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PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Regulación legal
Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151
PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE LA CESANTÍAS ANTES 15 DE FEBRERO - Computo
Contrario a lo afirmado por el recurrente, la Sala advierte que no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año anterior en el fondo que éste haya escogido. Por ello, como en el sub judice, la Personería de Soledad tenía plazo para consignar el auxilio de cesantía del año 1998, hasta el 14 de febrero de 1999, es a partir del 15 de dicho mes y año que la obligación se hizo exigible y se siguió causando.
NOTA DE RELATORÏA: Sobre la prescripción de la sanción moratoria, ver: C. E., Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SOO-012-2018 del 18 de julio de 2018. Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez
SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN - Incompatibilidad
En cuanto a la indexación, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00826-01(4025-14)
Actor: FERNANDO DE LA HOZ DE LA HOZ
Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Y PERSONERÍA MUNICIPAL DE SOLEDAD
Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01
de 1984
Tema : Sanción moratoria por no consignación de cesantías
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de la sanción moratoria y anuló el acto administrativo demandado.
- ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Pretensiones
El señor Fernando De La Hoz De La Hoz, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos que negaron el pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causada por el incumplimiento en la consignación de los auxilios de cesantías anualizados:
- Oficio STH 990-10 del 24 de noviembre de 2010, proferido por la Secretaría de Talento Humano, Oficina de Control Interno de la Alcaldía de Soledad.
- Acto ficto que se configuró por el silencio de la Personería de Soledad frente a la petición formulada por el demandante el 30 de noviembre de 2010.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al municipio y a la Personería de Soledad a reconocerle y pagarle al actor la sanción moratoria por la omisión en la consignación de los auxilios de cesantías desde el año 1998 al 2007.
Adicionalmente, solicitó que la sanción moratoria se liquide de forma anualizada desde el 14 de febrero del año siguiente al que se causó el auxilio de cesantía hasta que sea consignado, y que los valores adeudados sean actualizados con el índice de precios al consumidor.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:
El señor Fernando De La Hoz De La Hoz labora en la Personería Municipal de Soledad en el cargo de técnico supervisor, desde el 7 de octubre de 1992.
Indicó que el 17 de marzo de 1998 y el 22 de mayo de 2001 le solicitó al Personero Municipal que lo afiliara a un fondo privado de cesantías, pues consideraba que el régimen anualizado de la Ley 344 de 1996 era más favorable que el retroactivo.
Precisó que la Personería Municipal de Soledad no consignó sus auxilios de cesantías de los años 1998 a 2007 dentro de los plazos legales.
Expresó que el 30 de noviembre de 2010 le pidió a la Personería Municipal de Soledad el pago de la sanción moratoria causada por el incumplimiento en la consignación de sus auxilios de cesantías, pero no obtuvo respuesta alguna.
Narró que el 2 de diciembre de 2010 presentó una reclamación administrativa ante la Alcaldía Municipal de Soledad para que le reconociera la sanción moratoria, la cual fue respondida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Municipio de Soledad en el Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citan como vulnerados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Decreto 01 de 1984; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; y, 20 del Código de Procedimiento Civil, cuyo concepto de la violación se desarrolla así:
La parte demandante sostuvo que las entidades accionadas desconocieron la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que remiten a la Ley 50 de 1990. Normatividad por la cual se dispone que las personas que se vinculen en el nivel territorial después del 31 de diciembre de 1996 son beneficiarias del régimen anualizado de cesantías, por consiguiente, la Personería de Soledad tenía la obligación de consignar las cesantías del demandante en un fondo privado.
2. Contestación de la demanda
2.1 El municipio de Soledad se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la Personería es responsable por la consignación de los auxilios de cesantías del accionante, puesto que éste no tiene vínculo laboral alguno con el municipio[1].
Indicó que se agotó indebidamente la vía gubernativa porque el servidor público debió solicitar la consignación de sus cesantías en lugar de reclamar directamente el pago de la sanción moratoria.
