SP-5395 Sala Penal 2019

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

SP5295-2019

Radicación n° 55651

(Aprobado Acta n° 322)

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

1. VISTOS

        Se resuelve sobre la impugnación especial presentada por el defensor de WILLIAM ROBINSON RUÍZ CASTELLANOS en contra del fallo emitido el 20 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior de Manizales, que revocó la sentencia absolutoria proferida el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad y, en consecuencia, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

• HECHOS

El Tribunal declaró probado que el procesado, en una oportunidad, realizó actos sexuales con L.F.B.N., de 12 años de edad, consistentes en besos y tocamientos de los senos y la vagina por encima de la ropa. Los hechos, según el fallador de segundo grado, ocurrieron en el año 2012, en un lote donde estaba ubicada la residencia de la menor y donde también funcionaban talleres de mecánica y el parqueadero donde el procesado guardaba su volqueta.

• ACTUACIÓN RELEVANTE

Por estos hechos, el 10 de febrero de 2017 la Fiscalía le imputó a RÚIZ CASTELLANOS el delito de actos sexuales con menor 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal. Lo acusó bajo las mismas premisas fáctica y jurídica.

El 20 de noviembre de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales lo absolvió por considerar insuficientes las pruebas aportadas por la Fiscalía para soportar su teoría del caso.

Esta decisión fue apelada por la Fiscalía y el Ministerio Público, lo que activó la competencia del Tribunal Superior de dicha ciudad.

• EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal concluyó que el testimonio de la menor L.F.B.N. brinda elementos de juicio suficientes para derruir la presunción de inocencia que ampara al procesado, más allá de duda razonable. En buena medida, su disertación se orientó a desvirtuar los argumentos expuestos por el Juzgado para emitir la sentencia absolutoria. Dijo:

Son entendibles los mutismos experimentados por la testigo de cargo durante el juicio oral, pues se trata de adolescente de 12 años, que se vio expuesta a un evento traumático y, además, tuvo que referirse a su vida sexual en una audiencia pública.

No puede perderse de vista que la menor se refirió a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los besos y los tocamientos atribuidos al procesado.

La víctima entregó varias versiones durante la fase de investigación, que se avienen, en lo esencial, a lo expuesto en el juicio.

Las características del lote donde está ubicada la casa de L.F.B.N., así como el parqueadero utilizado por el procesado, lo hacían propicio para que el fugaz encuentro hubiera ocurrido sin ser presenciado por los trabajadores y demás personas que frecuentaban el lugar. Esa clandestinidad pudo verse favorecida, además, por el tamaño de la volqueta del procesado, pues la adolescente asegura que los hechos ocurrieron cerca del rodante.

Los conceptos emitidos por las psicólogas que tuvieron contacto con la adolescente no desvirtúan la capacidad que esta tenía para percibir y narrar los hechos. Igualmente, no dan cuenta de que la testigo fuera proclive a mentir.

Finalmente, se tiene que la madre de L.F.B.N. dijo que esta se afectó emocionalmente cuando le narró lo sucedido y que en principio la historia le pareció creíble porque “ella de dónde iba a sacar esas cosas, esas mentiras”. Bajo estos presupuestos, le restó importancia a lo expuesto por la progenitora en el sentido de que su hija en ocasiones decía mentiras y que “también a veces dudaba que (sic) el señalamiento fuera verdad”, máxime si se tiene en cuenta que no expuso los fundamentos de este último aserto.

• LA IMPUGNACIÓN

El defensor del procesado sostiene lo siguiente:

El Tribunal hizo una “justificación superflua” del comportamiento de la testigo durante el juicio oral, toda vez que: (i) para ese momento, L.F.B.N. tenía 17 años de edad, y no 12, como se concluyó en la sentencia condenatoria; (ii) al proceso no se aportó un dictamen que diera cuenta de la afectación psicológica de la adolescente a raíz de estos hechos; (iii) el juez colegiado no explicó la existencia de una máxima de la experiencia o de una regla de la lógica que permita concluir que los mutismos y dubitaciones de la testigo durante el juicio oral tengan como explicación el impacto del abuso sexual; y (iv) realizó un estudio fragmentario de los conceptos emitidos por las psicólogas que tuvieron contacto con la menor, para resaltar que esta tenía capacidad para “aprehender y describir los hechos”, lo que condujo a que dicho testimonio no se sometiera “al tamiz de la sana crítica”.

