SL-4042 Laboral 2019

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL4042-2019

Radicación n.° 77603

Acta 33

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP contra la sentencia que el 25 de enero de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que en su contra adelanta HERNÁN CÉSPEDES CABRERA.

1. ANTECEDENTES

Con el escrito inicial, solicitó el actor que se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación convencional a partir del 4 de mayo de 2004, data en la que cumplió los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la accionada y Sintraemcali para la vigencia 2004-2008, con base en lo devengado en el último año de servicio, la actualización de la primera mesada pensional, junto con las mesadas adicionales debidamente reajustadas, así como los beneficios extralegales, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que mediante acuerdos municipales 050 de 1961 y 14 de 31 de diciembre de 1996, Emcali EICE ESP se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual «todos sus cargos se clasifican en trabajadores oficiales», como quiera que la junta directiva no determinó en los estatutos internos, qué actividades de dirección o confianza pueden desempeñarse por empleados públicos; que la demandada suscribió con Sintraemcali la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004-2008 que es aplicable a todos los empleados oficiales vinculados a tal entidad y que agrupa a más de la tercera parte de los servidores públicos que allí laboran, entre ellos, el accionante; que se vinculó al servicio del municipio de Santiago de Cali desde el 31 de enero de 1975 hasta el 1.° de mayo de 1999, esto es, durante 13 años, 6 meses y 7 días y para Emcali EICE ESP del 2 de mayo de 1990 al 25 de mayo de 2004 y del 1.° de julio de 2004 al 10 de noviembre de 2008, y que nació el 3 de marzo de 1953, por tanto, cumplió la edad de 50 años en la misma data de 2003 (f.° 418 a 444).

Al dar respuesta al escrito inicial, la entidad convocada al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió únicamente los relacionados con la suscripción del instrumento colectivo y los contratos de trabajo y sus extremos temporales. Sobre los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó cosa juzgada, inepta demanda frente a la declaración primera contenida en el acápite de pretensiones por no agotamiento de la reclamación administrativa, legalidad y presunción de legalidad de los estatutos de Emcali EICE ESP, falta de jurisdicción y competencia, legalidad y presunción de legalidad, caducidad de la acción, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, cosa juzgada al realizar control de legalidad de los actos administrativos, prescripción, inexistencia de la prueba de la calidad de beneficiario de la convención colectiva 2011-2014, carencia de acción y de derecho, inaplicabilidad al demandante de la convención colectiva 2004-2008, inexistencia de régimen salarial propio de empleado público, clasificación de empleados de una empresa industrial y comercial del Estado a partir del acuerdo municipal 014 de 1996, inexistencia del precedente judicial, carencia de derecho sustancial e ilegalidad de las pretensiones, situación del actor como empleado público de manejo y confianza, buena fe, compensación y la «innominada».

En su defensa, explicó que el actor estuvo vinculado a la demandada mediante una relación legal y reglamentaria como empleado público, calidad que mantuvo hasta que fue declarado insubsistente del cargo que desempeñaba como coordinador del área funcional administración de servicios generales – departamento de gestión administrativa de la gerencia del área gestión humana y administrativa y, por tanto, cualquier beneficio extralegal le resulta inaplicable (f.° 657 a 718).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A través de sentencia de 25 de noviembre de 2015, complementada en la misma data, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali resolvió (f.° 722 cd. n.° 4):

1.° DECLARAR probados los medios exceptivos propuestos denominados FALTA DE COMPETENCIA y COSA JUZGADA con relación a la demanda interpuesta en el año 2002 y PRESCRIPCIÓN, de conformidad con lo manifestado en líneas precedentes.

2.° CONDENAR a la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal EMCALI E.I.C.E. ESP (…) a reajustar la pensión de jubilación del actor (…) a partir del 6 de febrero de 2011 en adelante, con atención a la convención colectiva aplicable al año 2008, fecha de su retiro, con los aumentos legales y convencionales correspondientes, calculándose las primas legales y extralegales que efectivamente le correspondía recibir y demás prestaciones que sean afectadas por dicho acuerdo.

3.° COSTAS a cargo de la parte vencida en juicio (…).

