11001-03-15-000-2019-01359-00(AC) Sección 2 2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE SOLDADO PROFESIONAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO EN EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL / DELEGACIÓN DE FUNCIONES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[El] problema jurídico se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Córdoba afectó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, al revocar la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Montería y negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra de la Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, que ordenó el reintegro al servicio activo del accionante y el respectivo restablecimiento del derecho. (…) [E]sta Sala no advierte la existencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues contrario a lo señalado por el accionante, en el fallo no solo se observa un adecuado y razonable análisis de la delegación, sino también del marco normativo y jurisprudencial a partir del cual se demuestra que el Comandante de Ejército Nacional tenía competencia para delegar la función de retirar del servicio a un soldado profesional y que estaba habilitado legalmente para delegar tal función.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1793 DE 2000 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1793 DE 2000 - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 9 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 10 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01359-00(AC)

Actor: DENILSON SANTOS RENTERÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

1.1. La acción de tutela

El señor Denilson Santos Rentería, quien actúa a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia.

1.2. Pretensiones

El accionante solicitó lo siguiente:

1.2.1. Dejar sin efectos la sentencia de 26 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, proferir una nueva en la que «se aplique la jurisprudencia imperante sobre el funcionario incompetente para el retiro del servicio de los Solados Profesionales».

1.3. Hechos de la solicitud

El accionante señala como hechos relevantes los siguientes:

Mediante orden administrativo de personal (OAP) No. 1077 de 29 de enero de 2013, fue retirado del cargo de Soldado Profesional del Ejército Nacional por la causal «determinación del Comandante de la Fuerza», prevista en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000.

Señala que interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento, el cual fue conocido por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería el que, mediante providencia de 27 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el reintegro al servicio activo y, a título de restablecimiento, el pago de la totalidad de las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro del servicio, 6 de febrero de 2013, hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro.

Que el 26 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Córdoba revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

1.4. Fundamentos jurídicos del accionante

Manifiesta que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba desconoce su propia jurisprudencia[1] relativa al tema del retiro de los soldados profesionales, conforme a la cual procede el reintegro del accionante, en consideración a que su retiro se  produjo irregularmente dada la incompetencia de quienes suscribieron el respectivo acto administrativo los Jefes de Desarrollo Humano y de Personal, porcuanto dicha facultad la atribuye la ley al Comandante del Ejército Nacional.

Señala que oportunamente se alegó la inexistencia de autorización legal para que el Comandante del Ejército Nacional delegara su competencia para ordenar el retiro del servicio de los soldados profesionales, con fundamento en sentencia de 3 de abril de 2009 del Consejo de Estado[2]. en donde se expone la grave irregularidad en la que se incurre al delegar competencias sin autorización legal.

Aduce que el Tribunal se abstuvo de exponer las razones por las cuales se apartó, tanto de la jurisprudencia propia, como de la del Consejo de Estado.

Respecto del alcance de la facultad para delegar funciones o competencias, sostiene que la normatividad[3] y la jurisprudencia[4] exigen la autorización legal previa, que opera solo en los casos expresamente previstos en ella.  

Finalmente, considera que el Comandante del Ejército Nacional carecía de autorización legal para delegar mediante resolución su competencia de retiro de los soldados profesionales en el Jefe de Desarrollo Humano de esa institución.[5]

1.5. Actuación Procesal

La acción de tutela se admitió mediante auto de 8 de abril de 2019, en el que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Córdoba y al Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, quien actuó como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 23001-33-33-002-2013-00416-01, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

1.6. Intervenciones

1.6.1. Tribunal Administrativo de Córdoba.El magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves[6] informa que valorado el material probatorio, la normatividad y la jurisprudencia sobre la materia, y efectuado un estudio sobre la atribución de competencia para ordenar el retiro de los soldados profesionales y de la figura de la delegación, se hallaron cumplidos los requisitos exigidos en la ley 489 de 1998, no obstante lo cual, de oficio se decretó prueba documental, con el fin de obtener copia de la Resolución 1013 de 22 de junio de 2007, suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual delegó en el Jefe de Desarrollo Humano de dicha fuerza, la función de retirar del servicio al personal de soldados profesionales, conforme al artículo 13 del Decreto 1793 de 2000.  

