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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
| La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. |
Magistrado Ponente
SP10192-2019
Radicación No.51922
(Aprobado Acta No.185).
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).
La Corte decide de fondo la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 5 de octubre de 2017, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad el 16 de marzo de 2017 y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Fueron resumidos por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera [1]:
«La menor de iniciales Y.A.L.Q. fue sometida a tocamientos libidinosos por parte de José Roberto Micán Poveda (sic), concretamente en su vagina, cola y senos; además, él también le daba besos en la boca y constantemente le decía que era su novia.
Los actos sexuales iniciaron cuando la niña tenía 10 años de edad y finalizaron el 10 de febrero de 2013, día en el que cumplió 11. Así mismo, se sabe que ocurrieron en el Barrio “El Virrey” de esta ciudad capital, concretamente al interior del baño del supermercado del que era propietario el enjuiciado, establecimiento que quedaba ubicado a una cuadra de la casa de la ofendida, quien acudía allí para comprar comida o para ayudar a atender.» (Negritas dentro del texto original).
ACTUACIÓN PROCESAL
El 17 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares[2] de legalización de captura de JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA, formulación de imputación como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados cometidos en concurso homogéneo y sucesivo -artículos 209 y 211.2 del Código Penal-, e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el 10 de abril de 2014, se realizó la audiencia de formulación de acusación[3] contra MICÁN POVEDA, por el delito que le fue imputado. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de septiembre de 2015[4].
El juicio oral se desarrolló durante los días 6 de noviembre de 2015[5], 20 de abril[6], 26 de septiembre[7], 20 de junio[8], 11 de noviembre[9] y 16 de diciembre[10] de 2016 y; 26 de enero de 2017[11], día en el que se anunció sentido del fallo absolutorio y se ordenó la libertad inmediata del acusado.
La decisión de primera instancia se emitió el 16 de marzo de 2017 de conformidad con el anuncio del sentido del fallo[12].
Apelada la decisión del a quo por la Fiscalía, el delegado del Ministerio Publico y el representante de la víctima -a quien le fue declarado desierto el recurso por falta de sustentación-, el 5 de octubre de 2017[13] el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole la pena principal de 150 meses de prisión en establecimiento carcelario, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Al enjuiciado se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y se expidió orden de captura en su contra.
Inconforme con el fallo emitido por el ad quem, la defensa de JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, cuya demanda[14] fue admitida mediante auto de 10 de agosto de 2018[15].
LA DEMANDA
Una vez identificados los sujetos procesales, plasmado el recuento de los hechos, de la actuación procesal relevante y la identificación de las sentencias de primera y segunda instancia, el defensor de MICÁN POVEDA, enuncia su cargo único amparado en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, mediante el cual acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta de la ley sustancial «por aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11, 12, 209 y 211-2 del Código Penal y consecuentemente (…) la falta de aplicación de los imperativos preceptos contenidos en los arts. 29.3 de la Constitución Política, 7 y 381 de la ley 906 de 2004»[16], pues desde su punto de vista, el juez de segundo grado incurrió en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio al desatender los principios de la sana crítica, en especial las máximas de la experiencia.
Luego de hacer referencia al concepto de presunción de inocencia y citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional que relieva este derecho fundamental, el libelista destaca su relación con los requisitos que estima necesarios para imponer sanción penal.
Enuncia algunas reglas jurisprudenciales de la Sala sobre el error de hecho por falso raciocinio y la sana crítica, al tiempo que dirige su reproche a atacar la credibilidad del testimonio de la menor Y.A.L.Q., pues en su criterio este «fue apreciado por fuera de las reglas que informan la sana critica, y (…) al contrastarlo con las demás pruebas practicadas en juicio oral tiene menguado valor suasorio como para ser el sustento de una condena penal»[17].
Soporta su inconformidad en cuatro pilares fundamentales que guardan correlación con la estructura argumentativa de la sentencia condenatoria deljuez de segundo grado, los cuales pueden ser resumidos de la siguiente manera:
En primer lugar, el impugnante pretende demeritar las afirmaciones realizadas por la madre de la víctima y por la Fiscalía, en cuanto a que los hechos materia de juzgamiento ocurrieron en una «habitación» dentro del supermercado de propiedad del procesado, aserción que perdió credibilidad en el transcurso de la actuación por cuanto las fotografías del establecimiento de comercio que el testigo fotógrafo de la defensa Enrico Aimola Vargas allegó, evidencian que no existe tal habitación.
El censor sostiene que las afirmaciones de la denunciante y de la Fiscalía son en realidad una suposición, pues «después de que se verifica que no hay habitación»[18] el Ente acusador muta su versión para señalar que los hechos ocurrieron en el baño del supermercado que sí existe, y que sin embargo, es público, pequeño, y se encuentra a la vista de todos los visitantes y compradores.
El recurrente relieva la conclusión del juzgador de primera instancia que apunta a su misma tesis en cuanto a que «también debe apreciarse que no resultaría posible ejecutar los actos sexuales libidinosos denunciados y narrados por la menor en un lugar como aquel donde se dice tuvieron ocurrencia»[19].
Esgrime que el Tribunal, además de ir en contravía de la base probatoria, desconoce una máxima de la experiencia respecto del lugar donde se dice se cometieron los hechos, toda vez que el baño en cuestión está dispuesto para su uso en un local abierto al público, a la vista de todos y es pequeño[20]; que sus dimensiones exactas son desconocidas por el juez de segunda instancia, aun cuando Julio Buriticá, investigador de la Defensoría del Pueblo, realizó un «plano topográfico» del supermercado en donde no se especifican dichas dimensiones[21].
Recrimina que se omitiera que fue el juez de primer nivel el que observó dicho testimonio «para concluir que no era posible que allí hubieran sucedido estos actos puestos de presente»[22], por lo que opina se estructura la duda a favor del procesado.
Igualmente señala que si bien se dijo que los hechos ocurrieron al interior de un baño, esto «no se verificó por ninguna de las partes»[23], y no se precisó el momento del testimonio de la menor cuando manifiesta que los tocamientos sucedían en ese lugar, y qué ocurrían cuando llegaban clientes al establecimiento[24].
En segundo lugar, respecto de la veracidad del testimonio de la menor Y.A.L.Q. y su corroboración con otras pruebas, el libelista aduce que la Fiscalía incurre en contradicción, pues en su escrito de apelación sostuvo que los abusos ocurrieron a «puerta cerrada», mientras que, en su teoría del caso, afirma lo contrario.