En el fallo condenatorio no se tuvo en cuenta que los hechos supuestamente ocurrieron en un parqueadero público, “que a la vez sirve de asiento a talleres de mecánica y a un conjunto habitacional”, lo que permite descartar que se trate “del garaje privado de una casa de habitación”. Según la experiencia –agrega-, esos lugares son concurridos.

Además, se demostró que el procesado salía en su volqueta alrededor de las 5 de la mañana y generalmente regresaba entre las 4 y 6:30 de la tarde. De ello, según las “reglas de la lógica y la experiencia”, se puede concluir que difícilmente la niña podría estar en el parqueadero en horas de la madrugada, pues en las primeras horas del día debía estar dedicada a prepararse para ir a estudiar.

Aunado a lo anterior, por la deficitaria investigación no se conoció el horario escolar y las rutinas de L.F.B.N. para el año 2012, lo que impidió establecer la posibilidad del encuentro entre esta y el procesado en el lapso comprendido entre las 4 y 6:30 de la tarde.

El Tribunal dio por ciertas sus propias impresiones sobre las características del lote donde supuestamente ocurrieron de los hechos, y, por ello, concluyó sin fundamento que se trata de “un espacio amplio en el que pueden darse interacciones personales sin la observancia de terceros”. Ello fue abordado de forma diferente en la sentencia de primera instancia, donde se echó de menos una fotografía o cualquier otra “evidencia demostrativa” de las características de ese lugar.

Para justificar sus conclusiones el Tribunal señaló que los hechos pudieron ocurrir detrás de una volqueta, lo que riñe con la clandestinidad que suelen rodear este tipo de abusos, precisamente para evitar que el perpetrador sea observado. En todo caso, no se demostró que el sitio señalado por el juzgador de segundo grado fuera idóneo para realizar un abuso sexual sin que el mismo fuera percibido por los trabajadores o habitantes del predio.

Por tanto, la sentencia se fundamenta en una falsa máxima de la experiencia, según la cual “todo local donde se parquean volquetas es un espacio amplio en el que pueden darse interacciones personales sin la observancia de terceros”.

En este contexto, el Tribunal “cercenó las declaraciones de los testigos de descargo”, que dan cuenta de que el procesado generalmente iba al parqueadero en compañía de su esposa y de su hijo, lo que “incrementa la situación de incertidumbre acerca de la ocurrencia de los hechos”.

En este caso no se tuvo en cuenta que la madre de L.F.B.N. señaló que esta es “proclive a mentir”, como tampoco se consideró lo expuesto por la psicóloga Gloria Patricia Castillo, quien resaltó que “la niña no tenía mucha consciencia de lo malo de ciertas circunstancias personales”, lo que “quiere decir que no tenía conciencia de los resultados nocivos de informar situaciones mentirosas en cualquier escenario, dando lugar a la posibilidad de que la menor mintiera…”.

En cuanto a la persistencia del relato, no puede perderse de vista que L.F.B.N. no quiso referirse a los hechos cuando fue abordada por la psicóloga Luz Stella Paipilla, por lo que esta “no pudo establecer la veracidad del mismo”.

Ante la incertidumbre que existe en torno a la ocurrencia de los hechos, la Corte debe revocar la sentencia condenatoria y mantener la absolución emitida por el Juzgado.

• LOS NO RECURRENTES

No se pronunciaron.

• CONSIDERACIONES

• La delimitación del debate

La Fiscalía, además del testimonio rendido por la adolescente durante el juicio oral, fundamentó su teoría del caso en los siguientes testimonios: (i) la médica legista que practicó el examen sexológico, quien, como era de esperarse habida cuenta de las características del supuesto abuso sexual –besos y tocamientos por encima de la ropa-, dijo que en el cuerpo de la adolescente no existían huellas de dicho delito; (ii) la madre de L.F.B.N., quien negó que entre esta y el procesado hubiera existido alguna relación, señaló que la niña en ocasiones decía mentiras y se mostró dubitativa sobre la real ocurrencia de los hechos, pues en principio manifestó que no veía cómo la menor pudo inventar la historia, pero luego expresó su duda sobre la veracidad de la misma; (iii) la declaración de dos psicólogas que tuvieron contacto con L.F.B.N., quienes, sin emitir un dictamen pericial en los términos de los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, se refirieron a algunos rasgos de la personalidad de esta y, principalmente, fueron utilizadas para introducir las declaraciones rendidas por la menor por fuera del juicio oral; y (iv) el dictamen emitido por una profesional de la misma disciplina, que no aportó nada relevante para la solución del caso, según se explicará más adelante.