4.° se declara la condición de status de jubilado convencional del actor a partir del 4 de marzo de 2004, fecha en la cual llenó las exigencias pactadas.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación que formuló la convocada a juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia (…) proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR a EMCALI E.I.C.E. ESP a pagar a HERNAN (sic) CESPEDES (sic) CABRERA la suma de (…) ($535.661.074) por las mesadas pensionales causadas desde el 07 de febrero de 2011 hasta el 31de diciembre de 2016, incluidas las mesadas adicionales y los reajustes anuales de ley. La demandada deberá continuar pagando la suma de $7.554.074 por concepto de mesada pensional a partir del 1° de enero de 2017 sin perjuicio de los incrementos anuales de conformidad con el IPC certificado por el DANE.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada y su complementaria en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS en segunda instancia a cargo de EMCALI (…).

Para su decisión, el ad quem identificó como problemas jurídicos a resolver: (i) si hay lugar o no a declarar la excepción de cosa juzgada, y en el evento en que lo anterior sea positivo; (ii) analizar la calidad de trabajador del demandante; (iii) si agotó o no la vía gubernativa en cuanto a la solicitud de «status de pensionado», y (iv) si operó el fenómeno de la prescripción.

Frente al primero, con fundamento en los lineamentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia CC C-774 de 2001 respecto de la identidad de objeto, causa y partes, consideró que no había lugar a declarar la existencia de cosa juzgada, pues una vez analizados los procesos que instauró el actor, evidenció que no se trató de las mismas pretensiones ni de idénticos hechos, teniendo en cuenta que en aquel que adelantó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali se decidió respecto de la improcedencia del reajuste de salarios con fundamento en las prestaciones extralegales, dada la calidad de «empleado público» de Hernán Céspedes Cabrera, mientras que en el presente asunto solicitó la declaración del «status de pensionado» y, como consecuencia de ello, «su respectiva liquidación con fundamento en la naturaleza jurídica de trabajador oficial del demandante». Situaciones que              –aseveró– contienen una significación diferente.

En punto a la calidad de servidor del demandante, acotó que si bien la accionada alegó que era un empleado público, por cuanto fue nombrado mediante actos administrativos, lo cierto es que dichas resoluciones únicamente describen los cargos pero no determinan cuáles son las actividades de dirección, confianza y manejo que pueden desempeñar las personas que tengan tal categoría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.° del Decreto 3135 de 2968, calidad que, afirmó, no era dable acreditar con el acta de posesión, pues es la ley la que así lo determina.

Igualmente, adujo que ello tampoco se evidenciaba de los estatutos de la entidad; luego, que se encontraba acreditado que el demandante era trabajador oficial. En apoyo, trajo a colación las sentencias CSJ SL, 24492, 23 ag. 2005, CSJ SL, 37977, 14 feb. 2008 y CSJ SL, 31317 14 feb. 2009.

Respecto del tercer problema jurídico planteado, refirió que bastaba con observar la reclamación administrativa en lo que toca con el asunto en el que se plasmó «agotamiento vía gubernativa solicitud reconocimiento pensión de jubilación», para concluir que el demandante sí agotó dicho requisito.

En cuanto a la última problemática señaló que había lugar a declarar la prescripción de las mesadas anteriores al 7 de febrero de 2011, dado que el actor elevó la reclamación del derecho el 7 de febrero de 2014 y presentó la demanda el 26 de mayo del mismo año.

Finalmente, resaltó que le asistía razón a la recurrente porque el promotor del litigio no solicitó el reajuste de la pensión de jubilación como lo entendió el a quo, en la medida que Emcali EICE ESP no le ha reconocido dicha prestación.

En consecuencia, adicionó la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la convocada a pagar al demandante la prestación jubilatoria a partir del 7 de febrero de 2011 por valor de $5.958.293, con fundamento en los salarios y prestaciones legales y extralegales de conformidad con lo establecido en los artículos 71, 73 y 75 de la convención colectiva vigente para los años 1999-2000, en razón a que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 48 del instrumento colectivo 2004-2008, cancelados durante el último año de servicio, junto con el retroactivo pensional por la suma de $535.661.613, las mesadas adicionales, los reajustes legales, y la continuación del pago de $7.554.074 por concepto de mesada pensional a partir del 1.º de enero de 2017, sin perjuicio de los incrementos anuales conforme al IPC.

1. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas por el actor.

Con fundamento en la causal primera de casación, propuso dos cargos que fueron objeto de réplica.

• CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 467, 469, y 476 y ss del CST, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPT y SS; artículos 303 y 304 del Código General del Proceso art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 292 del Decreto 1333 de 1986».

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1.- Dar por demostrado, no estándolo, que no hay identidad entre el proceso adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito y este proceso, y por lo tanto no dar por probada la excepción de cosa juzgada.

2.- No dar por demostrado, estándolo que hay identidad en cuanto a objeto causa y partes entre el proceso que adelantó el actor contra la misma empresa, y este proceso, por lo que se presenta probada la excepción de cosa juzgada.

3.- No dar por demostrado, estándolo que en el proceso adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el demandante pidió que se declarara la condición de trabajador oficial, y que aquel se la negó, mediante sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Cali, la cual no fue casada por la Corte Suprema de Justicia.

4.- No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso que el actor adelantó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali se discutió la pretensión declarativa de condición de trabajador oficial del actor, lo cual quedó definido, porque la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia del Tribunal Superior de Cali negó dicha condición al actor, y que en este proceso se discutió el mismo tema.

Afirma que a tales yerros arribó el ad quem debido a la apreciación indebida de:

1. La demanda instaurada por HERNAN (sic) CESPEDES (sic) CABRERA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, que correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali (folios 474 a 508).

• La demanda instaurada por el actor el 23 de mayo de 2014, contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, que correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito, y que es la que corresponde a este proceso (folios 417 a 443).

• La sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali el 19 de septiembre de 2005 (folios 512 a 524).

• La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 29 de enero de 2007 (folios 252 a 535).

• La sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 22 de julio de 2009 (folios 536 a 557).

• La respuesta a la demanda presentada por la empresa EMCALI (Folios 451 a 718).

Advierte la censura que el Tribunal no evidenció que en el primer proceso que el demandante adelantó contra la convocada a juicio se analizó su calidad de trabajador oficial. Luego, resultaba desacertado que aquel discutiera nuevamente tal aspecto al interior de este asunto, pues la determinación primigenia hizo tránsito a cosa juzgada.

Resalta que lo que verdaderamente vincula y obliga a la parte vencida frente a una sentencia judicial, es su parte resolutiva, de manera que si el promotor del juicio solicitó tal declaratoria y en la contestación a la demanda en el primer proceso se alegó que era empleado público, este no podía incoar otra acción con fundamento en las consideraciones de esa decisión, ni el Tribunal resolver lo contrario, esto es, darle la categoría de trabajador oficial.

Aduce que el ad quem tampoco observó que en ambos asuntos había identidad de partes, de objeto y de causa, pues el promotor del litigio perseguía la declaratoria de la calidad de servidor y, como quiera que la primera litis finalizó con sentencia absolutoria, ello daba lugar a la declaratoria de existencia de cosa juzgada.

Sostiene que el juez de segundo grado debió analizar que para acceder a las condenas solicitadas, era necesario estudiar previamente la petición declarativa, de tal suerte que, si esta fue negada en el anterior asunto -toda vez que allí se resolvió que la jurisdicción ordinaria no era competente para conocer del proceso dada la calidad de empleado público del actor-. No era dable acceder a la demanda bajo el argumento de que era trabajador oficial, pues, itera, hizo tránsito a cosa juzgada.

• RÉPLICA

La opositora trae a colación la sentencia CC T- 534 de 2015, para referir que la identidad de objeto se predica únicamente respecto de las pretensiones que se incoaron en cada uno de los procesos, y la identidad de causa, mas no en cuanto a los fundamentos de hecho que sustentaron la petición.

Sostiene que en el primer asunto, el demandante solicitó la declaratoria de existencia del contrato de trabajo como consecuencia del reconocimiento de la calidad de trabajador oficial, mientras que en el sub lite pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, con lo que se evidencia que no existe identidad de objeto.

Frente a los fundamentos de hecho, señala que difieren en uno y otro asunto, en la medida que el incoado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali se edificó en la convención colectiva de trabajo suscrita entre en Emcali EICE ESP y Sintraemcali, vigente para el año 2001-2002, mientras que el segundo proceso que se tramitó ante el Juez Quinto Laboral del Circuito de Cali, lo fue con base en el instrumento colectivo 2004-2008.

• CONSIDERACIONES

Vista la motivación de la sentencia impugnada, le corresponde a la Sala determinar si existe cosa juzgada respecto de la calidad de empleado público del actor y, en caso negativo, establecer si es trabajador oficial.

Pues bien, en sentencias (CSJ SL1686-2017 y CSJ SL198-2019 reiteradas en la CSJ SL1354-2019), esta Corporación estableció que para que se configure la existencia de la institución de la cosa juzgada, de acuerdo al artículo 302 del Código General del Proceso, debe coincidir la triple identidad de: (i) personas o sujetos, esto es, que se trate de los mismos demandante y demandado; (ii) objeto o cosa solicitada, es decir, del beneficio jurídico que se reclama, y (iii) causa para pedir, que se refiere al supuesto fáctico o material que sirve de fundamento al derecho reclamado.

En ese sentido, la Sala advierte que entre el sub lite y la anterior litis que se adelantó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali no existe identidad de objeto y causa, conforme se pasa a explicar.

En el primer asunto que se tramitó contra la convocada a juicio (f.° 17 a 41), Hernán Céspedes Cabrera solicitó el reajuste salarial de carácter convencional establecido en el año 2002, el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión y el reconocimiento de algunos beneficios extralegales contenidos en la convención colectiva vigente para los años «1999-2000».

En tal proceso, el a quo concluyó que el cargo del actor –asistente especializado- tenía la categoría de empleado público, de conformidad con los estatutos internos de la entidad en los que así fue clasificado y, en tal medida, no le era aplicable el instrumento colectivo. Decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali confirmó el 29 de enero de 2007 (f.° 24 a 28).

Contra dicha determinación, el demandante interpuso recurso extraordinario de casación, que esta Sala mediante proveído de fecha 22 de julio de 2009 dispuso no casar, al considerar que si bien el accionante tenía la calidad de «trabajador oficial», lo cierto es que no acreditó «que se (sic) hubiere adherido a la convención colectiva con anterioridad o que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa» (f.° 29 a 41).

Por su parte, en el sub judice, Hernán Céspedes Cabrera pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional según el instrumento colectivo vigente para los años «2004-2008», con fundamento en su calidad de trabajador oficial de la convocada (f.° 418 a 444).

Luego, si bien existe uniformidad en cuanto a las partes de la litis, no ocurre lo mismo respecto de la identidad de objeto y causa, pues como se observa en el primer juicio se solicitó un reajuste salarial contenido en la convención colectiva «1999-2000», mientras que en el presente se persigue la prestación jubilatoria de la regente para los años «2004-2008». De modo que lo que se pretende en este litigio, abarca un petitum diferente no afectado por el fenómeno de cosa juzgada.

En ese contexto, no resulta dable inferir como lo pretende la censura, que por el hecho de que ambos asuntos implicaron el análisis de la naturaleza del vínculo laboral que ató a las partes, se predique automáticamente una igualdad en el beneficio jurídico que se reclama              –objeto–, ni tampoco en el hecho generador de lo pretendido –causa–, pues, se itera, si no se observa la triple identidad necesaria para la prosperidad de dicha excepción, resulta valedero el acceso que a la administración de justicia ejerció el demandante en aras de obtener el reconocimiento de su pretensión.

Así lo determinó esta Sala en un proceso que adelantó contra la misma entidad, y de similares características al que hoy se expone (CSJ SL3417-2019) en el que se concluyó que el hecho de que en el proceso anterior entre las mismas partes se hubiere efectuado el análisis de la naturaleza del vínculo laboral que unió a las partes, no implica que esa sola condición envuelva todos los elementos que la configuran.

Además, vale la pena resaltar que en el primer asunto que se adelantó, si bien esta Sala no casó la providencia del juez de alzada, lo cierto es que en su parte considerativa concluyó que el promotor del litigio era «trabajador oficial», de suerte que, si en gracia de discusión se aceptara la postura de la demandada, lo expuesto en esa decisión favorece la postura del actor frente a la naturaleza jurídica de su vinculación con Emcali EICE ESP.

En consecuencia, en ningún error protuberante incurrió el Tribunal al no declarar probado el referido medio exceptivo.