En consecuencia, solicita negar el amparo deprecado, dado que la sentencia cuestionada no afecta los derechos constitucionales fundamentales invocados.

1.6.2. Por su parte, la Coordinadora Grupo Contencioso Constitucional (E) del Ministerio de Defensa, mediante informe[7] de 25 de abril de 2019, señala que la inconformidad del accionante se circunscribe a la ilegalidad de la delegación que efectuó el Comandante de la fuerza en el Jefe de Desarrollo humano del Ejército Nacional, mediante Resolución 1013 de 22 de junio de 2007.

Señala que conforme al Decreto 1793 de 2000, el retiro de los soldados profesionales se puede hacer por razones del servicio,en ejercicio de la facultad delegada por el Comandante de la Fuerza, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva, como efectivamente aconteció en el caso del señor Santos Rentería, por lo que se superó el requerimiento legal; en relación con la pregunta de si el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza podía emitir el acto administrativo, precisa que ella es respondida por los alcances de la Resolución 1013 de 2007, acto que se reputa legal, sin que actualmente medie decisión judicial que lo invalide. 

Respecto al desconocimiento del precedente, solicita que se efectúe un análisis de las providencias señaladas en la acción de tutela con el fin de verificar si se configura una identidad fáctica con el presente asunto.

Conforme lo expuesto, solicita negar el amparo invocado.

2.        Consideraciones

2.1. Competencia

De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema jurídico

Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Córdoba afectó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, al revocar la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Montería y negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra de la Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, que ordenó el reintegro al servicio activo del accionante y el respectivo restablecimiento del derecho.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución.

Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[8], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición.

De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[9], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia.

Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014^[10] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional.

2.3.2 Los requisitos de procedencia en el caso concreto

La Sala considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados en el marco de un trámite judicial, por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba.

En ese mismo sentido, se cumple el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia acusada, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, data de 26 de septiembre de 2018, notificada vía correo electrónico el 4 de octubre de 2018[11] y la presente acción de tutela fue interpuesta el 4 de abril de 2019, según la constancia de reparto vista en el folio 71[12], es decir, dentro del término que ha sido dispuesto por esta Corporación como razonable para acudir al juez constitucional cuando se pretenden discutir providencias judiciales.

Por último, el presente medio de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia acusada resolvió el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia de 27 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería.

2.4. La providencia acusada

El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 26 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que el actor fue retirado del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000[13], artículo que fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2013, en el entendido de que, previo a la solicitud de desvinculación, debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro.

Con el fin de resolver el tema sometido a consideración, hizo referencia a la función administrativa consagrada en el artículo 209 de la Constitución, y a los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 489 de 1998 que regulan, respectivamente, la delegación de funciones, los requisitos para formalizarla y las funciones indelegables.

De igual manera, trajo a colación sentencias de la Corte Constitucional[14] y del Consejo de Estado[15] sobre la naturaleza y temporalidad de la delegación, para definir que la delegación es una medida en virtud de la cual, el titular de una competencia o función administrativa, previamente autorizado por el legislador, decide radicarla temporal y discrecionalmente en cabeza de otra autoridad usualmente subordinada, debiendo quedar en claro que las competencias o funciones susceptibles de delegación, son solo aquellas de la cuales es titular la autoridad delegante.

De lo anterior dedujo, una vez revisado el expediente, que la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1077 de 29 de enero de 2013, por medio de la cual se retiró del servicio al soldado profesional señor Denilson Santos Rentería, fue suscrita por el Brigadier General Jairo Salguero Casas, Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, con el visto bueno del Coronel Carlos Iván Moreno Ojeda, Director del Personal del Ejército, facultad ejercida conforme a la delegación conferida por el Comandante del Ejército Nacional a través de Resolución 1013 de 2007[16].

Agrega que dicha delegación cuenta con una autorización legal previa de acuerdo a lo establecido en los artículos 211 de la Constitución y 9º de la Ley 489 de 1998, que habilitan, entre otras, a las entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, para delegar la atención y decisión de asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente.

Conforme a lo anterior, concluyó que en la Resolución 1013 de 22 de junio de 2002 estableció, con claridad, las funciones delegadas por el Comandante del Ejército Nacional en el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, acto administrativo que, por lo demás, es de carácter general, razón por la cual, quien expidió la orden administrativa de personal No. 1077 de 29 de enero de 2013, se encontraba facultado para separar del servicio a los soldados profesionales por delegación.