Por su parte, la defensa presentó las siguientes pruebas en apoyo de la versión del procesado: (i) el testimonio de su esposa, quien confirmó que la menor L.F.B.N. le enviaba cartas de amor, que ella le sugirió que no le prestara atención, y, además, dijo que generalmente ella y su hijo lo acompañaban a parquear la volqueta; (ii) una carta de amor, que corresponde a una de las misivas que la adolescente le envió al procesado; y (iii) la declaración de dos personas que laboraron en el lote donde supuestamente ocurrieron los hechos, quienes se refirieron a las características del lugar, a las actividades que allí se desarrollan y a la rutina de RUÍZ CASTELLANOS en lo que concierne a la salida e ingreso del vehículo de carga.

Sobre esa base, la Fiscalía sostiene que el procesado, en el año 2012, en una sola oportunidad, besó y tocó por encima de la ropa a L.F.B.N. La defensa, por su parte, niega que ello haya ocurrido y sostiene que la menor fue quien se interesó en el procesado, a quien le enviaba cartas románticas, y como no obtuvo respuesta, ello pudo llevarla a inventar la historia que dio lugar al inicio de este proceso.

• Las reglas aplicables al caso

Para solucionar este asunto, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas, que son producto del desarrollo jurisprudencial del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004.

• La obligación de proteger los derechos de los niños y adolescentes no implica la eliminación de los derechos y garantías del procesado

Si bien es cierto el Estado tiene la obligación de brindarles especial protección a los niños y adolescentes, también lo es que ello no puede dar lugar a la eliminación de los derechos del procesado. Bajo esta premisa, es claro que los derechos de quienes comparecen en calidad de víctimas no incluyen la emisión obligatoria de un fallo condenatorio, ya que ello implicaría la negación del proceso como escenario dialéctico para la determinación de la responsabilidad penal. Lo que resulta determinante es que se adelante una investigación minuciosa y se siga el trámite judicial con rigor, para que, así, se establezca si hay lugar a la imposición de la correspondiente sanción (CSJSP, 20 oct. 2015, Rad. 44056; CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras).

• La concurrencia de hipótesis alternativas a la propuesta por el acusador, que puedan catalogarse como verdaderamente plausibles, puede generar duda razonable

        El procesado comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, entre otras).

• Por regla general, las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral no pueden ser valoradas como prueba

        Por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral. Las declaraciones rendidas por fuera de este escenario son inadmisibles como prueba, salvo que se demuestre una causal de admisión excepcional de prueba de referencia o se establezca que el testigo disponible en juicio se retractó o cambio su versión, de tal manera que su versión anterior deba ser incorporada como “testimonio adjunto”.  En ambos eventos, deben agotarse los trámites previstos para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio (CSJAP. 30 sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950, entre otras).

• La incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que comparecen en calidad de víctimas

Esta Corporación ha desarrollado diversos aspectos del tratamiento de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por niños que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales o de otros delitos graves.

En primer término, ha precisado que dichas declaraciones, cuando se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas “entrevistas forenses”. (44056). Sobre el carácter de prueba de referencia, se ha resaltado

En el caso de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante del tema de prueba, no cabe duda que constituyen prueba de referencia, porque (i) encajan en la definición de prueba de referencia consagrada en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según el desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 y los pronunciamientos allí relacionados); (ii) constituyen testigos de cargo, en la medida en que las declaraciones están orientadas a soportar la acusación de la Fiscalía, lo que activa el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes han hecho la declaración, sin perjuicio  de las demás expresiones del derecho a la confrontación, y (iii) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación se ve afectada por la no comparecencia del testigo al juicio oral, principalmente cuando la defensa no tuvo la oportunidad de participar en el interrogatorio rendido por fuera de este escenario, bien controlando la forma de las preguntas, formulando los interrogantes que considere pertinentes, etcétera. (CSJSP, 16 mar 2016, Rad. 43866).

Igualmente, la Sala ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda diferentes opciones a la Fiscalía para el manejo de los testimonios de los menores, y, asimismo, ha hecho hincapié en que el ente acusador tiene la responsabilidad de decidir el manejo que debe darle a este tipo de pruebas, según las particularidades del caso.  A continuación, se resaltan las principales características de esas opciones.

