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TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado
En la providencia objeto de cuestionamiento, el Tribunal accionado concluyó (i) que debido a que la vinculación al servicio docente del señor José Antonio Guevara ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, el régimen pensional aplicable es el contenido en Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Respecto de los factores salariales que deben incluirse en el Índice Base de Liquidación indicó que solo deben ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuó cotizaciones a pensión, en aplicación del criterio de interpretación previsto en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. (…) Es de indicar en primera medida, que en casos como el presente, donde se alude indebida aplicación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, esta Sala de decisión ha optado por señalar que aun cuando la interpretación realizada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se efectuó con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal docente dada su expresa exclusión indicada en la Ley 100 de 1993, se presentaron elementos de juicio que deben ser tenidos en cuenta por el operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público.(…) En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y destacó lo siguiente:(i) el deber de cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y; (ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. (…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterioaplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01530-01(AC)
Actor: JOSÉ ANTONIO GUEVARA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO
El señor José Antonio Guevara, quien actúa por conducto de apoderado judicial, promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Quindío para que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital.
- Pretensiones
Fueron concretadas de la siguiente forma:
- Se declare que el juzgado tercero administrativo de circuito del armenia y el tribunal administrativo del quindío, integrada por los magistrados juan carlos botina gomez, alejandro londoño jaramillo rigoberto reyes gomez, trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la (sic) accionante con la decisión contenida en las sentencias del 02 de noviembre de 2018 y 07 de febrero de 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente josé antonio guevara contra La nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, bajo radicado N° 63001333300320160036101.
- Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al juzgado tercero administrativo del circuito de armenia y el tribunal administrativo del quindío, integrada por los magistrados juan carlos botina gomez, alejandro londoño jaramillo rigoberto reyes gomez; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
1.2. Hechos de la solicitud
El señor José Antonio Guevara laboró por más de 20 años al servicio del Magisterio Nacional y por medio de Resolución 034 del 17 de agosto de 2012, se le reconoció pensión de jubilación solo con base en la asignación básica mensual del docente, sin tener en cuenta la prima de navidad, vacaciones y otra clase de factores salariales que debieron incluirse en la liquidación pensional.
El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de discutir el acto administrativo de reconocimiento pensional y los respectivos factores salariales incluidos.
La demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia y se le asignó el radicado 63001-33-33-003-2016-00361-01. Se profirió sentencia de primera instancia del 2 de noviembre de 2018, que negó las pretensiones del medio de control, al considerar que no existe irregularidad alguna en el acto administrativo demandado.
La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que fue resuelto en fallo del 7 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que confirmó la decisión recurrida.
1.3. Fundamentos jurídicos del accionante
El apoderado judicial del accionante, considera que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial sentado en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, relacionado con el índice Base de Liquidación fijado para los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993.
El profesional del derecho asegura que la parte accionada ha incurrido en un defecto sustantivo y en una falta de motivación en la sentencia del 7 de febrero de 2019, pues en la parte motiva de la decisión se argumenta que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003, se rigen por la Ley 33 de 1985 en materia pensional.
Posteriormente, el Tribunal citó la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2015, aunado a los argumentos relacionados con la importancia y el obligatorio cumplimiento de los precedentes jurisprudenciales; a pesar de tales afirmaciones, concluyó que al demandante le es aplicable en su integridad las Leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de liquidar su asignación pensional.
En la cuestionada decisión también se precisó que los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento pensional deben ser solo los «directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones», apreciación por la que revocó la decisión de primera instancia.
1.4. Trámite en primera instancia
El presente medio de amparo fue admitido por medio de auto del 30 de abril de 2019, proferido por esta Subsección, en donde se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Quindío como demandados y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado, para que dentro del término de 3 días rindieran el respectivo informe (folios 66 y vuelto).
1.5. Intervenciones
El Juzgado Tercero Administrativo de Armenia remitió contestación del 9 de mayo de 2019, en el que realizó un recuento del trámite judicial surtido dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00361-00 y manifestó que la decisión de primera instancia estuvo fundada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, relacionada con los factores que deben incluir el ibl para efectos de liquidación pensional (folios 75 y vuelto).
2. Consideraciones
2.1. Competencia
De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto.