El cargo no prospera.

1. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 467, 469, 476 y ss del CST, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPT y SS; art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y art 293 del Decreto 1333 de 1986».

Como errores de hecho señala los siguientes:

1.- Dar por demostrado, no estándolo, que el actor ostentó la condición de trabajador oficial.

2.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor fue empleado público.

3.- No dar por demostrado, estándolo, que los actos administrativos que contienen el nombramiento y el acta de posesión prueban que el cargo del actor era el de empleado público.

4.- No haber dado por demostrado, estándolo que los estatutos de la demandada están contenidos en la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, los cuales clasificaron el cargo del actor como de dirección y confianza, y por lo tanto como empleado público.

5.- No haber dado por demostrado, estándolo que la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, por la cual se expidió el estatuto interno, se estableció la estructura organizacional de las Empresas Municipales de Emcali EICE ESP, se adoptó la planta de cargos, se determinaron las competencias generales por áreas y se adoptaron otras determinaciones, fue demandada en su artículo undécimo, el aparte “de los empleados públicos”, y fue negada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 30 de marzo de 2007, la cual quedó en firme.

6.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, por la cual se expidió el estatuto interno, se estableció la estructura organizacional de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, se adoptó la planta de cargos, se determinaron las competencias generales por áreas y se adoptaron otras determinaciones, fue demandada la nulidad del “artículo diez”, la cual fue negada en última instancia por el Consejo de Estado mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011.

7.- No haber dado por demostrado estándolo que en la primera demanda que el actor instauró ante la jurisdicción ordinaria, y que dio lugar al proceso que terminó ante la Corte Suprema de Justicia, alegó que el cargo que desempeñaba para ese entonces era el de ASISTENTE ESPECIALIZADO.

8.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el último cargo del actor, desde su posesión el 1 de julio de 2004, fue el de COORDINADOR y, luego, en el mismo cargo en el área funcional administración de servicios generales del departamento de gestión ADMINISTRATIVA, en la Gerencia de Área de Gestión Humana y Administrativa, hasta su desvinculación el 9 de noviembre de 2008, estaba clasificado en los estatutos como empleado público, por ser de dirección o confianza.

9.- Dar por demostrado, no estándolo, que las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia con radicados 24492 del 23 de agosto de 2005, 31977 del 12 de febrero de 2008 y 31317 del 14 de febrero de este último año. Corresponden a procesos con similares circunstancias fácticas a las de este proceso y por lo tanto aplicables a este asunto.

10.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias mencionadas en el numeral precedente, no analizó los estatutos de la empresa contenidos en la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, que era la vigente para la época en que se posesionó y luego se desvinculó al actor en el cargo de COORDINADOR.

Como pruebas apreciadas indebidamente, cuestiona:

1. Resolución de nombramiento del actor 003952 del 29 de junio de 2004 “como empleado público en el cargo de coordinador asignado a la dependencia DEPARTAMENTO DE RECURSOS FÍSICOS DE LA GERENCIA DE ÁREA ADMINISTRATIVA…” (folio 466).

• Acta de posesión del actor el 1 de julio de 2004 en el cargo de COORDINADOR (folio 468).

• Acta de posesión del actor el 29 de abril de 2008 como COORDINADOR, en el área funcional Administración de Servicios Generales del Departamento de Gestión Administrativa, en la Gerencia del Área Gestión Humana y Administrativa.

• Estatutos de Emcali contenidos en la Resolución n.º 000820 de mayo 20 de 2004 (folios 329 a 348 t vto.).

• Sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia con radicados 24492 del 23 de agosto  de 2005, 31977 del 12 de febrero y 31317 del 14 de febrero ambas de 2008.

• La sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali el 19 de septiembre de 2005 (folio 512 a 524).

• La sentencia dictada por el Tribunal Superior  de Cali el 29 de enero de 2007 (folios 525 a 535).

• La sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 22 de julio de 2009 (folios 536 a 557).

Y como elementos probatorios dejados de valorar, acusa:

1.- Demanda instaurada contra el artículo 10 de la Resolución 00080 de 20 de mayo de 2004, emanada de EMCALI EICE ESP (folios 349 a 359).