2.5. Hechos probados

La Sala extrae del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los siguientes elementos de prueba:

Oficio No. 0073/ MDN-CGFM-CE-DIV7-FUNUP-BRIM24-B1-53.3 de 21 de enero de 2013, suscrito por el Comandante de la Brigada Móvil No. 24 y dirigido al Comandante del Ejército Nacional, por medio del cual se «anexa documentación soporte para el trámite de retiro del servicio activo de un soldado profesional, orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 33 “LUITAMA” de la Brigada Móvil No. 24» (folio 22 cuaderno 1).

Orden Administrativa de Personal No. 1077 de 29 de enero de 2013, por medio de la cual en uso de las facultades legales conferidas por el artículo 2 de la Resolución 1013 de 22 de junio de 2007, dispuso el retiro del servicio al soldado profesional Denilson Santos Rentería, suscrita por el Brigadier General Jairo Salguero Casas con el visto bueno del Coronel Carlos Iván Moreno Ojeda, Director de Personal del Ejército Nacional (folios 21 y vuelto cuaderno 1).

El señor Denilson Santos Rentería a través de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, en la que solicitó, entre otras pretensiones: (i) declarar la nula la Orden Administrativa de Personal No. 1077 de 29 de enero de 2013; (ii) ordenar el reintegro al servicio activo, así como el pago de los derechos salariales y prestacionales hasta cuando efectivamente sea reintegrado al cargo (folios 1 a 18 cuaderno 1).

El Juzgado Segundo Administrativo de Montería, en sentencia de 27 de marzo de 2015, declaró la nulidad de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1077 de 29 de enero de 2013 y, a título de restablecimiento ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio, 6 de febrero de 2013 y hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro, sumas indexadas conforme a lo previsto en el artículo 192 del CPACA (folios 116 a 119 cuaderno 1).  

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante Auto de 11 de septiembre de 2018 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, allegar copia de la Resolución No. 1013 de 22 de junio de 2007, «Por la cual se delegan algunas funciones o asuntos específicos de administración de Personal, se adicionan y compilan en esta materia la Resolución No. 859 del 05 de Julio de 2006» por la cual se delegan unas funciones relacionadas con la Administración de Personal» y la Resolución 469 de 2002 «por la cual se delegan unas funciones relacionadas con la Administración de Personal» (folio 20 y vuelto cuaderno 2).

Con oficio de 21 de septiembre de 2018, la Abogada PD12 Dirección de Defensa Jurídica Integral del Ejército Nacional –Sede Córdoba, atendió el requerimiento hecho por el Tribunal el 11 de septiembre, y al mismo adjunta copias de las Resoluciones Nos. 1013 de 22 de junio de 2007 y 469 de 2002 (folios 24 a 24 cuaderno 2).

El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de sentencia de 26 de septiembre de 2018, que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (folios 31 a 36 cuaderno 2).

2.7. Análisis de la Sala

2.7.1 Retiro del servicio de los soldados profesionales

El Decreto 1793 de 2000 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Solados Profesionales de las Fuerzas Militares», dispone en su Capítulo III, en relación con el retiro del servicio de los soldados profesionales:,

Artículo 7.- RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.

              […]

Respecto del retiro establece que procede por decisión del Comandante de la Fuerza, así:

ARTÍCULO 13. RETIRO POR DECISION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2013, en el entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe realizarse un análisis de la hoja de vida y del motivo del retiro.

De acuerdo con las normas trascritas, el Comandante de la Fuerza del Ejército Nacional por razones del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional, podrá disponer el retiro de los soldados profesionales.

Como el reparo constitucional alegado a través de este mecanismo excepcionalconsisteen cuestionar la competencia de quien profirió la orden administrativa de personal de retiro del soldado profesional Danilson Santos, por considerar indelegable tal facultad al estar ella radicada exclusivamente en cabeza del Comandante de la Fuerza, resulta necesario hacer un recuento normativo y jurisprudencial de la delegación.