• No presentar al menor en el juicio oral, para evitar su doble victimización, y solicitar la incorporación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia

Este tema fue desarrollado ampliamente en las decisiones 44056 de 2015 y 43866 de 2016. En esta última se concluyó que

[c]on la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral[1]. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.

Tras resaltar que la incorporación de declaraciones a título de prueba referencia activa la restricción prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la Sala hizo énfasis en la importancia de una adecuada investigación y de la relevancia que en estos casos tiene la prueba de corroboración. Se indicó:

Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.

•  Apelar a la figura de la prueba anticipada, como mecanismo para equilibrar la protección de los niños y la materialización de los derechos del procesado

Luego de analizar la regulación de este aspecto en el derecho comparado, la Sala concluyó:

En síntesis, la Sala encuentra que en el plano internacional la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria.

Y sobre la posibilidad de hacer uso de la prueba anticipada, regulada en la Ley 906 de 2004, hizo énfasis en que

Frente a los menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que si  la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, su procedencia en este tipo de casos es evidente, no sólo porque la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la victimización secundaria, sino además porque el medio de conocimiento podría verse afectado en la medida en que el menor “haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones” (CSJ SP,  28 Oct. 2015, Rad. 44056).

La práctica de prueba anticipada no es incompatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños durante los interrogatorios. Es más, resulta razonable pensar que la intervención de un juez es garantía de que el procedimiento se llevará a cabo con pleno respeto de los derechos del menor.

De otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del niño, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii)  la intervención del juez dota de solemnidad el acto y, además, permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor proporción posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP,  respectivamente,  reglamentada en el ordenamiento interno en las normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los artículos que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial.

A lo anterior debe sumarse que la práctica de prueba anticipada no sólo constituye una forma de protección de los derechos del acusado, sino además una forma de obtener medios de conocimiento más útiles para la toma de decisiones en el ámbito penal, lo que también favorece los intereses de las víctimas y el interés de la sociedad en una justicia pronta y eficaz.

• La posibilidad de incorporar declaraciones anteriores al juicio oral cuando el menor es presentado como testigo en el juicio oral

• Como testimonio adjunto, cuando el testigo se retracta o cambia su versión

Según se indicó en precedencia, en la decisión CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950 la Sala desarrolló la jurisprudencia sobre los requisitos para la incorporación de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión. En esencia se dijo que: (i) la principal diferencia de esta figura con la prueba de referencia consiste en que el testigo debe estar disponible en el juicio oral; (ii) la disponibilidad no debe entenderse como la simple presencia física, sino como la posibilidad de que las partes puedan interrogarlo y contrainterrogarlo; (iii) precisamente porque la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación es lo que legitima la incorporación de estas versiones, así como su valoración sin las cortapisas establecidas en el artículo 381; y (iv) deben agotarse los requisitos que permiten materializar los derechos de las partes, que fueron ampliamente explicados en ese proveído.

En la decisión CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, la Sala hizo las siguientes precisiones frente al manejo de esta figura cuando se trata de testigos menores de edad:

Como lo anterior se estableció en un caso donde la declarante era mayor de edad, deben hacerse las siguientes precisiones frente a los casos de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas: (i) según se indicó en precedencia, la Fiscalía cuenta con múltiples opciones para el manejo del testimonio de las víctimas menores de edad; (ii) cada una de esas posibilidades está sometida a los requisitos y limitaciones allí referidos, que deben ser considerados en la planeación del caso; (iii) el ordenamiento jurídico es más laxo cuando se trata de la incorporación de este tipo de declaraciones a título de prueba de referencia; (iv) para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –“testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo; (v) esta oportunidad debe garantizarse, incluso con las limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de menores; y (vi) si esto  último no es posible, por la indisponibilidad del testigo o por cualquier otra razón, la declaración anterior tendrá el carácter de prueba de referencia, porque encaja en la definición del artículo 437 y, además, por la completa imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación.

Así, mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio (“testimonio adjunto”), lo que dependerá, en esencia, de que el menor esté disponible como testigo[2], esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad.

• La incorporación de declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, cuando el niño es presentado como testigo en el juicio oral

Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral.

En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que

Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años  existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual  los niños  sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida[3].

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral,  el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario[4].