2.- sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de marzo de 2007, frente a la demanda contra el artículo undécimo aparte “de los empleados públicos”. (folios 360 a 367 y 585 a 589).

3.- Sentencia dictada por el Consejo de Estado el día 15 de diciembre de 2011 (folios 605 a 613).

Señala que mediante Resolución n.° 003952 de 29 de junio de 2004, el Agente Especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, nombró al demandante «como empleado público en el cargo de coordinador asignado a la dependencia Departamento de Recursos Físicos de la Gerencia de Área Administrativa (folio 466)», cargo del que tomó posesión el 1.º de julio siguientey luego el 29 de abril de 2008. Agrega que el Tribunal hizo referencia a tales documentos, pero no infirió que el nombramiento y la posesión en dicho cargo, fue como empleado público.

Afirma que contrario a lo que adujo el juzgador de segundo grado, los estatutos de Emcali EICE ESP sí demuestran que el actor tuvo la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, pues no otro carácter tienen los documentos obrantes al plenario como son: (i) la Resolución n.° 000820 de 20 de mayo 2004, mediante la cual se establece la estructura organizacional de la entidad, se adopta la planta de cargos y se determinan las competencias generales por áreas, y (ii) la decisión que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó la nulidad del artículo undécimo de dicho acto administrativo a través del cual, el representante legal de Emcali EICE ESP clasificó el cargo de coordinador del departamento de recursos físicos de la gerencia administrativa como de empleado público.

Manifiesta que en tal resolución se dispuso que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomaría posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de la entidad y, en su artículo primero, estatuyó que para todos los efectos legales, el mismo constituía el estatuto interno de Emcali EICE ESP. Asimismo, en su artículo octavo estableció dos categorías de cargos: (i) administrativos, correspondientes al gerente general y de otras áreas, secretaria general, abogado especialista, jefes de departamento y coordinador, y (ii) operativos, y en el artículo undécimo definió que serían empleados públicos «aquellos con funciones de dirección o confianza de EMCALI E.I.C.E. ESP, quienes ocupen los siguientes cargos: gerente general, gerente comercial, secretario general, coordinador».

Por lo anterior, refiere que si el demandante laboró como coordinador del departamento de recursos físicos de la gerencia del área administrativa desde el 1.° de julio de 2004 hasta el 7 de noviembre de 2008, no existe duda de su calidad de empleado público, puesto que así se clasificó en los estatutos de la accionada, al ser sus funciones de dirección o confianza y, en tal sentido, al Colegiado de instancia no le era dable argüir que no estaban descritas las actividades, además de que la mencionada resolución no fue declarada nula por la jurisdicción contenciosa administrativa y, en consecuencia, se entiende válida.

Aduce que analizar dicha situación como lo efectuó el ad quem equivale a considerar que del gerente general o director de la entidad hacia abajo, todos son trabajadores oficiales, simplemente porque no están descritas las actividades «en la forma como el fallador lo requiere».

Indica que el juez de segundo grado se equivocó al no evidenciar que en el anterior proceso se alegó que el cargo que ocupaba el actor fue el de asistente especializado, mientras que, en el sub judice, es el de coordinador. Luego, lo que le correspondía al Tribunal era verificar si este último era de aquellos considerados como empleados públicos, al ser su actividad catalogada como de dirección y confianza por el estatuto interno de la entidad, según lo previsto en el artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968.

Considera que el ad quem erró al afirmar que esta Corporación ha sostenido que los estatutos de la entidad no contienen las actividades mencionadas, pues el hecho que se previeran cargos de ciertos niveles de libre nombramiento y remoción, no significa que quienes los desempeñan sean empleados públicos, dado que tal determinación no es aplicable al asunto, en la medida que los estatutos a los que se hizo referencia en las sentencias CSJ SL, 24492 23 ag. 2005, CSJ SL, 31977 12 feb. 2008 y la CSJ SL, 31317 14 feb. 2008, no se trata de la Resolución 000820 de 20 de mayo de 2004 que era la vigente al momento de la desvinculación del actor, sino de los actos administrativos JD090 de 1999 y 005 de 28 de julio de 1997.

• RÉPLICA

Alude que la censura pasó por alto la pretensión segunda y tercera de la demanda relativas al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, aunado a que para la fecha en que el demandante se retiró de la accionada -4 de mayo de 2004-, la resolución en la que basó su acusación aún no había nacido a la vida jurídica, pues fue expedida hasta el 20 del mismo mes y año.