2.7.2 Fundamento normativo y jurisprudencial de la Delegación

El artículo 209 de la Constitución Política, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional[17], establece varios tipos de principios que gobiernan la función administrativa, entre los cuales se distinguen: i) los finalísticos, que señalan la finalidad que debe buscar la función administrativa al servicio de los intereses generales; ii) los funcionales, que indican la manera como debe ejercerse dicha función, como son los de moralidad, igualdad o eficacia y, iii) los organizacionales, que establecen como pueden repartirse las competencias dentro de la organización administrativa, ya sea la descentralización, la desconcentración o la delegación de funciones.

La delegación de funciones encuentra sustento, además, en los artículos 9º, 10 y 11 de la Ley 489 de 1998, cuyas características más sobresalientes, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación[18], son las siguientes: «(i) se transfiere el ejercicio de funciones propias, (ii) el titular de la función puede reasumirla en cualquier tiempo, (iii) debe recaer en funcionarios del nivel directivo o asesor, (iv) puede hacerse respecto de entidades públicas, (v) requiere de una autorización legal, (vi) debe constar por escrito, (vii) debe especificar las funciones que se transfieren, y (viii) no puede ser intemporal, debe otorgarse por tiempo determinado».

Cabe destacar que el artículo 11 ibidem, regula las funciones que no se pueden transferir mediante delegación, y ellas son:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación

De igual forma, ha sostenido el Consejo de Estado[19], que los servidores públicos no se encuentran siempre en la posibilidad de ejercer de manera directa las funciones que constitucional y legalmente les han sido asignadas, por lo que la Constitución Política consagró un mecanismo jurídico que permite dar cumplimiento a las mismas sin que se afecte el ejercicio de la función pública y, con ello, la satisfacción de los fines esenciales del Estado. Se trata de la delegación, figura en virtud de la cual las autoridades administrativas pueden, previa autorización legal expresa, transferir la competencia para el ejercicio de una función administrativa, no así su titularidad, a otras autoridades o funcionarios administrativos, bien sea que respecto de los mismos tenga o no una relación de subordinación.

Por su parte, la Corte Constitucional, en profusa jurisprudencia[20] ha sostenido que, si bien la delegación presupone una autorización legal, ella no opera directamente por mandato de la ley, ya que implica la existencia de un acto previo de delegación, puesto que la transferencia se realiza por parte del órgano superior, que puede siempre reasumir la función, conforme al artículo 211 de la Constitución.

Sobre el objeto de la delegación esa misma Corporación[21] señaló que recae sobre la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo, por lo que, necesariamente, la delegación requiere la manifestación del funcionario delegante a través de un acto administrativo motivado, en el que se determina su voluntad de delegar.

2.7.3 Caso concreto

El señor Denilson Santos Rentería Fabricio interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la sentencia de segunda instancia de 26 de septiembre de 2018, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-002-201300416-01.

El apoderado del accionante sostiene que, contrario a lo manifestado por las autoridades judiciales accionadas, la competencia de retirar discrecionalmente del servicio a los soldados profesionales está atribuida exclusivamente al Comandante del Ejército Nacional conforme al Decreto 1793 de 2000, por lo que en dicha norma no se estableció que fuera posible delegarla, menos al Jefe de Desarrollo Humano de esa institución, razón por la cual el acto administrativo de retiro del soldado profesional Santos Rentería, fue proferido por un funcionario  incompetente.

Pues bien, visto el contenido de la sentencia en reproche, esta Sala no advierte la existencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues contrario a lo señalado por el accionante, en el fallo no solo se observa un adecuado y razonable análisis de la delegación, sino también del marco normativo y jurisprudencial a partir del cual se demuestra que el Comandante de Ejército Nacional tenía competencia para delegar la función de retirar del servicio a un soldado profesional y que estaba habilitado legalmente para delegar tal función.

Lo anterior se manifiesta en las acertadas conclusiones consignadas en la sentencia del 26 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Córdoba, que evidenció en la Resolución 1013 de 22 de junio de 2007, acto administrativo de delegación   al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, para actuar en nombre del Comandante de la Fuerza, el desarrollo conforme a derecho de las facultades  previstas en los artículos 211 de la Constitución y 9º de la Ley 489 de 1998, normas que habilitan, entre otras, «a las entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa para delegar la atención y decisión de los asunto a ellos confiados en la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados vinculados al organismo correspondiente», preceptiva en virtud de la cual se expidió la Resolución 1077 de 2013, que retiró del servicio activo al señor Santos Rentería por solicitud del Comandante de la respectiva Unidad Operativa[22].

Así las cosas, toda vez que la delegación presupone necesariamente la existencia de autorización legal previa y expresa de aquellas funciones o competencias a delegar a través de acto administrativo que así lo disponga, el ad quem concluyó que el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, quien expidió la orden administrativa de personal 1077 de 2013, se encontraba facultado para retirar del servicio al accionante conforme a la Resolución 1013 de 2007, función delegada que no se encuentra enlistada dentro de las prohibiciones contempladas en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998.

Conforme a las líneas precedentes, para esta Sala resulta evidente que los artículos 209 y 211 de la Constitución determinan el marco general que rige la función administrativa, precepto este último que prevé la delegación de funciones en los subalternos o en otras autoridades como un instrumento de gestión y organización en materia de administración pública. En desarrollo de dicho marco, la Ley 489 de 1998 determina que los respectivos actos administrativos, sean proferidos por personas diferentes de las que ostentan la facultad o competencia, claro está, bajo ciertas condiciones y limitantes definidas en la Constitución y en la ley[23], razón por la cual el acto de delegación se encuentra sometido a una solemnidad consistente en que la transferencia de funciones se haga por escrito[24], precisando las atribuciones que se delegan, características todas advertidas por la autoridad tutelada.

Resulta necesario recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en meras controversias interpretativas, pues su competencia, como ha dicho la Corte Constitucional, «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad[25]».

Finalmente, la Sala debe insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial ante las autoridades competentes.

6. Conclusión 

Bajo las anteriores circunstancias, la Sala concluye que frente a la sentencia objeto de reproche en la presente acción de tutela, proferida el 26 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, no cabe considerar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, procede denegar la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere, 

Falla: 

DENEGAR la acción de tutela promovida por el señor Denilson Santos Rentería en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, de 26 de septiembre de 2018.

De no ser impugnada, ENVIAR esta providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ          GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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[1] i) radicado 2013-00415, demandante Edwar Roso Higuita; ii) radicado 2014-00088 demandante Mario Ellodino Salas Manco; iii) radicado 2013-00428 demandante Ángel de Jesús Amariles Suárez; iv) radicado 2013-00429 demandante Samir Miguel Portillo Genes.

[2] «CONSEJO DE ESTADO. Actor Jesús Antonio moya Romero, C.P. Alfonso Vargas Rincón».

[3] Artículos 209 de la Constitución y 9º de la Ley 489 de 1998.

[4] i) CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena, 27 de marzo de 2012, C.P. María Claudia Rojas Lasso; ii) C-205- de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; ii) T-350 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

[5] Hace referencia a la Resolución 1013 de 2007.

[6] Folios 30 a 37.

[7] Folios 89 a 90.

[8] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009.

[9] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).

[10] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

[11] Folio 37 cuaderno 2 nulidad y restablecimiento del derecho.

[12] Cuaderno de tutela

[13] «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldado Profesionales de las fuerzas Militares».

[14] Sentencias i) C-036 de 2005 M.P.    ; ii) T-024 de 1996 M.P.

[15] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, expediente 25000-23-26-000-2005-00240-01 (AP) C.P. Ruth Stella Correa Palacio

[16] “Por la cual se delegan algunas funciones o asuntos específicos de Administración de Personal, se adicionan y compilan en esta materia la Resolución No. 859 del 05 de julio de 2006 “por la cual se delegan algunas funciones relacionadas con la Administración de Personal” y la Resolución No. 469 de 2002 “por la cual se delegan algunas funciones relacionadas con la Administración de Personal”, y se aclara esta última».

[17] C-819 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[18] CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 18 de abril de 2013, expediente: 13001233100020120001001, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[19] CONSEJO DE ESTADO. i) expediente 11001-03-15-000-2012-00182-00, C.P. Susana Buitrago; ii) expediente 66001-23-31-000-2’12-00134-01, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico;  iii) expediente 2001-23-33-003-2017-00107-01 C.P. Hernando Sánchez Sánchez, entre otras.

[20] C-036 de 2005; C-1175 de 2005 

[21] C-372 de 2002

[22] Folio 22 cuaderno de nulidad y restablecimiento del derecho.

[23] Ley 489 de 1998.

[24] Artículo 10 Ley 489 de 1998. REQUISITOS DE LA DELEGACION. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

[25] SU-1185-2001.