Así, a la luz de lo expuesto en las referidas decisiones (44056 de 2015, 44950 de 2017 y 50637 de 2018, entre muchas otras), resulta claro que: (i) la Fiscalía cuenta con diversas opciones para el manejo de las declaraciones de niños víctimas de abuso sexual: la práctica del testimonio como prueba anticipada, la presentación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia y la práctica del testimonio del menor en el juicio oral; (ii) si opta por esta última opción y la disponibilidad del testigo es relativa –por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido, etcétera-, puede solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia; (iii) si el testigo presentado en juicio está disponible, en el sentido atrás indicado –para ser interrogado y contrainterrogado-, puede apelar a la figura del testimonio adjunto en el evento de que el declarante se retracte o cambie su versión; (iv) cuando ello sucede, debe cumplir los requisitos desarrollados en la sentencia 44950 de 2017, sin perjuicio del cuidado que debe observarse para salvaguardar la integridad del menor; y (v) desde el año 2015 a la fecha (véase, entre otras la decisión 50637 de 2018), la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de que la Fiscalía, en cuanto sea posible, hago uso de la prueba anticipada, pues la misma permite un adecuado punto de equilibrio entre la protección de los niños y la materialización de los derechos del procesado, sin perjuicio de que facilita la obtención de una mejor evidencia, bien porque la declaración sea más cercana a los hechos, porque quede mejor documentada y porque las partes puedan formular preguntas a la luz de sus respectivas teorías, lo que, sin duda, favorece la calidad del testimonio.

• Los trámites para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral

 En los numerales anteriores se hizo hincapié en los requisitos para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral, a título de testimonio adjunto, desarrollados en la sentencia 44950 de 2017.

En la sentencia 44056 de 2015 la Sala hizo hincapié en el trámite que debe agotarse para la incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia. Se dijo:

El descubrimiento de la declaración que constituye prueba de referencia.

El descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales establecidas para todos los medios de prueba ((CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SC, 20 Feb. 2007, Rad. 25920, CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177, CSP AP, 03 Sep 2014, Rad. 41908 entre otras).

En materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha declaración.

Este requisito debe ser minuciosamente verificado, habida cuenta de los límites para el ejercicio del derecho a la confrontación asociados a la admisión de prueba de referencia.

Así, por ejemplo, si se trata de la declaración rendida por un testigo antes de fallecer, debe descubrirse dicha declaración, así como los documentos que la contengan y/o los datos de los testigos que la escucharon y que pretenden ser utilizados como prueba de su existencia y contenido.

La explicación de pertinencia como requisito esencial de la solicitud de la prueba

En reiteradas ocasiones la Sala ha resaltado la importancia de la explicación de la pertinencia de la prueba como presupuesto para su decreto, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse en torno a su conducencia, utilidad, etc. (entre otras, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).

Cuando se trata de prueba de referencia, la parte que pretende su aducción debe cumplir dos cargas puntuales en materia de prueba de referencia.

En primer término, tiene la carga de explicar la pertinencia de la declaración anterior al juicio oral, que se pretende aducir como medio de prueba de alguno de los aspectos relevantes del debate. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 441 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la “admisibilidad y apreciación” de la prueba de referencia debe regularse “por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.

Además, debe explicar la pertinencia de los medios de prueba elegidos para acreditar la existencia y el contenido de la declaración anterior al juicio oral.

Así, por ejemplo, si la parte pretende que se decrete como prueba lo expresado por una persona antes de fallecer o de ser víctima de secuestro o desaparición forzada, etcétera (Art. 438 de la Ley 906 de 2004), debe explicar la pertinencia de dicha declaración, y si quiere demostrar la existencia y contenido de la misma a través de un documento, de un testimonio y/o de un dictamen pericial, debe cumplir los requisitos generales y específicos de admisibilidad frente a estos medios de prueba.

La demostración de la causal excepcional de admisión de prueba de referencia

La parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es,  que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera. Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita[5].

Si para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la causal de admisión excepcional de prueba de referencia, debe hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara al juicio (CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras). Cuando se trata de situaciones fácticas que no pueden ser modificadas (la muerte del testigo, por ejemplo), el asunto puede resolverse de manera definitiva en la preparatoria; cuando se trata de situaciones que pueden variar (por ejemplo, que el testigo no ha podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar que la situación anunciada en la audiencia preparatoria no ha variado.

La causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales.

Determinación de los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior.