Advirtió que el Municipio de Soledad se encuentra en un proceso de reestructuración, por ello, el actor ha debido presentar la solicitud de pago de la sanción moratoria allí, en los términos dispuestos en la Ley 550 de 1999.
Alegó que como el accionante se vinculó laboralmente el 7 de octubre de 1992 era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de modo que estaba en la obligación de probar que optó por acogerse el régimen previsto en la Ley 344 de 1996.
En cuanto a la prescripción expresó que la petición del interesado se presentó el 21 de octubre de 2010, por lo tanto, en principio se extinguieron las fracciones de sanción moratoria anteriores al 21 de octubre de 2007.
Precisó que la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 fue modificada por el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, según la cual “la sanción por mora no podrá exceder del doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para realizar dicho pago”.
2.2 La Personería Municipal de Soledad se opuso a las pretensiones de la demanda. Narró que el señor Fernando De La Hoz De La Hoz labora en el cargo de técnico supervisor desde el 7 de octubre de 1992 y se encuentra vinculado actualmente[2].
Manifestó que al revisar la hoja de vida del actor se constató que efectivamente el 13 de marzo de 1998 y el 22 de mayo de 2001 pidió la afiliación a un fondo de cesantías, pero que desconocen los motivos por los cuales el personero de esa época no lo afilió ni consignó sus auxilios de cesantías.
Anotó que el municipio de Soledad es la entidad encargada de realizar las transferencias a la Personería, resaltando que el ente territorial es el llamado a cancelar la sanción moratoria, toda vez que no tiene la capacidad financiera para pagarla, ya que en “el presupuesto de la Personería Municipal de Soledad no existe rubro para la cancelación de dicha exigencia”.
Adujo que la Personería del municipio de Soledad aunque goce de autonomía presupuestal y administrativa no tiene personería jurídica para ser parte en el proceso. De modo que la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es el municipio de Soledad.
3. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 2 de mayo de 2014 resolvió: (i) declarar no probada la excepción de imposibilidad de pagar la sanción moratoria porque ésta no se incluyó en el acuerdo de reestructuración; (ii) declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria causada antes del 30 de noviembre de 2007; (iii) declarar la nulidad parcial del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010, expedido por la Secretaría de Talento Humano, Control Disciplinario del Municipio de Soledad y del acto ficto que se configuró por el silencio de la Personería de Soledad; (iv) a título de restablecimiento del derecho condenó a la Personería Municipal de Soledad al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del actor “equivalente a un (1) día de salario básico por cada día de retardo así: del 30 de noviembre 2007 (por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción) al 14 de febrero de 2008, con el salario básico de 2006, y del 15 de febrero de 2008 hasta cuando se paguen si aún no se han pagado o hasta cuando se hayan efectivamente pagado, con el salario básico de 2007, sin que haya lugar a tantas sanciones como anualidades en mora”[3]; y, (v) absolver al Municipio de Soledad.
Consideró que los acuerdos de reestructuración no pueden desconocer los derechos de los trabajadores que no participaron en su aprobación, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de marzo de 2010. De modo que pese a no estar demostrado en el expediente que el interesado reclamó el pago de la sanción moratoria en el proceso de reestructuración, esto no impide que la entidad demandada cancele sus obligaciones.
Señaló que el actor se vinculó a la Personería Municipal el 7 de octubre de 1992, por lo tanto, era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías de la Ley 6 de 1945, sin embargo, solicitó a su empleador la afiliación a un fondo privado de cesantías, de modo, “que sí está claro que hubo voluntad por parte del señor Fernando de la Hoz de acogerse a un fondo de cesantías, expresándole a la Personería que lo hacía porque consideraba que el régimen anualizado presentaba muchas ventajas”.
Afirmó que de las pruebas recaudadas en el proceso se puede concluir que es procedente condenar a la Personería Municipal de Soledad al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del accionante.
Advirtió que el actor solicitó el 30 de noviembre de 2010 y el 2 de diciembre de 2010, ante la Personería y el municipio de Soledad el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus auxilios de cesantías, motivo por el cual, operó la prescripción de las sumas anteriores al 30 de noviembre de 2007.
4. Recurso de apelación
La parte demandante solicita que se revoquen los numerales segundo, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia[4].
Aseveró que no está de acuerdo frente a la decisión de declarar la prescripción parcial desde el 30 de noviembre de 2007, porque cuando la relación laboral continúa vigente el término de prescripción no empieza a correr, como se precisó en la sentencia del Consejo de Estado del 9 de mayo de 2013, proceso con radicado 1219-2012.
Por lo tanto, el actor solicita la revocatoria del fallo apelado, para que en su lugar se declare que no ha operado la prescripción parcial de la sanción moratoria de los años 1998 a 2007, en razón a que la relación laboral del trabajador con la entidad empleadora aún está vigente.
Expuso que el fallador de primera instancia debió condenar al municipio de Soledad porque éste es responsable solidariamente junto con la Personería de Soledad, toda vez que los recursos de esta entidad son transferidos por el municipio.
Igualmente, solicitó que se ordene de la indexación de los valores cuyo pago se ordenó en la sentencia de primera instancia, en aplicación del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
5. Alegatos de conclusión
El actor reiteró que el término de prescripción no ha empezado a correr, toda vez que continúa vinculado laboralmente con la Personería Municipal de Soledad[5].
Igualmente, pide que se modifique el numeral 4 de la sentencia, para que “el pago de la sanción moratoria se especifique anualidad por anualidad hasta que se haga efectivo el pago de la obligación”.
El Municipio y la Personería de Soledad no alegaron de conclusión.
6. Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público solicitó que se revoque el numeral segundo de la sentencia apelada y que en su lugar se declare que no se configuró el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria[6].
Estimó que el demandante está vinculado con la Personería de Soledad desde el 7 de octubre de 1992 y que solicitó a dicha entidad la afiliación a un fondo privado de cesantías, acogiéndose con ello al régimen anualizado de la Ley 344 de 1996.
Expresó que el Municipio de Soledad no demostró la consignación oportuna de los auxilios de cesantías de los años 1998 a 2007, y que “mientras esté vigente la relación laboral no se puede hablar de prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado”.
Sostuvo frente a la responsabilidad del municipio de Soledad que acorde con el artículo 136 de la Ley 1994 las Personerías del Distrito Capital, distritales y municipales tienen autonomía presupuestal y administrativa, entonces, al tener capacidad para ordenar el gasto deben responder por el pago de las prestaciones sociales de sus empleados.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA.
2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante procede revocar parcialmente la sentencia de primera instancia que anuló los actos administrativos demandados y condenó al municipio de Soledad a pagar la sanción moratoria.
Para el efecto se analizará si no debió declararse la prescripción de la sanción moratoria reclamada en la demanda, toda vez que no ha culminado la relación laboral del accionante con la Personería de Soledad. Igualmente, se estudiará si debió absolverse al municipio Soledad y si procede la indexación de las sumas adeudadas por concepto de la sanción moratoria.
Para desatar el problema jurídico la Sala analizará los siguientes temas: i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; ii) Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; iii) Prescripción de la sanción moratoria; y, iv) Caso concreto.
2.1 Marco normativo y jurisprudencial
2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial
Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” [7].
En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró:
“La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942[8].
Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías[9]. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.
Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías[10].
Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.
A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.
Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.
[…]
Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” [11].
Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así:
“[...] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”[12].
2.1.2 Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990
En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha norma señala:
“ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).
A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:
“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Texto resaltado por la Sala).
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”.
2.1.3 Prescripción de la sanción moratoria
Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral[13], así:
“La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[14], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”[15].
En la misma sentencia de unificación, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de dicho concepto, se indicó:
“[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación – sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
[…]
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
[…] en el evento en que el empleador se retarde en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. El aspecto relativo a la no concurrencia de sanciones ya ha sido planteado reiteradamente en la Sala, así:
“Finalmente, la Sala debe precisar que dicha sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que, en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad, pues reconocerlo en esos términos daría lugar a que se pagara no solo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden; de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación” (Se resalta).