Arguye que los procesos en que se investigan agresiones sexuales en contra de menores no pueden depender exclusivamente del testimonio del menor y de la credibilidad privilegiada que se les pretende otorgar, sino que requieren la mínima verificación del entorno y otras circunstancias[25], aspecto que desarrolla citando la jurisprudencia de esta Sala utilizada por el Tribunal en su sentencia, de la que extrae que las afirmaciones de los menores requieren su corroboración y contextualización con los demás elementos materiales probatorios[26].
Con base en lo anterior considera que, contrario a lo expuesto por el juez de segundo nivel, el a quo acertó al exigir pruebas adicionales para verificar al menos algunas de las afirmaciones de la niña ofendida, así como las de su madre Martha Quiroga, en especial, respecto de la fecha en que se interpuso la denuncia de los hechos, que según el accionante corresponde al día siguiente al del problema que tuvo su asistido con el padre de la menor, lo que constituiría una «razón válida para restarle credibilidad al dicho de la menor víctima por segunda vez de estos hechos»[27].
Con relación al relato de la menor y las valoraciones que del mismo derivó el Tribunal, el inconforme sostiene que debe restársele credibilidad, pues para «una niña de esa edad, tal como lo expone el Juez (sic) a quo en su decisión, es muy fácil repetir básicamente su dicho del abuso, de manera general (sic) y debemos tener en cuenta que la audiencia de Juico Oral (sic) se aplazó en varias oportunidades en razón a la negativa de la menor a declarar en la misma diligencia»[28].
Luego de citar jurisprudencia de la Corte sobre el error de hecho por falso juicio de identidad, aduce que el único testigo en contra del acusado es la menor presuntamente víctima, que aparece prácticamente obligada a reiterar su dicho[29], resaltando que las demás pruebas practicadas en el juicio tampoco pueden fundamentar la condena de su representado, puesto que los demás declarantes basan su versión o peritación en lo dicho por la niña.
Aduce que el fallo de segunda instancia «NO puede fundamentarse en pruebas que tuvieron su génesis en esa única declaración inverosímil»[30], y concluyeque la declaración de la madre de la agredida y de los demás testigos presentados por la Fiscalía, son «testimonios de referencia, totalmente interesados en pretender buscar justicia para que se condenara al procesado»[31].
Señala que la Fiscalía desistió de los testigos que tenían conocimiento de lo sucedido pues eran vecinos del padre de Y.A.L.Q. y que pese a que algunas de sus manifestaciones le convenían al procesado, la defensa pública, como parte de su estrategia defensiva, permitió que el ente acusador desistiera de ellos[32].
Estima que a partir de un testimonio como el de la menor víctima -que estuvo motivado por la detención de que fue objeto su padre-, en el que se evidencian contradicciones o vaguedades en sus aspectos esenciales y en el que se advierte afectada su fuerza suasoria, se puede construir la siguiente máxima de la experiencia: «siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad»[33].
Afirma la existencia de duda sobre la responsabilidad de su asistido, y sostiene que debido a ello no era posible que el Tribunal emitiera sentencia condenatoria, ya que debió aplicar el in dubio pro reo[34].
Considera que el juez de segunda instancia realizó una afirmación contraria a la sana critica relacionada con la discusión que tuvo lugar en el juicio respecto a si la mamá de Y.A.L.Q. pudo verla desde la calle sentada en las piernas del encartado, ya que algunos testigos dijeron que no se podía observar desde afuera hacia el interior del supermercado, mientras otros deponentes mencionaron lo contrario[35].
En tercer lugar, el defensor apunta a la posibilidad de que se haya predeterminado el testimonio de Y.A.L.Q. Al respecto, relata que de acuerdo con lo afirmado por ella y su mamá, se sabe que Sixto Leguizamón, progenitor de la ofendida, sostuvo una pelea con el procesado luego de que algunos vecinos le comentaran los episodios sexuales materia de análisis, y que como resultado de dicho incidente, los involucrados fueron dirigidos a una estación de policía, donde «un uniformado –del que no se sabe absolutamente nada porque no compareció a juicio- le dijo a la niña que debía decir la verdad, por lo que ella procedió a relatarle los episodios de abuso sexual. La madre de la menor insiste haber conocido ese día ese hecho, sin embargo, denuncia»[36].
Expresa que debe considerarse que según el testimonio de Martha Quiroga es la segunda vez que su hija Y.A.L.Q. ha sido víctima de una agresión sexual, razón por la cual la menor y su familia conocían el trámite procesal y probatorio de un proceso de este tipo, y que «ante la situación de la detención de su papá Sixto y de la necesidad de respaldarlo para obtener su justificación y libertad, inventan una historia simple de abuso y ponen a José Rodolfo MICÁN Poveda como su autor»[37].
Reitera que de acuerdo con el relato de la niña en el juicio oral, ella se dirige a la estación de policía a solucionar el problema de su padre detenido, momento en que aparece un gendarme presionándola a decir la verdad, de quien se desconoce el procedimiento dado al caso dado que no declaró en el proceso, siendo lo único cierto según el casacionista, que el progenitor de la ofendida recobró su libertad y MICÁN POVEDA quedó involucrado en un grave caso de presunta agresión sexual.
Asevera que si «bien es cierto no se prueba la predeterminación del testimonio (…) la menor al verse avocada a la situación del problema de su proveedor padre, perfectamente pudo recrear una historia que justificara el actuar de su padre para solucionar su problema»[38].
El impugnante manifiesta que la atestación de la menor también pudo surgir del ánimo vindicativo de sus padres, en razón de la denuncia que contra estos presentó su asistido por el delito de daño en bien ajeno, noticia criminal que en respuesta a los reparos del ad quem, dice encontrarse a cargo de la Fiscal 308, con CUI 110016000015201380182[39].
En cuarto lugar, el libelista acusa al juez colegiado de segundo nivel de violar flagrantemente «las reglas de la sana crítica, de experiencia o de valoración probatoria»[40], al deducir erróneamente contra su defendido la existencia del agravante punitivo estipulado en el artículo 211.2 del Código Penal, pues desde su óptica, esta implica que el autor tenga autoridad sobre la víctima o que la misma haya depositado su confianza en aquel, existiendo «casi una situación de garante de derechos de la menor víctima»[41], elementos que no existen en el caso en concreto, dado que el acusado era el tendero vecino de la familia, con lo cual era inexistente algún vínculo o afinidad con él.
Reprocha que el Tribunal haya deducido la concurrencia de suficientes razones para predicar la existencia de confianza entre el agresor y la víctima, pues lo que su defendido hizo en realidad fue ayudarla y protegerla «por las diversas falencias que vivía la menor en su casa»[42], lo cual no lo convierte en su garante.