Cuando se admite una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia, la parte que lo solicita debe demostrar su existencia y contenido. A su vez, la  parte contra la que se aduce la prueba de referencia tiene derecho a ejercer los derechos de contradicción y confrontación frente a estos medios de prueba.  Por ejemplo, puede atacar la autenticidad del documento que contiene el relato o la credibilidad de los testigos que dicen haberlo escuchado, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar la credibilidad del testigo que declaró por fuera del juicio oral (Arts. 440 y 441 Ley 906 de 2004).

En desarrollo del principio de libertad probatoria, la Ley 906 de 2004 no limita a las partes para utilizar cualquier medio de prueba con el fin de demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio. Sin embargo, la parte tiene el deber de procurar la mejor evidencia para realizar dicha demostración.

Tal y como sucede con cualquier otro aspecto incorporado al tema de prueba, si la parte ha elegido varios medios de prueba para demostrar un determinado aspecto del debate (en este caso de la existencia y contenido de la declaración anterior), es libre de utilizar los que considere suficientes para cumplir con la respectiva carga probatoria y, en consecuencia, puede decidir renunciar a uno o varios de los solicitados en la audiencia preparatoria para tales efectos. Una vez admitida la prueba de referencia, la confiabilidad de los medios de prueba utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración debe analizarse durante la valoración de la prueba (CSJ SP, 6 Mar. 2013, Rad. 34509).

La incorporación de la declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia

En el sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de 2004, el descubrimiento de la prueba y la solicitud de decreto que debe hacerse en la audiencia preparatoria son presupuestos necesarios pero no suficientes para la incorporación del medio de prueba, puesto que esto último sólo puede ocurrir en el juicio. Este es un rasgo que diferencia el nuevo esquema procesal de aquellos que le antecedieron, inspirados en el principio de permanencia de la prueba.

El proceso de incorporación de la declaración anterior al juicio oral dependerá del medio de prueba utilizado por la parte para lograr dicho cometido. Así, por ejemplo, si lo dispuesto para dichos efectos es un documento, deberán aplicarse en lo pertinente las reglas de la prueba documental (autenticación, admisión, lectura del documento, etc.), y si se pretende utilizar un testimonio, son aplicables las reglas de la prueba testimonial (el testigo deberá comparecer al juicio para ser sometido a interrogatorio cruzado, sólo podrá declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido, etc.) (CSJ SP, 8 Abr. 2014, Rad. 36784).

• La problemática que se suscita cuando el menor es sometido a múltiples entrevistas antes del juicio oral y se pretende su incorporación como prueba de referencia

A lo largo de este fallo se ha reiterado que la incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral debe ser excepcional y, en todo caso, está sometida a un trámite, orientado a garantizar los derechos de contradicción y confrontación.

Uno de los aspectos más importantes de ese trámite es la delimitación de la declaración que pretende ser incorporada como prueba de referencia, tal y como se precisó en el numeral anterior.

En la decisión CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637 se estudió el caso de una niña que compareció en calidad de víctima de abuso sexual, que fue sometida a múltiples entrevistas en la fase de preparación del juicio, tanto por la Fiscalía como por la defensa. En ese proceso no se hizo claridad sobre cuáles de esas declaraciones serían incorporadas como prueba y, no obstante, las partes se refirieron indistintamente a su contenido, sin que se haya verificado su incorporación a la luz del debido proceso.

En esa oportunidad, la Sala, además de resaltar las consecuencias que de ello pueden derivarse en materia de victimización secundaria, hizo hincapié en que las partes deben especificar qué es exactamente lo que pretenden incorporar a título de prueba de referencia, para garantizar el ejercicio de los derechos en mención.

En esta oportunidad, debe reiterarse lo expuesto en la sentencia 46054 de 2015, entre otras, acerca de la necesidad de que las partes cumplan la obligación referida en los anteriores párrafos, pues de ello dependen las decisiones de los jueces en materia de admisibilidad de esas declaraciones, así como la claridad sobre el contenido de las pruebas que pueden ser valoradas para decidir sobre la responsabilidad penal. Entre más versiones haya entregado el niño por fuera del juicio oral, mayor importancia cobra el cumplimiento de este requisito.