2.2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia del 7 de febrero de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00361-01 en la que se confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia que negó las pretensiones del medio de control.
2.3. Marco normativo y jurisprudencial
2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución.
Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[1], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición.
De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[2], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia.
Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[3] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional.
2.3.2 Régimen pensional docente
En virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 1[4], vigente para la época en que fue reconocida la pensión de jubilación de la accionante[5], el régimen pensional aplicable a docentes depende de la fecha de vinculación al servicio, de tal forma que pueda establecerse si su ingreso se produjo antes o después del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año.
En ese sentido, si el educador se vinculó al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; sin embargo, si la vinculación se produjo con posterioridad a esa fecha, la jubilación obedecerá al régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora, en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, se establecen las siguientes previsiones para el personal docente en materia pensional:
Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]
2. Pensiones:
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]
La referida norma, ha sido interpretada y aplicada por los diferentes operadores judiciales ―jueces naturales de la causa―, en el siguiente sentido: que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», se remite íntegramente a la aplicación del régimen general vigente, según la fecha de vinculación del docente.
Ahora bien, en la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, deben liquidarse sobre los mismos factores sobre los que se hayan realizado aportes.
Por su parte, en la Ley 62 de 1985, artículo 1, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia en la que se adoptó el siguiente criterio:
La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […]
De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes].
En esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó un aporte al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto de descuento.
No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, estudió el régimen pensional especial de congresistas, previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992[6], que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1º de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derecho pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.
En la referida sentencia, la Corte declaró inexequible las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al encontrar que la referida disposición resultaba contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto: (i) desconocía el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) generaba una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto, además, (v) es incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio.
De manera que ante la expulsión del ordenamiento de las referidas expresiones y en vista del mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se dispone que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», condicionó la exequibilidad del resto del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos: (i) que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, (ii) que tengan carácter remunerativo del servicio y (iii) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.
En la sentencia su-230 de 2015, la Corte modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes especiales, donde se sostenía que se vulneraban derechos cuando no se aplica en su integridad el régimen especial que amparaba al beneficiario del régimen de transición, e hizo extensivos los considerandos previstos en la sentencia c-258 de 2013.
Advirtió la Corte en la ratio decidendi, que aunque la interpretación de las reglas del ingreso base de liquidación establecidas en la sentencia c-258 de 2013, se enmarcaban en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ello no excluía la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que «el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición» y, que, por tanto, son las reglas contenidas en la norma general las que deben observarse para determinar el monto pensional, con independencia del régimen especial al que se pertenezca.
En los referidos pronunciamientos, la Corte trajo de presente de un lado, la manera como debe entenderse el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de otro lado, resaltó la obligación de aplicar lo dispuesto por el Constituyente en el Acto legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, que introdujo como regla para la liquidación pensional «que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y finalmente, dio prevalencia a la aplicación del principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.
Estos elementos fueron tomados en cuenta por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[7], en la que al pronunciarse con respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación.
El Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el ibl contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista, es decir, a pensionados con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, contempló dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al periodo para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl.
En la primera subregla, se estableció la aplicación del ibl dependiendo de si la persona le faltaba menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Subregla de la que se advirtió expresamente en la providencia, no es de aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En la segunda subregla, la Alta Corporación resaltó la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y; (ii) que además, debía respetarse el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación.
2.4. Hechos probados
El 4 de agosto de 2016, el señor José Antonio Guevara, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para cuestionar la legalidad de la Resolución 034 del 17 de agosto de 2010 (sistema de gestión).
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia y se le asignó el radicado 63001-33-33-003-2016-00361-00. La primera instancia fue resuelta a través de sentencia del 2 de noviembre de 2018, en la que se negaron las pretensiones del medio de control, al no existir nulidad alguna en el acto administrativo cuestionado (sistema de gestión).
El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer nivel. El trámite se surtió ante el Tribunal Administrativo del Quindío, que profirió decisión de segunda instancia del 7 de febrero de 2019, en la que se confirmó el fallo del Juzgado Tercero Administrativo de Armenia (folios 229 a 236 vuelto del expediente en préstamo).
2.5. Análisis de la Sala
El apoderado judicial del señor José Antonio Guevara interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Quindío para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 7 febrero de 2019, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Como resultado de lo anterior, solicita que se deje sin efecto la referida sentencia y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se acceda a las pretensiones propuestas y se ordene la reliquidación pensional requerida con apego a la posición fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.
Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario, en primer lugar, establecer si el presente medio de amparo cumple con la totalidad de requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial o si se cumple alguna de las causales exceptivas de esas reglas procedimentales, para lo cual se analizará la situación fáctica de la siguiente forma:
2.5.1 La procedencia de la acción de tutela de la referencia
La Sala considera que el presente asunto es de amplia relevancia constitucional dada la alegada vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital e igualdad presuntamente configurada dentro de un trámite judicial por parte del Tribunal Administrativo del Quindío.
En el mismo sentido se advierte cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la decisión que se cuestiona en el sub judice fue proferida el 7 de febrero de 2019, mientras que la solicitud de amparo fue interpuesta el 12 de abril de esta misma anualidad, es decir dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término inmediato para cuestionar providencias judiciales.
Además, también se haya satisfecho el requisito de subsidiariedad, debido a que este medio constitucional se dirige contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío que resolvió el recurso de apelación propuesto en contra del fallo de primera instancia del 2 de noviembre de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se pretende discutir una decisión adoptada dentro de un proceso de igual naturaleza constitucional.
En cuanto a los requisitos específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, la parte accionante asegura que en la decisión de instancia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por una indebida interpretación del precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado frente al Índice Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
2.5.2 El caso concreto
En la providencia objeto de cuestionamiento, el Tribunal accionado concluyó (i) que debido a que la vinculación al servicio docente del señor José Antonio Guevara ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, el régimen pensional aplicable es el contenido en Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Respecto de los factores salariales que deben incluirse en el Índice Base de Liquidación indicó que solo deben ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuó cotizaciones a pensión, en aplicación del criterio de interpretación previsto en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. No obstante, para la parte tutelante, tales consideraciones atentan contra sus derechos fundamentales, pues asegura que la decisión de instancia debió atenerse a las disposiciones propuestas por esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Es de indicar en primera medida, que en casos como el presente, donde se alude indebida aplicación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, esta Sala de decisión ha optado por señalar que aun cuando la interpretación realizada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se efectuó con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal docente dada su expresa exclusión indicada en la Ley 100 de 1993, se presentaron elementos de juicio que deben ser tenidos en cuenta por el operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público.
En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y destacó lo siguiente:
(i)el deber de cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los
factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y; (ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación.
Debe agregarse, por demás, que tal criterio jurisprudencial fue adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la reciente sentencia de unificación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, proferida el 25 de abril de 2018[8], notificada el 15 de mayo de 2015[9], en la que se dejó expresa cuenta de la siguiente regla jurisprudencial:
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Es de aclarar que aunque la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa, y por tanto no aplicable para dar solución al asunto, es válida traerla de presente a modo ilustrativo, a efecto de mostrar el criterio actual de la Corporación en materia de liquidación pensional docente y a la que en adelante debe darse aplicación.
En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterioaplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.
El Tribunal hizo uso de los criterios interpretativos señalados por la Corte
Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, que al estudiar la fuerza normativa de las decisiones judiciales, indicó que «si la parte de las sentencias que tienen fuerza normativa son losprincipios y reglas jurídicas», para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa, resultaba útil la distinción conceptual de obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y las ratio decidendio fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho, pues «solo estos últimos resultan obligatorios».
El respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad», evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Tribunal se apartó razonadamente de la interpretación sostenida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
3. Conclusión
De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-003661-01 no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte accionante, razón por la que se negará el amparo solicitado por el señor José Antonio Guevara.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla
Primero: se niega el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, deprecados por el apoderado judicial del señor José Antonio Guevara, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
Segundo: En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00361-01.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
[1] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009.
[2] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).
[3] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
[4] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
[5] Reconocida mediante Resolución número 0603 de 2012.
[6] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
[7] Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[8] Consejo De Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).
[9] Página Web de la Rama Judicial, link consulta de procesos.
Publicado Por: enero 12, 2020