En las anteriores condiciones, cuando se produzca mora en la consignación de anualidades sucesivas de cesantías, ante la imposibilidad de aplicarse una mora individual para cada una de ellas, surge la necesidad de hacer precisión en el salario que se ha de tener en cuenta a partir de que concurran dos años en mora.
Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último. […]” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Asimismo, se concluyó que la sanción moratoria se debe reclamar desde el 15 de febrero del año en que el empleador tenía la obligación de realizar la consignación del auxilio de cesantía, y que este concepto sí está sometido al fenómeno de la prescripción que se contabiliza hacia atrás desde el momento en que el interesado presentó la respectiva reclamación.
2.2 Caso concreto
2.2.1. Hechos relevantes probados
Vinculación laboral
Según el certificado del 14 de abril de 2011, proferido por el Jefe Financiero de la Personería de Soledad, el señor Fernando De La Hoz De La Hoz labora en dicha entidad desde el 7 de octubre de 1992 y sus cesantías al 31 de diciembre de 2007 todavía no eran canceladas[16].
Solicitud de traslado al régimen anualizado
El 17 de marzo de 1998, el accionante le pidió al Personero Municipal de Soledad que lo afiliara a un fondo privado de cesantías afirmando “que el régimen anualizado presenta muchas ventajas”[17].
En escrito del 22 de mayo de 2001 dirigido al Personero Municipal de Soledad el demandante manifestó[18]:
“Mediante la presente muy respetuosamente me dirijo a usted con el objeto de solicitarle me afilie a un fondo privado de cesantías, ya que la entidad no lo ha hecho muy a pesar de habérselo solicitado con anterioridad.
Lo anterior con fundamento en la Ley 344 de 1996”.
Consignación de las cesantías
La Personería de Soledad en constancia del 26 de abril de 2013 informó que las cesantías del accionante causadas por laborar en el cargo de técnico supervisor por los años de 1997 a 2007 no fueron canceladas ni consignadas “ya que el señor FERNANDO DE LA HOZ DE LA HOZ no se encuentra afiliado a ningún fondo de cesantías”[19].
Reclamación administrativa de la sanción moratoria
En escritos del 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2010 el interesado solicitó al Personero y al Alcalde de Soledad, respectivamente, el pago de la sanción moratoria por el giro no oportuno de sus cesantías, correspondientes a los años 1992 a 2008, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990[20].
Acto administrativo demandado
La Secretaría de Talento Humano, Oficina de Control Interno Disciplinario, en Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010 de la Alcaldía de Soledad, negó el pago de la sanción moratoria reclamada por el actor, al considerar que había operado parcialmente el fenómeno de la prescripción y que los montos reclamados debieron incorporarse en la determinación de acreencias del acuerdo de reestructuración[21].
Acto fictoque se configuró por el silencio de la Personería de Soledad frente a la petición formulada por el demandante el 30 de noviembre de 2010.
2.2.2 Solución al caso concreto
En la demanda se solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron al accionante el pago de la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la Personería de Soledad en la consignación de sus auxilios de cesantías correspondientes a los años 1998 a 2007.
El Tribunal Administrativo del Atlántico anuló los actos censurados y en aplicación de fenómeno de la prescripción ordenó a la Personería de Soledad el pago de la sanción moratoria desde el 30 de noviembre de 2007.
En el sub lite el actor solicita que se revoque parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico para que se declare que no ha operado el fenómeno de la prescripción frente al pago de la sanción moratoria reclamada por la no consignación de cesantías de los años 1998 a 2007; agregó que debe condenarse al Municipio de Soledad; y, que los valores adeudados por la entidad demandada, por la citada sanción se ajusten con el índice de precios al consumidor.
El demandante solicita que se revoque parcialmente la sentencia apelada porque declaró la prescripción parcial de la sanción moratoria frente las fracciones adeudadas anteriores al 30 de noviembre de 2007, pese a que todavía está vinculado laboralmente con la Personería Municipal de Soledad, hecho que en su criterio impide la configuración del fenómeno prescriptivo.
En efecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que como el accionante agotó la vía gubernativa el 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2010, en aplicación de la prescripción trienal, prescribieron las sumas que por concepto de sanción moratoria se causaron antes del 30 de noviembre de 2007.
Para resolver la censura del recurrente, la Sala advierte que las reclamaciones ante la Personería Municipal y la Alcaldía de Soledad, del 30 de noviembre y el 2 de diciembre de 2010, respectivamente, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en razón del retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías por los años 1992 a 2008, se fundaron en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. Sin embargo, en la demanda solo reclama la sanción moratoria por los años 1998 a 2007.
Igualmente, se precisa que el régimen de cesantías aplicable al demandante es el anualizado, toda vez que se acogió a éste mediante escritos del 17 de marzo de 1998 y 22 de marzo de 2001. Así, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 aunque el demandante pertenecía al régimen de retroactividad, lo cierto es que, al manifestar expresamente su voluntad de cambiar de régimen, es beneficiario de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto, el citado artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 indica:
Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:
a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;
b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;
c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.
La Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en el artículo 1º permite que los empleados públicos de nivel territorial, que se afilien a fondos privados de cesantías, tengan derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignar el auxilio de cesantía antes del 15 de febrero de cada año.
En este orden y teniendo en cuenta que la Personería de Soledad no probó haber consignado oportunamente los auxilios de cesantías del accionante por los años 1998 a 2007, se tiene que a partir del 15 de febrero de 1999 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria a su favor.
Precisado lo anterior, se procede a estudiar lo alegado por el demandante sobre prescripción trienal de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, aspecto sobre el cual, como ya se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, se pronunció la Sección Segunda en la sentencia del 25 de agosto de 2016, considerando que por tratarse de una sanción no puede ser imprescriptible y que está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por ende, pasados 3 años sin hacer la reclamación laboral se extingue el derecho del trabajador a recibir el pago de la sanción.
Contrario a lo afirmado por el recurrente, la Sala advierte que no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año anterior en el fondo que éste haya escogido. Por ello, como en el sub judice, la Personería de Soledad tenía plazo para consignar el auxilio de cesantía del año 1998, hasta el 14 de febrero de 1999, es a partir del 15 de dicho mes y año que la obligación se hizo exigible y se siguió causando.
Por tanto, como la parte pasiva incurrió en mora desde el 15 de febrero de 1999, desde esta fecha se empezó a causar la sanción hasta que se acredite la fecha de la consignación de los auxilios de cesantías.
Ahora bien, en el sub lite el accionante reclamó ante la administración el 30 de noviembre y el 2 de diciembre de 2010 el pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías, esto es, más de 3 años después de su causación, en consecuencia, es inevitable aplicar el fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de los valores adeudados anteriores al 30 de noviembre de 2007.
En este sentido, se comparte lo afirmado por el A quo sobre la aplicación de la prescripción trienal a la sanción moratoria por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, en cuantoprescribieron las sumas anteriores al 30 de noviembre de 2007. Por consiguiente, se confirmará el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia impugnada por el actor que declaró la prescripción parcial de la sanción moratoria.
En cuanto a la indexación, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 consideró[22]:
“[…] las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.
188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.
189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.
190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.”
Por otra parte, el demandante alega que debió condenarse al Municipio de Soledad, dado que esta entidad es quien transfiere los recursos a la Personería Municipal.
Al respecto, se tiene que la Personería Municipal, entidad condenada por el A quo, es una entidad con autonomía financiera y presupuestal, debiendo asumir el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a sus empleados, tal como se dispuso en la sentencia del 13 de octubre de 2016 de esta Corporación en los siguientes términos[23]:
“La jurisprudencia[24] ha señalado que las personerías integran la administración municipal. Ello porque es el concejo municipal, por mandato de los ordinales 6.º y 8.º del artículo 313 de la Constitución Política de 1991, al que le compete determinar, conforme a la ley, su estructura y funciones, y elegir al personero.
Ahora, el artículo 168 de la Ley 136 de 1994 especifica que las Personerías Municipales cuentan con autonomía presupuestal y administrativa. La misma norma preceptúa que «[…] los Personeros elaborarán los proyectos de presupuesto de su dependencia, los cuales serán presentados al Alcalde dentro del término legal, e incorporados respectivamente al proyecto de presupuesto general del municipio o distrito, el cual sólo podrá ser modificado por el Concejo y por su propia iniciativa […]» (Subraya de la Sala).
En tal virtud, el presupuesto de las personerías lo elabora el personero municipal y al alcalde le asiste la obligación de incorporarlo al proyecto general de presupuesto del municipio, sin que pueda ser modificado, salvo por el Concejo Municipal o el mismo personero. Por su parte el artículo 177 de la misma ley, establece que los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del respectivo ente territorial.
De acuerdo a la autonomía presupuestal y administrativa de las cuales están investidas las personerías, son estas las que manejan por sí mismas y sin la intervención del municipio o distrito los recursos que se les transfieren.
Se suma a lo anterior que si bien son los departamentos, municipios o distritos quienes financian el funcionamiento de las personerías, no son los encargados de asumir con cargo a su presupuesto y con la consecuente afectación de sus finanzas, las condenas que se impongan a estas entidades por la sanción moratoria, como quiera que las personerías gozan de autonomía administrativa y financiera y además, son las responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales del personal a su cargo, y del pago de las sanciones que se deriven por su incumplimiento.
Así las cosas, si bien las Personerías Municipales no tienen capacidad para acudir solas al proceso ya que se requiere vincular a la entidad territorial a la cual pertenecen, lo cierto es que al tener autonomía financiera están obligadas a asumir con cargo a sus presupuestos las condenas judiciales por desconocer los derechos laborales de sus servidores públicos. Por lo tanto, se confirmará el numeral 5 de la sentencia recurrida que absolvió al Municipio de Soledad.
Adicionalmente, el actor solicita en los alegatos de conclusión en segunda instancia que se especifique que la sanción moratoria corre año por año de forma concurrente hasta que se verifique la fecha de consignación de las cesantías.
Este tema fue estudiado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016, donde se consideró que para liquidar la indemnización moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuando el incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías comprende varios periodos no se causa una sanción de forma concurrente por cada uno hasta el depósito del auxilio, sino que se genera una sola sanción hasta que sea consignada la cesantía o se dé el retiro del servicio, así[25]:
“(…) en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos”[26]
.
III. DECISIÓN
Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 2 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
SEGUNDO.-. Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CARMELO PERDOMO CUÉTER
[1] Folios 64-73
[2] Folios 85-89
[3] Folios 176-199
[4] Folios 201-207
[5] Folios 284-290
[6] Folios 312-319
[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16.
[8] ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]
[9] «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.»
[10] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.
[11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15
[12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05
[13] ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.
[14] Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013,
Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).
[15] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14
[16] Folio 33
[17] Folio 32
[18] Folio 63
[19] Folio 138
[20] Folios 19-20
[21] Folios 23-28
[22] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SOO-012-2018 del 18 de julio de 2018. Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2008-00823-01 (1433-12).
[24] Sentencia de la Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, en sentencia de 18 de abril de 2002, Radicación: 76001-23-31-000-1998-1106-01(2547-00). Ver también sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del18 de enero de 2000, expediente AI-046, Magistrado Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.
El anterior criterio jurisprudencial se reiteró en la sentencia de 29 de julio de 2010 de la Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación: 25000-23-25-000-2001-10886-01(1860-09), Actor: Cesar Augusto Córdoba Romero. Demandado: Personería de Bogota D.C
[25] Sobre este punto citó la sentencia del mismo ponente del 13 de febrero de 2014 de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, proceso con radicado 08001-23-31-000-2009-01126-01 y número interno 1669-12.
[26] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14.
Publicado Por: diciembre 29, 2019