El inconforme arguye que en el testimonio de Y.A.L.Q. en el juicio oral hay contradicciones no resueltas, puesto que su mamá aceptaba recibir los alimentos que les daba MICÁN POVEDA del supermercado, pero a la vez, aseguraba que suplían todas las necesidades de sus hijos incluidas las de su educación[43].
Solicita que se case la sentencia de segunda instancia para que prevalezca la decisión absolutoria del juez de primer grado.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
En la audiencia de sustentación del recurso extraordinario se realizaron las siguientes intervenciones:
- La defensa.
El profesional del derecho hace un resumen de la actuación procesal relevante destacando el fallo absolutorio de primera instancia. Seguidamente, enuncia el cargo único planteado en el libelo y requiere confirmar la sentencia del a quo.
Ratifica los argumentos expuestos en la demanda al desarrollar la casual invocada, fundamentalmente el concepto e importancia del derecho a la presunción de inocencia, las dudas respecto del lugar específico en que se dice que ocurrieron los hechos, destacando que no se consideró la fisionomía del acusado y de la víctima; las falencias probatorias de la Fiscalía; y la presunta predeterminación del testimonio de la menor, especialmente, en relación con la detención de su padre.
- La Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia
Solicita no casar la sentencia proferida por el juez de segundo grado pues considera que no se configura la causal invocada por el demandante.
Afirma que no avizora la contradicción denunciada en cuanto al lugar específico de ocurrencia de los hechos, pues como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, dicho fenómeno requiere que los dos postulados conceptuales se excluyan entre sí, y que la aparente oposición se presente en los juicios respecto de la misma categoría.
Estima que en el presente caso, los conceptos de habitación y baño empleados por los sujetos mencionados, no son excluyentes en cuanto tienen una relación de género a especie, tal como lo indica la Real Academia de la Lengua Española. Así, el concepto de baño es apenas una especie del género habitación y, por lo tanto, no podría decirse que se ha desconocido el principio de la lógica.
No obstante, afirma que la anterior diferenciación resulta intrascendente en la discusión en torno a la precisión del lugar donde se llevaron a cabo los actos sexuales, pues las versiones de la víctima, de su madre y de la Fiscalía, no se contraponen, siendo univocas en el desarrollo de las circunstancias concretas del hecho punible, es decir, específicamente las que fueron expuestas en la audiencia del juicio oral, correspondientes a los actos realizados por el procesado sobre la menor, como sentarla en sus piernas, abrazarla, besarla y tocarla en sus partes íntimas.
Con relación a la valoración efectuada por el Tribunal con relación a las características del baño y de los sujetos involucrados, que lo condujo a deducir que allí era posible realizar los tocamientos materia de juzgamiento, fue desarrollada con fundamento en aspectos objetivos consignados en el proceso, lo que excluye la aplicación de una regla de la experiencia desconocida.
Sostiene que el fallador de segunda instancia arribó a la determinación de responsabilidad por medio de aspectos apreciables de manera razonable y objetiva de la prueba recaudada.
Solicita que no se case la sentencia recurrida.
- La Procuradora Segunda Delegada para Casación Penal
Opina que, contrario a lo aducido por el demandante, en el presente caso no existe duda probatoria, ya que el Tribunal examinó las pruebas teniendo en cuenta los postulados de la sana crítica, como se evidencia en su fallo condenatorio.
Comparte los argumentos del juzgador de segunda instancia en cuanto al lugar exacto de ocurrencia de los hechos, ratificando que no le asiste razón al casacionista respecto del supuesto uso, por parte del Tribunal, de una regla de la experiencia desconocida, pues realizó un análisis conjunto de los elementos de juicio obrantes para llegar a las respectivas conclusiones.
En cuanto al testimonio de la menor, aprecia su claridad y coherencia, sin contradicciones en su relato, y advierte que el contrainterrogatorio no fue lo suficientemente sustancial para contrariar lo narrado por la menor acerca de lo sucedido al interior del supermercado.
Solicita no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES
Siguiendo las finalidades que la legislación estipula para el recurso extraordinario de casación, a saber, salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios a estos inferidos y la unificación de la jurisprudencia[44], la Sala resolverá de fondo la demanda presentada, teniendo en cuenta que con su admisión se entienden superadas las deficiencias formales presentes.
A la luz del cargo único formulado, la Corte abordará brevemente el contenido de las reglas jurisprudenciales que ha construido acerca de la violación indirecta de la ley sustancial bajo la modalidad de error de hecho por falso raciocinio, en especial cuando se desconoce una máxima de la experiencia, y pasará seguidamente aanalizar los cuatro aspectos que estructuran la censura del recurrente, a saber: (i)las supuestas dudas en cuanto al lugar exacto de ocurrencia de los hechos, (ii) la falta de corroboración del testimonio de la menor víctima con otras pruebas, (iii) la aparente predeterminación del testimonio de la menor y, (iv) la configuración del agravante punitivo imputado por la Fiscalía.
La violación indirecta de la ley sustancial bajo la modalidad de error de hecho por falso raciocinio
En varias oportunidades esta Sala ha manifestado que la violación indirecta de la ley sustancial, enunciada como la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad de error de hecho, va dirigida a cuestionar la valoración de la prueba por parte del juez, es decir, lo que se pretende demostrar es el yerro judicial en la contemplación de la prueba, en cómo fue apreciada.
De allí que el falso raciocinio se configure cuando el juzgador, al valorar el elemento de convicción, desconoce o desatiende los principios de la sana crítica, integrada por las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, cuyo respecto irrestricto opera como limitante a su libre valoración.
Tratándose del desconocimiento de las máximas de la experiencia, la Colegiatura ha indicado que se debe tener en cuenta los siguientes lineamientos[45]:
«las máximas de la experiencia están fundadas en el devenir generalizado de acontecimientos de la vida en sociedad, razón por la cual su construcción requiere de una estructura general, abstracta y con pretensión de universalidad, es decir, basada en hechos concretos, particulares y concordantes con el caso objeto de estudio, de los que se constituya una conclusión universal llamada premisa mayor, con la cual se logre aseverar que «siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B». De este modo, (…) Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso por oponerse al ordinario acontecer de la vida en sociedad». (Negritas agregadas por la Sala).
En esta misma línea explicativa, también se ha manifestado que[46]:
«[L]a experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.».
Sobre lo expuesto, la Corte volverá más adelante al examinar el ataque del libelista.
Las cuestiones que estructuran el disenso del casacionista
(i) Las supuestas dudas en cuanto al lugar exacto de ocurrencia de los hechos
El impugnante esgrime que tanto la Fiscalía, en la exposición de su teoría del caso, como la madre de la menor, en la denuncia que interpuso, se contradijeron en cuanto al lugar de ejecución del ilícito, razón por la cual, al declarar la responsabilidad de su defendido, el juez de segundo nivel desconoció la máxima de la experiencia según la cual «siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad»[47].
La Sala aprecia que el demandante no evidencia el desconocimiento de una máxima de la experiencia, o siquiera la existencia de una aplicable al caso, toda vez que desatiende las reglas que al contenido, demostración y formulación de un axioma de dicha naturaleza se refieren, pues no basta con señalar que cierta premisa la configura, apoyándose para ello en la tesis del juez de primera instancia, sino que al interesado le corresponde formularla a modo de operador lógico, evidenciando la generalidad de la misma y un contenido que refleje el ordinario acontecer de la situación en el devenir de la sociedad, aspectos que omitió demostrar.
Sumado a lo anterior, la Corporación advierte que la premisa propuesta por el libelista parte de un postulado falso, como quiera que la imputación fáctica realizada por la Fiscalía no presenta contradicción alguna en cuanto al lugar en el que sucedieron los tocamiento ilícitos, puesto que desde la formulación de imputación, pasando por el escrito y la verbalización de la acusación, hasta la audiencia del juicio oral, existió univocidad en cuanto al lugar donde se afirma que sucedieron los hechos, esto es, al interior de un espacio o habitación dentro del supermercado de propiedad del enjuiciado, que luego sería precisado por la menor afectada como un baño.
Lo anterior, en manera alguna representa que el núcleo factico imputado por la Fiscalía haya sido mutado o se haya contradicho[48], ya que no se introdujeron hechos nuevos al puntualizar la denominación del espacio físico en donde se asevera ocurrieron los tocamientos, y que en todo caso, no se discute que tuvieron lugar dentro del supermercado de propiedad del acusado.
La Sala considera que no existe contradicción en lo afirmado por el ente Acusador sobre esta cuestión, pues ciertamente, lo que se produjo fue la precisión del lugar en donde ocurrieron los tocamientos ilícitos, sin que los conceptos de habitación y baño sean excluyentes entre sí, y sin que el empleo de estos términos por parte de la Fiscalía tenga la entidad suficiente para afirmar que su teoría del caso pierde congruencia a lo largo de la actuación.
Cabe recordar que el proceso penal se halla regido por el principio de progresividad, conforme con el cual, a medida que se agotan las etapas del trámite, se precisan con mayor fidelidad aspectos que para el momento de la imputación y la acusación contaban apenas con información preliminar, lo que en este caso se ve reflejado en la puntualización de que los actos sexuales contra la menor de 14 años se llevaron a cabo en un baño, entendido como una concreción del concepto habitación empleado por la Fiscalía.
Ello tampoco implica una afectación a la estrategia defensiva del procesado, pues el debate oral se surtió dentro de las premisas fácticas y jurídicas que surgieron de la formulación de la imputación y de la acusación, así como de la teoría del caso propuesta por la Fiscalía, sin que el juzgamiento versara sobre un acontecer diverso al previamente establecido, que impidiera a la defensa dudar acerca del delito y de la responsabilidad penal de su defendido[49]; muestra de ello es que el juez de primera instancia profirió fallo absolutorio a favor del acusado.
Es importante resaltar que lo dicho por la Fiscalía y por la madre de la víctima en la denuncia, no es prueba. Por el contrario, las aserciones de la niña constituyen prueba directa de los hechos, que por lo demás carece de contradicción alguna, toda vez que se advierte completamente clara, precisa y coherente al relatar la manipulación de carácter libidinosa a la que fue sometida por MICÁN POVEDA, precisando que el comportamiento se producía en el baño ubicado dentro del supermercado.
Además, el testimonio que la menor afectada ofreció durante la audiencia del juicio guarda plena identidad con la entrevista forense que le realizó el psicólogo Germán Cárdenas, diligencias en las que sin contradicción alguna señaló al procesado como la persona que le realizaba tocamientos libidinosos al interior del baño del supermercado, sin que en ningún momento hiciera referencia a una habitación[50].
Del mismo modo la Corte advierte, que en la entrevista forense practicada a la menor por el psicólogo Germán Cárdenas, la niña reconoce la existencia de un baño dentro del establecimiento[51], e indica que fue en dicho lugar en donde el procesado le realizó los tocamientos ilícitos, lo cual concuerda con la evidencia fotográfica y topográfica.
Sumado a ello, al describir el contexto en el que se desarrollaron los actos abusivos, la niña expresamente sostiene en la audiencia de juicio oral, que en el lapso en que ayudaba a atender el supermercado, cuando ella ingresaba al baño de dicho establecimiento, MICÁN POVEDA se iba detrás ella, y allí comenzaba a abrazarla y a tocarla, a lo que ella se negaba, mientras el procesado le decía «venga que usted es mi novia»[52].
Igualmente, la menor ratifica la existencia y reconocimiento del lugar donde sucedieron los hechos al relatar que el baño mencionado «estaba ubicado en la parte de atrás»[53] del supermercado, y reitera, ante una pregunta aclaratoria del juez de conocimiento, que la conducta ilícita se desarrollaba allí, al manifestar cómo, en algunas ocasiones cuando entraban clientes al establecimiento y JOSÉ RODOLFO la estaba tocando en el baño, él salía apresurado y sobresaltado, mientras ella esperaba un tiempo en el baño para salir, momento en el que las personas que entraban al establecimiento se daban cuenta de lo sucedido[54]. Por tanto, el dicho de la menor respecto del tema se revela absolutamente diáfano y congruente, caracterizado por tener un engranaje coherente y concordante.
No yerra entonces el juez de segundo grado al otorgarle credibilidad al testimonio de la víctima, pues las dudas expuestas por el inconforme basadas en las supuestas contradicciones respecto del lugar exacto de ocurrencia de los hechos, no tienen cabida alguna luego de estudiar el material probatorio allegado al proceso.
El censor también aduce que dadas las dimensiones del baño ubicado en el supermercado, y su falta de pleno acceso, es imposible que allí hubiesen ocurrido los actos sexuales abusivos, para lo cual destaca las afirmaciones del testigo de la defensa Aristodemo Pulido Pardo, quien aseguró en la audiencia del juicio, al describir el sitio, que «es un solo salón y tiene un baño que queda debajo de la escalera, y hay una reja donde las personas no tienen acceso al interior»[55] (Negrillas agregadas por la Sala).
Sin embargo, al analizar la fotografía del baño allegada a través del fotógrafo Enrico Aimola Vargas, algunos datos contenidos en las estipulaciones probatorias, y el registro audiovisual de la entrevista forense realizada a la menor, la Sala concluye, al igual que lo hizo el Tribunal en su oportunidad, que contrario a lo aseverado por el libelista, es absolutamente posible que el procesado y la niña pudieran ingresar y permanecer conjuntamente en el baño[56], pues las dimensiones de dicho lugar, las del acusado y la agraviada así lo permiten.
En efecto, por medio del testimonio del perito fotógrafo de la defensa Enrico Aimola Vargas se incorporaron varias tomas fotográficas[57] del establecimiento de comercio de MICÁN POVEDA, de las cuales esta Corporación destaca las visibles a folios 161 a 164, que permiten observar la ubicación del servicio, y que a su interior se encuentran instalados cómodamente un inodoro con su tanque superior, a los lados de este, holgadamente, se halla una papelera y un balde, frente al inodoro, a su costado izquierdo se observa ubicado un lavamanos, y que la puerta de acceso al lugar abre libremente sin tropezar contra alguno de los enseres.
Igualmente, si se analizan los documentos que describen las características físicas del procesado y el material audiovisual de la entrevista forense realizada a la menor agraviada, se tiene que se trata de un hombre de 1.73 cm[58] de altura, sin contextura corpulenta, y de una niña de no más de 11 años[59], con lo cual, se podían ubicar perfectamente y al tiempo en el baño en cuestión.
De la misma manera, el plano topográfico del supermercado[60] allegado por Julio Buriticá Muñoz como prueba de descargo, aunque carece de las dimensiones del baño, revela que se encuentra ubicado en la parte opuesta a la entrada del establecimiento comercial, al fondo del mismo, y que la puerta de aquél da contra la pared lateral izquierda, reafirmando la premisa según la cual las personas que se hallaban fuera del establecimiento no podían acceder con facilidad a dicho lugar y que no estaba a su entera disposición, lo cual le brindaba al procesado la oportunidad de entrar y permanecer allí con la menor sin ser sorprendido por los visitantes. No se trataba entonces de un lugar pequeño, ni se hallaba «a la vista de todos» como lo afirma el censor.
La Sala reitera que no evidencia el desconocimiento de una máxima de la experiencia, sino que el Tribunal, en su libre valoración de las pruebas allegadas al juicio, arriba a la conclusión motivada de que efectivamente los tocamientos en contra de la menor sí se ejecutaron en el baño tantas veces mencionado, porque además de que su ubicación y dimensiones así lo permiten, la niña agraviada fue conteste en afirmarlo.
En cuanto al ataque según el cual, las estimaciones probatorias del a quo deben prevalecer por ser él quien presenció la prueba testimonial, la Sala evoca que nuestro sistema jurídico procesal prevé un sistema penal de tendencia acusatoria, permeado por el principio de doble instancia, y que tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han decantado que el principio de inmediación no reviste un carácter absoluto, lo cual conduce a habilitar las valoraciones probatorias realizadas por el juez de segundo grado, con base en los registros del juicio. Así se ha señalado[61]:
« … para posibilitar el conocimiento de otro funcionario, ora de la misma categoría o como superior funcional, se ha insistido en que se debe acudir a los recursos tecnológicos, visuales y sonoros, para preservar el desarrollo del juicio, como medios inherentes a la oralidad, que si bien no reemplazan la percepción directa que de las pruebas tiene el juez, sí permiten revisar la actuación con miras a estudiar los puntos abordados por las partes.
El mismo artículo 146 del estatuto procesal al prever la oralidad de los procedimientos señala que se deben emplear medios técnicos idóneos para registrar y reproducir de forma fidedigna lo actuado, sea en audio-video o en su defecto solo en audio, desechando así las reproducciones escritas.
Bajo esa arista, en fallo CC C-059/10 se hizo un llamado a las autoridades competentes para que se asegurara la disponibilidad de equipos de audio y video en todos los despachos judiciales encargados de manejar el sistema penal acusatorio, especialmente en regiones apartadas del país, ya que “la garantía procesal de contar con un juicio oral precisa que el mismo sea técnicamente filmado, con el propósito de que los jueces superiores, si bien no lo presencian directamente, se puedan hacer una idea lo más fidedigna posible de lo sucedido”.
También la citada Corporación en sentencias CC C-046/07, C-250/11 y C-317/11 destacó la relatividad de la inmediación en la segunda instancia, ya que el recurso de apelación no es un proceso autónomo o un nuevo juicio en el cual se deban debatir o controvertir todos los temas, ni requiere la práctica probatoria y la presencia del Ad quem en la misma, ya que “Es la oportunidad en la cual el juez controla una decisión adoptada en la primera instancia, sin tener que reconstruirse íntegramente la acusación y defensa, siendo la continuación del proceso en una instancia de control que se ha previsto como garantía interna orientada a obtener una decisión justa. Es evidente que al no haber una repetición del juicio, por tratarse no de un análisis general y abstracto tendiente a revisar la totalidad de lo actuado, es suficiente que cuente con los registros que sobre el mismo y la interposición y sustentación del recurso se hayan realizado en audio y/o video, y que hayan sido allegados al juez de la segunda instancia, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 146 del C.P.P. Con base en ellos, podrá adquirir elementos de juicio para la decisión que corresponda».
Por su parte, la CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131, recalcó que la inmediación no excluye la posibilidad de que el Tribunal en apelación o la Corte en casación tengan divergencias y por ende otra percepción probatoria de la expuesta por el a quo, porque si en uno y otro caso la parte hace cuestionamientos a la validez o al mérito judicial otorgado a una prueba, ambos órganos de la administración de justicia dentro de los ámbitos de sus competencias «se encuentran facultados para revisar los registros, y por este medio, de primera mano la prueba, tal y como fue practicada, exhibida o aducida en el juicio oral, a efectos de confrontarla con las declaraciones fácticas que a partir de ella hicieron los juzgadores, y establecer de este modo si le asiste o no razón al recurrente en la formulación del reparo».
Lo expuesto permite entender la inmediación como una forma procedimental que se debe observar bajo los lineamientos del sistema acusatorio relacionada con la práctica probatoria en el juicio, facilitadora del análisis del juzgador pero que no impide al superior hacer lo propio.». (Negritas adicionadas por la Sala).
En todo caso, es preciso indicar que en el testimonio vertido en la audiencia del juicio por el perito topógrafo e investigador de la defensa Julio Buriticá, no se indica el tamaño del baño, pues tan solo hace referencia a sus medidas del «el largo y ancho del local donde se encontraban las vitrinas» lo cual deja sin fundamento la afirmación del demandante según la cual a partir de esta prueba el a quo concluyó la imposibilidad de que en dicho sitio sucedieran los actos ilícitos sub examine[62]. Así lo registró el Tribunal en su decisión[63]:
«… surge evidente que el a quo no desarrolló su afirmación, pues nunca dijo por qué resultaba imposible que los hechos ocurrieran al interior del baño. Por lo tanto, les asiste toda la razón a los apelantes cuando denuncian la sentencia por incurrir en falta de técnica argumentativa.
Por supuesto, no se desconoce que Julio Buriticá, investigador de la Defensoría realizó un “plano topográfico” del supermercado. Empero, al consultar ese documento no se encuentran las medidas del baño, pues simplemente se dejaron consignadas las del establecimiento comercial.».
Con lo anterior resulta claro que el juez de primera instancia se abstuvo de su deber de motivar por qué razón, con fundamento en la prueba mencionada, consideraba que en el baño en cuestión no pudieron suceder los actos punibles investigados, elemento de juicio que al ser analizado por el juez de segundo grado lo condujo a la conclusión contraria.
(ii). La falta de corroboración del testimonio de la menor victima con otras pruebas
Esta Sala ha decantado un criterio probatorio derivado de la legislación, según el cual, en nuestro sistema procesal penal impera el principio de libertad probatoria, desligándose de la figura de la tarifa legal de prueba que la normatividad vigente no incorpora –excepción hecha de la tarifa legal negativa aplicable a la prueba de referencia-, viabilizando que los elementos constitutivos del debate jurídico dentro del proceso penal puedan probarse por medio de cualquier medio de convicción revestido de legalidad, aun cuando sea uno solo el que edifique la decisión a la que haya lugar. Así lo ha explicado la Corte repetidamente[64]:
«… nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se hallaconsagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”.
En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso. En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que[65]:
“Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.”. (Destacado de la Corte)».
La Colegiatura también ha desarrollado una doctrina jurisprudencial aplicable a la valoración del testimonio rendido por menores de edad, reiterando en múltiples ocasiones[66] que tal circunstancia no implica que se le otorgue credibilidad irrestricta a sus afirmaciones, sino que sus aserciones deben ser sometidas a ponderación junto con los demás elementos de juicio.
Lo anterior debido al reconocimiento[67] de su capacidad de faltar a la verdad, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien[68], sumado a las dificultades de naturaleza cognitiva que puedan presentarse, tales como su susceptibilidad a la sugestión y la implantación de recuerdos falsos que afectarían virtualmente su credibilidad.
Debido a ello, la Corte[69]
ha insistido en que el juez debe valorar las declaraciones de los menores de
edad bajo el tamiz de la sana crítica, justipreciándolas con los demás medios
de suasorios y examinándolas imparcialmente, analizando la naturaleza del
objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos a través de los cuales
se percibió, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello se produjo,
los procesos de rememoración, su comportamiento durante el interrogatorio, la
forma de sus respuestas y su personalidad.
Igualmente, esta Sala[70] rememora que ha proporcionado parámetros a tener en consideración para valorar la fiabilidad del testigo, tales como[71]:
«la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con otros elementos de prueba, entre otros, y ha descartado la condición moral del atestante como parámetro suficiente para restarle poder de convicción[72]».
Pues bien, acotado lo anterior, la Colegiatura analizará las presuntas contradicciones o vaguedades en aspectos sustanciales del testimonio de la menor ofendida, y su supuesta motivación para favorecer a su padre detenido, que desde la perspectiva del demandante, al no ser valoradas por el ad quem, configura la transgresión a la máxima de la experiencia según la cual «siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad»[73].
Al respecto, se reitera que el operador lógico[74] que refleja el axioma de la experiencia alegado, es el que permite verificar, en el marco del análisis desarrollado sobre el mérito de las pruebas, si el razonamiento del juzgador deviene falso por oponerse al ordinario acontecer de la vida en sociedad, en el entendido que aquellas expresan un determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
Así las cosas, la premisa esgrimida por el demandante, incumple con estas reglas, pues además de no ser desarrollada de manera suficiente según los criterios expuestos en el primer acápite de esta decisión, el testimonio de la menor víctima se aprecia diáfano y congruente, tornando inválida la premisa de la que parte el inconforme al construir lo que para él constituye una máxima de la experiencia, impidiendo dar aplicación a dicha propuesta por no corresponder con la realidad del testimonio al que se dirige el ataque.
Aunado a lo anterior, el supuesto axioma de la experiencia al que faltó el juzgador de segunda instancia no corresponde como tal a la figura que ha conceptualizado la Sala, pues no refleja el ordinario acontecer de la vida en comunidad, enmarcada en un contexto socio histórico específico, dado que aun en el ámbito judicial no siempre que un testimonio presente contradicciones en sus aspectos principales se afecta su veracidad, puesto que será en el análisis de los medios probatorios en conjunto que el fallador le atribuirá credibilidad o no, y sobre qué aspectos específicos de la prueba.
Retomando las directrices jurisprudenciales expuestas en párrafos precedentes sobre la valoración de los testimonios en el caso de los menores de edad y la inexistencia de una tarifa legal probatoria en nuestro sistema normativo, la Corte insiste en que el dicho de la menor se aprecia absolutamente creíble, tanto desde su análisis interno, como en su valoración conjunta con otros elementos suasorios del caso.
En este orden, al realizar la valoración de las afirmaciones de la niña, no se advierte alguna contradicción que genere dudas sobre los hechos delictivos objeto de juzgamiento, así como tampoco existe un cambio sustancial o aditamento en su relato que impidan darle merito a la atestación.
En realidad, el Tribunal no le confirió una credibilidad acrítica al testimonio de Y.A.L.Q. como lo insinúa el estrado defensivo, sino que verificado el contexto en el que se realizaban los abusos -en el supermercado del procesado cuando estaba a solas con la niña, dentro de un baño ubicado en la parte trasera del establecimiento al que ingresaba el acusado junto con la misma para realizarle tocamientos de carácter libidinoso que eran acompañados de regalos que le daba cuando permanecía en el establecimiento por tiempos prolongados-, y considerando la homogeneidad en la narración de detalles respecto de tales circunstancias, la valoración conjunta con los demás elementos probatorios y su sometimiento al tamiz de la sana critica, el Tribunal, con un razonamiento avalado por la Sala, le otorgó la credibilidad suficiente para sostener la sentencia condenatoria.
De manera, que la predicada duda del impugnante en realidad no se configura, y el censor tampoco emprendió un esfuerzo argumentativo para demostrarla, pues se sustrajo a mencionar postulados de carácter especulativo -que debido a la edad de la niña era fácil repetir su testimonio sobre los abusos de forma general; que la audiencia de juicio oral se aplazó en reiteradas oportunidades por la negativa de Y.A.L.Q. a declarar[75]; que la menor y su familia inventaron una historia simple de abuso en la que involucran a MICÁN POVEDA pues conocían cómo se tramita este tipo de casos[76]; que los demás declarantes basan su dicho o peritación en el de la menor[77]; y que la agredida pudo ser manipulada para generar una compensación al procesado por los daños causados en el altercado que su padre tuvo con este-[78], los cuales no cuentan con la fuerza probatoria necesaria para enervar el fallo de condena.
Ninguno de los anteriores aspectos le restan credibilidad a la contundencia con la que la menor señala a JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA como la persona que de manera reiterada abusaba sexualmente de ella en el baño del supermercado de su propiedad.
La firmeza de los señalamientos ofrecidos por la menor atacada no logra ser derruida con la prueba de descargo, pues además de que ninguno de los testigos de la defensa presenció los tocamientos, se refieren a factores que no impiden la realización del punible.
Así, Aristodemo Pulido, afirmó que los padres de la menor no ejercían vigilancia sobre ella y que en tales circunstancias cualquiera de los vecinos pudo ser involucrado en el ataque sexual. Considérese al respecto, que la menor no señaló a ningún otro vecino como su ofensor, pues manifestó que la conducta delictual era desplegada por el procesado.
Raúl Hernando Peña Pinzón sostuvo que vio a la menor en el local del procesado porque este le daba almuerzo tanto a ella como a sus hermanos, y que no percibió que Y.A.L.Q. fuera objeto de los actos sexuales ilícitos atribuidos a MICÁN POVEDA, lo cual, se repite, no implica que estos no hayan sucedido, pues contrario a su versión la menor agraviada informa que sí ocurrieron y que su autor es el enjuiciado.
Miryam Claver Micán Romero, sobrina del procesado, adujo que cuando convivía con sus abuelos, MICÁN POVEDA tuvo un comportamiento respetuoso, cariñoso y de confianza, su falta de conocimiento de la menor agredida y de sus hermanitos, la dificultad para entrar al local pues debe correrse una vitrina y que no se podía ver a persona alguna desde afuera pues las vitrinas lo impedían. Con relación a ello la Corte destaca, que los tocamientos punibles fueron informados por su víctima, quien además su ocurrencia en el baño del establecimiento comercial ubicado en su parte trasera, sin fácil acceso y cuando no había nadie en la tienda[79].
Y, en cuanto a los testigos Enrico Aimola –fotógrafo-, y Julio Buriticá –topógrafo-, además de que su presencia en el lugar de los acontecimientos se produce con posterioridad a los hechos y con ocasión de esta investigación, sus afirmaciones respecto a la poca o inexistente visibilidad desde el exterior hacia el interior del supermercado, a lo sumo y en gracia de discusión[80], tan solo podría establecer que no había visibilidad desde la parte externa del local comercial hacia el baño, mas no que los actos sexuales abusivos no se hubieran producido en su interior, tal y como lo afirma la menor agraviada.
(iii) La supuesta predeterminación del testimonio de la menor
En esta proposición el casacionista postula dos líneas argumentativas: en la primera de ellas, asegura que es posible que los padres de la agraviada tengan un ánimo vindicativo contra el procesado, ya que este supuestamente los denunció por los daños que le causó Sixto Legizamón, progenitor de la ofendida, en el altercado que sostuvieron el día que se enteró de lo ocurrido con su hija y el enjuiciado.
En su segunda línea argumentativa, el recurrente asevera que una vez trasladados a la estación de policía por la mencionada riña, Y.A.L.Q. acudió a dicho lugar y allí, motivada por la detención de su papá, frente a uno de los gendarmes de la estación inventó una historia para justificar el actuar de su ascendiente, trámite que conocía teniendo en cuenta que había sido víctima de una agresión sexual anterior, a lo que se sumaría que el policial supuestamente la presionó para «decir toda la verdad».
El juzgador de segunda instancia atina al afirmar que no se demostró en el juicio que el uniformado de la Policía Nacional presionara a la niña para que expusiera una historia quimérica de abuso sexual, pues la prueba acopiada no permite arribar a tal conclusión. Lo demostrado es que el agente del orden la invitó a decir toda la verdad, y no más allá de ello, razón por la cual, mal podría asegurarse que dicho funcionario haya predeterminado el testimonio de la menor. Así las cosas, el argumento se revela especulativo.
Cabe anotar, que parece improbable que la víctima inventara una historia de tal envergadura de forma inmediata y con elementos tan detallados y lógicos como los que caracterizan el testimonio en cuestión, o que sus padres tuvieran la oportunidad de predeterminar los señalamientos de la niña en medio de estos hechos, más aún cuando en el momento en que se produjo el diálogo entre el agente y la menor no se hallaban presentes sus progenitores[81], y sin que el demandante clarificara en qué forma el supuesto dicho de la menor determinó la salida de su padre de la estación de policía.
Adicionalmente, si para la defensa era de tal relevancia el testimonio del gendarme ya mencionado, nada le impedía allegarlo al juicio por medio del trámite correspondiente haciendo uso de sus facultades defensivas, toda vez que en nuestro sistema procesal de carácter adversarial las partes no pueden trasladar a la judicatura su inactividad o sus falencias en el desarrollo de su estrategia, máxime cuando en este caso se garantizaron todas las etapas, oportunidades y derechos del procesado para que hiciera valer las pruebas que considerara apropiadas a su teoría del caso. Por lo tanto, tampoco le asiste razón al libelista sobre esta cuestión.
(iii) La configuración del agravante punitivo imputado por la Fiscalía
La Sala reitera las consideraciones realizadas respecto de la presunta violación, por parte del ad quem, de los principios de la sana crítica y, en especial, de las máximas de la experiencia, pues al postular su inconformidad con relación a la configuración del agravante punitivo, el libelista cae en el mismo equívoco, al afirmar que el análisis realizado por el Tribunalsobre la circunstancia de agravación punitiva es «la más flagrante violación de las reglas de la sana crítica, de experiencia o de valoración probatoria»[82], limitándose a reprochar que las consideraciones del juez colegiado se alejan de la realidad cotidiana, pues nadie podría «ayudar a un niño que cae por cuanto resultará (…) responsable garante del menor»[83].
Olvida el censor que testigos de la defensa como Aristodemo Pulido[84] y Raúl Peña[85], asegura el ofrecimiento de alimentos a la niña por parte de MICÁN POVEDA, que ella permanecía constantemente en el local del procesado, y también manifestaba que él le regalaba dinero, dulces y en una ocasión un reloj[86]; por tanto, la deducción del Tribunal según la cual el procesado condujo a la menor a depositar su confianza en él se halla válidamente fundamentada en el contexto de realización de los actos sexuales y en las conductas ejercidas por el acusado sobre la menor, sin expresar razones en su libelo tendientes a desvirtuar la configuración de la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211.2 del Código Penal.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, el cargo único formulado por el demandante no prospera.
Finalmente, la Sala advierte que con esta decisión cumple con la garantía de la doble conformidad en el marco
del recurso extraordinario de casación, al estudiar los temas definidos por el recurrente en la postulación de sus reparos, pues en virtud del principio de limitación aquellos aspectos no discutidos se entienden consentidos por el inconforme y, por lo tanto, jurídicamente consolidados.
En mérito de lo expuesto, y una vez oído el criterio de los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: NO CASAR la sentencia condenatoria impugnada por el defensor de JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA.
Segundo: Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
[1] Cfr. Folio 18 del cuaderno original 2.
[2] Cfr. Folios 18 y 19 del cuaderno original 1.
[3] Cfr. Folio 42 ibídem.
[4] Cfr. Folios 74 a 79 ibídem.
[5] Cfr. Folios 88 y 89 ibídem
[6] Cfr. Folio 111 ibídem.
[7] Cfr. Folio 145 ibídem.
[8] Cfr. Folio 126 ibídem
[9] Cfr. Folio 151 ibídem.
[10] Cfr. Folio 176 ibídem.
[11] Cfr. Folios 180 y 181 ibídem
[12] Cfr. Folios 186 a 197 ibídem.
[13] Cfr. Folios 18 a 28 del cuaderno original 2.
[14] Cfr. Folios 37 a 61 ibídem.
[15] Cfr. Folios 6 y 7 del cuaderno de la Corte.
[16] Cfr. Folio 48 del cuaderno original 2.
[17] Cfr. Folio 49 ibídem.
[18] Cfr. Folio 51 ibídem.
[19] Cfr. Folio 188 del cuaderno original 1.
[20] Cfr. Folio 52 del cuaderno original 2.
[21] Ídem.
[22] Ídem.
[23] Cfr. Folio 55 ibídem.
[24] Ídem.
[25] Cfr. Folio 52 ibídem.
[26] Cfr. Folio 54 ibídem.
[27] Cfr. Folio 55 ibídem.
[28] Cfr. Ídem.
[29] Cfr. Folio 56 ibídem.
[30] Cfr. Folio 57 ibídem.
[31] Cfr. Folio 58 ibídem.
[32] Cfr. Folio 50 y 60 ibídem.
[33] Cfr. Folio 57 ibídem.
[34] Cfr. Folio 57 del cuaderno original 2.
[35] Cfr. Folio 60 ibídem.
[36] Ídem.
[37] Cfr. Folio 53 ibídem.
[38] Cfr. Folio 59 ibídem.
[39] Ídem.
[40] Ídem.
[41] Cfr. Folio 58 ibídem.
[42] Cfr. Folio 60 ibídem.
[43] Ídem.
[44] Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3º del art. 184.
[45] Cfr. CSJ. AP. de 25 de julio de 2018, Rad. 52146.
[46] Cfr. CSJ. SP., de 7 de diciembre de 2011, Rad. 37667.
[47] Cfr. Folio 57 ibídem.
[48] Cfr. CSJ. SP., de 5 de octubre de 2016, Rad. 45647; SP., de 8 de julio de 2009, Rad. 31280; SP. de 1 de febrero de 2012, Rad. 36907; entre otras.
[49] Cfr. Folio 196 del cuaderno original 1.
[50] Cfr. Folio 22 del cuaderno original 2.
[51] Cfr. Record 22:47 CD. entrevista cámara de Gesell.
[52] Cfr. Record 24:27 CD. de la audiencia del juicio oral del 20/04/16.
[53] Cfr. Record 29:50 CD. de la audiencia del juicio oral del 20/04/16.
[54] Cfr. Record 1:01:16 CD. de la audiencia del juicio oral del 20/04/16.
[55] Cfr. Record 20:00 CD. de la audiencia del juicio oral del 20/06/16.
[56] Cfr. Folio 23 ibídem.
[57] Cfr. Folio 155 a 171 del cuaderno original 1
[58] Cfr. Folio 84 y 85 del cuaderno original 1.
[59] Cfr. CD. entrevista cámara de Gesell.
[60] Cfr. Folio 172 del cuaderno original 1.
[61] Cfr. CSJ. SP. de 30 de enero de 2017, Rad. 42656.
[62]Cfr. Folio 188 del cuaderno original 1.
[63] Cfr. Folio 23 del cuaderno del Tribunal.
[64]Cfr. CSJ. AP. de 4 de abril de 2018, Rad. 51350.
[65] Cfr. CSJ. AP. de 18 de julio del 2017, Rad. 49140.
[66] Cfr. CSJ. SP. de 26 de enero de 2006, Rad. 23706, retomada en SP. de 6 de mayo de 2015, Rad. 43880.
[67] Cfr. CSJ. SP. de 2 de julio de 2014, Rad. 34131.
[68] Cfr. CSJ. SP. de 11 de mayo de 2011, Rad. 35080.
[69] Cfr. CSJ. SP. de 23 de febrero de 2011, Rad. 34568.
[70] Cfr. CSJ. SP. de 4 de marzo de 2015, Rad. 38635.
[71] Cfr. CSJ. SP. de 10 de octubre de 2018, Rad. 50836.
[72] Cfr. SUI. de 23 noviembre de 2016, Rad. 44312.
[73] Cfr. Folio 57 del cuaderno original 2.
[74]El cual proporciona un resultado a partir de que se cumpla o no una cierta condición.
[75] Cfr. Folio 55 del cuaderno original 2.
[76] Cfr. Folio 53 ibídem.
[77] Cfr. Folio 57 ibídem.
[78] Cfr. Folio 61 ibídem.
[79] Cfr. Record 00:45:28 CD. Cámara de Gesell.
[80] Considérese al respecto que la menor ofendida adujo en su testimonio que la distribución del local comercial había variado desde el día de los acontecimientos.
[81] Record 00:35:54 CD. Cámara de Gesell.
[82] Cfr. Folio 59 del cuaderno original 2.
[83] Cfr. Folio 58 del ibídem.
[84] Cfr. Record 11:56 CD. de la audiencia del juicio oral del 20/06/16.
[85] Cfr. Record 01:09:00 CD. ibídem.
[86] Cfr. Record 18:42 CD. cámara de Gesell.
Publicado Por: marzo 30, 2020