• Los dictámenes rendidos por psicólogos u otros profesionales de la salud

        Finalmente, los psicólogos u otros profesionales de la salud pueden ser llevados al juicio oral con los siguientes propósitos: (i) para demostrar la existencia y el contenido de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que hayan sido admitidas como prueba de referencia; (ii) para declarar sobre lo que hayan percibido directamente sobre cambios comportamentales de las supuestas víctimas, signos o huellas de violencia o algún otro dato relevante para la solución del caso; y (iii) como peritos, para emitir opiniones especializadas en los términos de los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí previstos, entre los que se destacan la demostración de la base fáctica, la delimitación de las reglas técnico científicas aplicables y la explicación suficiente del paso de estos datos a las conclusiones emitidas por el experto. (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, donde se hizo un recuento de la respectiva línea jurisprudencial).

• Lo que se demostró durante el juicio oral

La adolescente L.F.B.N. manifestó que cuando tenía 12 o 13 años de edad el procesado la llamó e inmediatamente procedió a besarla y a tocar sus senos y su vagina por encima de la ropa. Luego del fugaz encuentro, se limitó a decirle que no le contara a nadie.

Esta información debe ser contrastada con otros datos relevantes para la solución del caso, que serán analizados a continuación.

• La relación que existió entre L.F.B.N. y WILLIAM RÓBINSON RUÍZ CASTELLANOS

Aunque este aspecto era determinante para la mejor comprensión de este asunto, fue tratado superficialmente por las partes durante el debate probatorio.

La madre de L.F.B.N. aseguró que esta no tuvo ninguna relación con el procesado.

Por su parte, a la adolescente se le preguntó si tenía una relación de amistad, noviazgo o de cualquier otro orden con RUÍZ CASTELLANOS, y respondió que “solamente éramos amigos” (minuto 11).

A pesar de ello, más adelante (minuto 29:15), cuando se le preguntó si “se mandaban carticas o regalos”, respondió que: (i) únicamente cartas; (ii) ella era quien se las enviaba a él, a través de su hermana; (iii) lo hizo en dos o tres ocasiones; (iv) nunca obtuvo respuesta; y (v) lo hizo porque “lo quería mucho”.

Por su parte, el procesado aseguró que recibió varias cartas de L.F.B.N, las que nunca respondió. Señaló que al enterar a su esposa de dicha situación esta le dijo que no le prestara atención. Negó rotundamente haber sostenido algún tipo de relación con la adolescente y haberla besado o tocado.

La esposa del procesado corroboró lo de la existencia de las cartas y la recomendación que le hizo a su compañero. La defensa incorporó una de esas misivas, elaborada en un papel de formato amplio. La autenticó con RUÍZ CASTELLANOS. En ellas se aprecia un dibujo (elefante) y en torno al mismo varias frases manuscribas, entre ellas:

Mi amor te amo, cada día porque a tu lado es un sueño hecho realidad.

Te amo porque eres la única persona que deseo ver antes de dormir y al despertar.

Y es que eres tu a la única que deseo cuidar y dejaste un pedazo de mi vida.

TE AMO MI AMOR.

(…)

Por que  te quiero y te amo mas cada segundo del día.

Por que desde que estas conmigo le has dado sentido a mi vida.

Por ser como eres, por ser …. Por eso te amo por eso te amaré toda mi vida.

(…)

Si me quieres demuéstralo.

(…)[6].

            Debe advertirse que la Fiscalía no cuestionó la autenticidad de la carta. De hecho, aunque L.F.B.N. declaró en el juicio oral y se refirió a los escritos que le envió al procesado, no se le puso de presente el documento aportado por la defensa, para que reconociera o negara la autoría del mismo.

        La Sala advierte que las pruebas aportadas durante el juicio oral respaldan las hipótesis factuales presentadas por la Fiscalía y la defensa.

        De un lado, la primera parte de la versión de la menor da cuenta de la inexistencia de un vínculo sentimental y de que en ese contexto el procesado la llamó una tarde y, sin mediar palabras, la besó “por todos lados” y la tocó por encima de la ropa. Que solo le dijo que no le contara a nadie.

        Luego, la adolescente acepta haberle enviado varias cartas al procesado, de las que nunca obtuvo respuesta. A pesar de que la joven aceptó que escribió las misivas porque “lo quería mucho”, y aunque el contenido de las mismas da cuenta de una supuesta relación sentimental consolidada, no se le formularon preguntas orientadas a dilucidar el origen de ese sentimiento, esto es, las supuestas acciones del procesado que pudieron llevarla a pensar que era la persona más importante para ella y que “lo amaría toda la vida”.