• CONSIDERACIONES

El Tribunal aseveró que el promotor del litigio tuvo la calidad de trabajador oficial al servicio de Emcali EICE ESP, dado que si bien fue nombrado mediante actos administrativos, lo cierto es que tales resoluciones únicamente describían los cargos que serían ejercidos por empleados públicos, pero no determinaron cuáles eran las actividades de dirección, confianza y manejo que estos podían desempeñar.

Pues bien, en punto a la temática propuesta, ha de precisarse que la hoy demandada se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1.° del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo n.° 14 de 26 de diciembre de 1996 (f.° 94 a 106), cuyo objeto se restringió a la prestación de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado.

En ese contexto, de acuerdo con el criterio orgánico y de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado -naturaleza jurídica de la entidad demandada-, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En el sub lite, la recurrente refiere que tales estatutos se encuentran consagrados en la Resolución n.° 000820 de 2004 (f.° 339 a 348), a través de la cual se estableció la estructura organizacional de la entidad, se adoptó la planta de cargos y se determinaron las competencias generales por áreas y, específicamente, en el artículo undécimo señaló que serían empleados públicos «aquellos con funciones de dirección o confianza de EMCALI E.I.C.E. ESP, quienes ocupen los siguientes cargos: gerente general, gerente comercial, secretario general y coordinador».

Sostiene además que como quiera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la nulidad propuesta contra esta última disposición, el acto administrativo es válido y, por tanto, no existe duda de la calidad de empleado público del actor.

Sin embargo, la Sala advierte que tal resolución no puede considerarse como estatuto de la entidad, en la medida que únicamente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son empleados públicos, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar, situación que tampoco se desdibuja por el hecho de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no haya declarado la nulidad de tal preceptiva, pues aunque se entiende válida, en ella tampoco se analizó ni se acreditaron cuáles son las actividades y funciones correspondientes al cargo de «coordinador» que ejerce el actor, sino que este simplemente se enunció en la categoría de empleado público dentro de la estructura general de la empresa, lo cual resulta insuficiente para clasificarlo como de dirección y confianza.

Aunado, en dicha sentencia la jurisdicción contencioso administrativa únicamente analizó «si el agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con ocasión de la toma de posición decretada para administrar los negocios, bienes y haberes de las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP -, tiene facultades dentro de la órbita de sus atribuciones, para establecer una categorización de empleados públicos con funciones de dirección o confianza de acuerdo al cargo ocupado y según la relación descrita en el acto impugnado».

Y si bien allí se aludió al régimen legal de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado y a la sentencia de la Corte Constitucional C-484-1995, ello tuvo lugar a fin de indicar que en condiciones normales de funcionamiento de la empresa, corresponde a la Junta Directiva de Emcali EICE ESP «la adopción de los estatutos internos, en los cuales deben fijarse las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». Así lo reiteró esta Sala en la sentencia referida en el cargo precedente (CSJ SL3417-2019).

Igual situación acontece respecto de los demás medios de convicción acusados como apreciados erróneamente, esto es, la resolución n.° 003952 de 29 de junio de 2004 de nombramiento del actor y el acta de posesión en el cargo de 1.° de julio del mismo año, pues de ellos tampoco es posible establecer que, estatutariamente, Emcali EICE ESP fijara las funciones de dirección y confianza que debían ser desarrolladas por el coordinador en el departamento de recursos físicos de la gerencia del área administrativa.

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que los mencionados documentos únicamente describieron los cargos, pero no precisaron las actividades de dirección confianza y manejo que pueden desempeñar aquellas personas que tengan tal categoría, y si bien las sentencias en que el juzgador apoyó su postura hacen referencia a otras resoluciones diferentes a la que hoy propone la censura, lo cierto es que idéntica inferencia se produce, pues aunque se trata de un acto administrativo disímil contiene la misma falencia y, por tanto, para todos los efectos legales pertinentes, el actor debe considerarse como trabajador oficial, según la regla general establecida para las empresas industriales y comerciales del Estado.

El cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandada recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el 25 de enero de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que HERNÁN CÉSPEDES CABRERA adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN