SL-5126 Laboral 2019

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente

SL5126-2019

Radicación n° 71337

Acta 38

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE,  ELECTRICARIBE S.A ESP contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que le adelantó JOSÉ LUIS CADENA CANO a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

 José Luis Cadena Canopromovió demanda ordinaria laboral en contra de Electricaribe S.A ESP y Colpensiones, con el propósito que se reconociera y pagara el retroactivo pensional establecido en la «Resolución nº 08104 del 19 de julio de 2011», emitida por el ISS y cuyo pago quedó en suspenso; junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas  y las costas procesales.

Como fundamento de sus peticiones señaló que, mediante comunicación PEN-0313-2003, la Electrificadora de la Costa S.A ESP (hoy Electricaribe S.A) le reconoció la pensión de jubilación convencional; que, por medio de Resolución nº. 08104 de 19 de julio de 2011, el ISS le otrogó la pensión de vejez; que en el precitado acto administrativo el ISS dejó en suspenso el pago del retroactivo, por valor de $22.816.170,oo, «hasta tanto la justicia laboral [definiera] si el retroactivo deb[ía] ser girado a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A o a [el]»; que él no había autorizado expresamente a la empresa  para que, en su nombre, cobrara el retroactivo a que tenía derecho; que la pensión convencional que le había sido reconocida se fundamentó en los artículos 5 y 20 de las Convenciones Colectivas 1976-1978 y 1982- 1983, en los que se señalaba que esa prestación era vitalicia y que, para su liquidación no se tendría en cuenta la pensión de vejez del ISS; que interpuso recurso de apelación contra la resolución del ISS, reclamando el pago del retroactivo en mención, no obstante, no obtuvo respuesta.

Colpensiones, al contestar la demanda (fls. 29 a 31 del cdno. ppal), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, indicó que no le constaban y que se atenía a lo que resultara probado con los documentos allegados en la demanda.  Recalcó que la entidad siempre había actuado de buena fe y que  la suspensión en la concesión del retroativo lo que buscaba era evitar un pago indebido. En su defensa, propuso como excepciones las de prescripción, buena fe en las actuaciones judiciales y administrativas del ISS y la genérica.

Por su parte, Electricaribe, con contestación visible a folios 35 a 43 del cuaderno principal, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relativos  al reconocimiento de las pensiones convencional y de vejez en favor del actor; la suspensión realizada por el ISS respecto del pago del retroactivo de la pensión de vejez; y la fusión entre Electrocosta S.A y Electricaribe S.A ESP. Aclaró que la pensión convencional otorgada al actor era compartible con la de vejez, por lo cual no había lugar a conceder el retroactivo en mención. Como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de causa para pedir  y falta de legitimación  tanto por activa como por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con decisión del 27 de junio de 2013, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia de 26 de agosto de 2014, resolvió(cd min. 16:17):

Primero: REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida  el 27 de junio de 2013, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena para, en su lugar, disponer lo siguiente:

-Declarar que la pensión convencional otorgada a la demandante por el demandado Electricaribe S.A ESP es compatible con la de vejez otorgada  por Colpensiones mediante Resolución 08104 de 19 de julio de 2011.

- Ordenar al ISS, hoy Colpensiones, girar al señor José Luis Caneda Cano, el retroactivo pensional dejado en suspenso en Resolución 08104 de 19 de julio de 2011, en la cuantía de $22.816.170,oo conforme lo planteado en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas y costas en el juicio de primera instancia a cargo del demandado ELECTROCOSTA S.A ESP. Se tasa como agencias en derecho la suma de un (1) s.m.l.m.v.

(…)

Como fundamento de su decisión, indicó que no era objeto de discusión en esa instancia que, el 28 de octubre de 2003, Electrocosta S.A. ESP reconoció pensión de jubilación convencional al actor a partir del 16 de noviembre de 2003; y que, a través de la Resolución nº 08104 de 19 de julio de 2011, el ISS le otorgó la pensión de vejez, no obstante, dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional por valor de $22.016.670,oo (sic).

Refirió que el estudio de esa Sala se circunscribía en (i) precisar bajo qué Convención Colectiva se le había reconocido la pensión de jubilación al demandante; (ii) si la anotada prestación era compartible o compatible con la de vejez concedida por el ISS y (iii) a quién le asisitía el derecho de recibir el valor del retroactivo pensional dejado de pagar.     

Frente al primero de los aspectos indicó que, conforme lo señalado en la demanda y contestación de la misma, le asisitía razón al apelante al indicar que el juzgado había errado al considerar que existía discrepancia sobre la fuente de la que había emanado la concesión de la pensión de jubilación, pues las partes, en sus escritos iniciales,  habían concurrido en indicar que las Convenciones Colectivas aplicables al accionante en esta materia, eran las de 1976-1978 y 1982- 1983.

Zanjado lo anterior, en lo relacionado con la segunda de las controversias, adujo que a juicio de esa Sala, resultaba palmario que la pensión convencional era compatible con la de vejez; que el artículo 5 de la Convención Colectiva de 1976-1977 (sic), (folios 109 a 113 cdno. Ppal.), modificado por el artículo 20 de la Convención 1982-1983 (folios 114 a 131), «pactó una expresa compatibilidad entre estas», pues indicó que, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, la empresa debía reconocer el 100% del salario promedio devengado por el trabajador, en el último año de servicios, «sin tener en cuenta, la pensión de vejez que reconoce el ISS»

Con base en lo anterior, coligió:

«(…) se tiene entonces, que a pesar de haberse expedido dicha pensión en el año 2003 y que por ello, en principio se presume que es compartible con la del ISS, hoy Colpensiones, en virtud del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, lo cierto es que las particularidades de su fundamento jurídico, la ubican en la excepción que contempla el parágrafo 1 del precitado artículo, [que] dispuso que el mismo se aplicaría cuando en la respectiva Convención, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre la partes, se hubiera dispuesto expresamente que las pensiones en ellas reconocidas, no serían compartidas con las pagadas por el ISS»

 En virtud de lo anotado, frente al tercero de los puntos controvertidos, indicó que resultaba forzoso concluir que el valor del retroactivo pensional debía ser girado en favor del demandante «pues al ser [este] el titular de las dos pensiones, todo ese retroactivo que se generó desde que se causó la pensión de vejez, bajo los reglamentos de los Seguros Sociales, le pertenecen a él».

En ese orden, reiteró que el actor era jurídicamente el titular del 100% de la prestación y reclacó que « el pago que venía haciendo Electrocosta S. A ESP de la pensión convencional, también era obligatorio y, por ello, no generaba ninguna obligación, en compensar la asuncion de riesgos con la entrega del retroactivo en su favor». Finalmente, anotó que el criterio referido se encontraba en concordancia con  decisiones de ese mismo Tribunal, así como con las sentencias emanadas de la Sala de Casación Laboral sobre la materia.

III. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la decisión del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primera instancia «y disponga la entrega (…) del retroactivo en discusión [en su favor]».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Sala.

V. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia de violar, directamente, por interpretación errónea,  los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994 y 45 del Decreto 1745 de 1995; y por aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS;16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente; 36 de la Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259, 260, 467 del C.S.T; y como violación medio, la aplicación indebida de los artículos 66 a del CPT y S.S y 305 del C.P.C.

En  sustento del cargo, señala el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y dejó de aplicar las disposiciones legales en que la empresa afincó su defensa. Al respecto refiere que, luego de expedida la Ley 100 de 1993 y los decretos que reglamentaron el régimen de transición, desapareció la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones, por lo que no era pertinente estudiar si, para el caso concreto, se había o no establecido un pacto de compatibilidad de pensiones, en la medida que esta figura ya no era procedente.

Indica que el Tribunal erró al adoptar la decisión centrado únicamente en el texto convencional y aplicando al caso las disposiciones de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990; que la norma aplicable en la materia para entidades del sector oficial, como lo era el empleador Electrificadora del Bolívar S.A,  es el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, en los que se señala la compartibilidad como regla absoluta y descarta la viabilidad de cualquier pacto entre las partes en contrario.

Refiere que los pactos de compatibilidad que se hubieren formalizado en este sector, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, perdieron eficacia para aquellas pensiones causadas luego de su entrada en vigencia; y de ahí en adelante, dice, el empleador que reconozca una pensión, en tanto continuara cotizando al ISS para el riesgo de vejez, limita su obligación al pago de la diferencia o mayor valor no cubierto con la subrogación.

Afirma que, en todo caso, en el Acuerdo 224 de 1966 tampoco se contempló la compatibilidad de las pensiones extralegales y de vejez del ISS, por lo que resultaba palpable que la decisión del Tribunal no cuenta con soporte legal.  

VI. RÉPLICA

El apoderado de Colpensiones sostiene que la entidad que representa ha cumplido con sus obligaciones legales; que no le corresponde a esa entidad determinar  si las pensiones de vejez y jubilación que le fueron otorgadas al actor son compatibles, por cuanto esto es un asunto que solo le incumbe dirimir a la justicia ordinaria, de manera que se somete a la decisión que en este caso adopte la jurisdicción frente al titular del retroactivo.

VII. CONSIDERACIONES

Dada la orientación del único cargo propuesto, encuentra esta Sala que no son objeto de discusión los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, dentro de estos, que al actor le fue concedida la pensión de jubilación convencional por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., Electrocosta S.A., a partir del  16 de noviembre de 2003, con fundamento en la cláusula 20 de la Convención Colectiva con vigencia 1982 – 1983 (folio 192) y que, mediante la Resolución nº. 00008104 de 19 de julio de 2011, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, a partir del 12 de octubre de 2010 (folios 7 a 11) 194 y dejó en suspenso el pago del retroactivo.

En lo fundamental, el cargo propuesto se dirige a cuestionar al Tribunal en cuanto coligió la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez, sin observar  lo establecido  en  el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 del mismo año que, según el recurrente, convirtió la compartibilidad en regla absoluta.

Esta Sala de la Corte, en múltiples oportunidades, ha dado respuesta a la discrepancia del censor, en lo que atañe a la comprensión y aplicación de los decretos 813 y 1160 de 1994, y ha señalado que si bien allí sí contempló la compartibilidad pensional, se hizo de manera general y no absoluta, y por tanto, esta regla no impide que las partes de manera voluntaria acuerden la compatibilidad entre la pensión de jubilación extralegal con la de vejez del ISS. Así pues en la sentencia CSJ SL5529-2018, reiterada recientemente en la CSJSL1742 -2019, esta Sala de la Corte expresó:

«No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995,  establecen   la   compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente  el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se,  no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez».

De igual forma, la Sala ha insistido en que las citadas disposiciones reglamentarias deben armonizarse con las convenciones colectivas celebradas con anterioridad  a la Ley 100 de 1993 que no fueron modificadas, sin que, en todo caso, pueda llegar a entenderse que los derechos emanados de esos acuerdos colectivos resultaron derogados o modificados por reglas legales posteriores. Al respecto, en sentencia CSJ SL 675-2013 reiterada en  decisiones SL 10764 – 2017, SL2493-2018 y SL 3329-2019, la Sala reflexionó:

El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Su artículo 1º  fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”. No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4º, modificado por el 1º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5º, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y  monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994. Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva. Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que  no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores.

En ese orden, y, contrario a lo indicado por el recurrente,  no incurrió el Tribunal en yerro jurídico cuando determinó que, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, las prestaciones pensionales extralegales comportaban el carácter de compartibles, con ocasión de lo previsto por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, salvo que las partes pactaran la compatibilidad pensional, pues así lo ha expresado esta Sala en innumerables decisiones, entre otras, la sentencia CSJ SL5529-2018, reiterada recientemente en la CSJSL1742 -2019 y CSJ SL3329-2019; lo que no va en contraposición con la intelección que se le debe dar a los Decretos 813 y 1160 de 1994, respecto de aquellas pensiones que se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.   

Tampoco erró el juez de apelaciones al derivar, para el caso concreto, la compatibilidad de las prestaciones pensionales de vejez y jubilación otorgadas al demandante, no solo por cuanto la cláusula 20 de la Convención Colectiva, fuente del derecho pensional, estableció que «para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S», sino porque este acuerdo colectivo se suscribió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no fue modificado o derogado por una norma posterior, por lo que las reglas legales  denunciados por el censor no tenían la virtualidad de desestimar la vigencia de los derechos pensionales allí pactados, dentro de éstos, el de compatibilidad pensional.

Por consiguiente, tal y como lo concluyó el ad quem no le asiste derecho al recurrente a obtener el pago del retroactivo pensional en controversia, en tanto, su titular es el señor José Luis Cadena Cano. 

Las razones expuestas resultan suficientes para desestimar el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8’000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2014, por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ LUIS CADENA CANO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE, ELECTRICARIBE S.A ESP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN