar que sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, esta Corporación ya se ha ocupado de señalar que el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas salariales de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio a los de la rama ejecutiva del orden nacional.

No obstante, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. (..).

A su turno, como ya se anunció, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones  que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenida en las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del orden nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras […] »

Del anterior orden de ideas cabe colegir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en la sentencia de 28 de febrero de 2019, en el defecto material o sustantivo alegado por el accionante, al aplicar el artículo 14 del Decreto 1101 de 26 de mayo de 2015, derogado por el artículo 38 del Decreto Nacional 229 de 2016, por cuanto, tal como se dejó expuesto, la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene establecido que la regulación de la jornada laboral de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional le resulta aplicable a los empleados del orden territorial.

Además, frente al argumento del accionante consistente en la falta de vigencia para la época de los hechos del artículo 14 del Decreto 1101 de 2015, cabe precisar que el mismo tutelante reconoce en su solicitud de amparo que el referido artículo se ha mantenido vigente año tras año, por cuanto se viene reiterando con el mismo texto, para efecto de lo cual de la norma expedida desde el año 2011 al 2015. 

Los precedentes razonamientos ponen de presente que no se estructura el defecto material o sustantivo alegado por el accionante y, por ende, tampoco se configura la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Como consecuencia de ello habrá de negarse la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Benedicto Mora Hernández, por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En caso de que esta providencia no sea impugnada REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25307-33-33-001-2015-00127-00 remitido en calidad de préstamo.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                                  NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

     Consejero de Estado                                                     Consejera de Estado

           Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ              ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

        Consejero de Estado                                                    Consejero de Estado

[1] « […] HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 […]». Negrillas fuera del texto.

[2] Cuaderno acción de tutela, folios 16 y 17.

[3] Folios 23.

[4] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

[5] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho".

[6] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

[8] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

[9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

[10] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

[11] Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).