        El escueto interrogatorio practicado a la adolescente deja un sinnúmero de vacíos, pues, entre otras cosas, nunca se supo: (i) cómo se inició la supuesta amistad; (ii) en qué momento y por qué razón ella se sintió “enamorada” del procesado; (iii) cuál es el verdadero sentido y alcance de las palabras plasmadas en las cartas que le envió a Ruíz Castellanos; (iv) qué quiso decir exactamente al expresar que “lo quería mucho”; (v) qué quiso decir cuando le pidió al procesado que le demostrara si realmente la quería; (vi) si el procesado en algún momento le dijo que estaba enamorado de ella o tenía interés en entablar algún tipo de relación; (vii) cómo se sintió al percatarse de que sus cartas no obtuvieron respuesta; (viii) si el procesado dio lugar al surgimiento del sentimiento al que ella se refiere; (ix) cuánto tiempo duraron los acercamientos; y (x) si no obtuvo respuesta de la primera carta, por qué  envió la segunda, y la tercera.

• El comportamiento de la testigo durante el juicio oral  

Durante su testimonio, la respiración de L.F.B.N. se agitó notoriamente, lo que estuvo acompañado de prolongados silencios y miradas evasivas cuando se le preguntó por el procesado (minuto 5:25) y cuando se le indagó por los hechos que dieron lugar al inicio de la actuación (minuto 14:30). De hecho, en algunos apartes negó haber rendido declaraciones anteriores al juicio, pero se retractó de ello cuando la Fiscalía, a través de la Defensora de Familia, le puso de presente un fragmento de la entrevista rendida en el CAIVAS, con el propósito de “refrescarle la memoria”.

En opinión del Tribunal, el comportamiento de la testigo es entendible, en esencia porque: (i) se trata de una niña de 12 años de edad, sometida a los rigores de un interrogatorio en el juicio oral; y (ii) el abuso sexual a que fue sometida pudo generarle un grave impacto.

Las anteriores conclusiones admiten las siguientes observaciones: (i) si bien es cierto L.F.B.N. tenía 12 o 13 años  para cuando ocurrieron los supuestos hechos, también lo es que cuando declaró en el juicio oral tenía más de 16 años (nació el 21 de mayo de 2001 y el juicio se llevó a cabo los días 26 y 27 de septiembre de 2017); (ii) sin que ello implique restarle relevancia a los hechos denunciados, no existe ninguna evidencia de traumas o afectaciones psicológicas derivados de esos supuestos acontecimientos, bien por su intensidad –se habla de besos y tocamientos por encima de la ropa-,  por el sentimiento de la joven hacia el procesado y por lo que expresaron sobre el particular las psicólogas que tuvieron contacto con la adolescente, quienes descartaron ese tipo de secuelas; y (iii) la intervención de L.F.B.N. en el juicio oral se hizo en un ambiente amigable, pues estaba en un recinto separado de la sala de audiencias, acompañada únicamente de la Defensora de Familia, quien la trató con extrema delicadeza y consideración, a lo que se aunó la intervención del juez, también orientada a eliminar cualquier tensión que pudiera existir.

Lo anterior no puede dar lugar a la falacia de concluir que como el comportamiento de la testigo de cargo no encuentra una explicación satisfactoria en las razones expuestas por el Tribunal, entonces debe concluirse que ello ocurrió porque estaba faltando a la verdad, como lo insinúa la defensa.

Finalmente, no se aportaron elementos de juicio suficientes para concluir que la alteración que sufrió la adolescente durante el juicio obedece a una razón en particular. Tomar partido por las explicaciones dadas por el Tribunal o dar por sentado las conclusiones de la defensa sobre este punto, implicaría incurrir en especulaciones inaceptables.

Lo único que puede afirmarse es que las conclusiones del Tribunal no son de recibo, porque van en contravía de lo demostrado durante el juicio (la edad de la declarante, la ausencia de traumas asociados al encuentro sexual y el ambiente en el que declaró). Asimismo, puede concluirse que la alteración de la testigo no riñe con la hipótesis propuesta por la defensa, pues si la relación sentimental y el encuentro sexual fueron producto de la imaginación de la joven, es posible que haya reaccionado de esa manera al tener que enfrentar esa situación en el juicio oral. En esa misma línea, tampoco podría descartarse que el cambio comportamental se haya producido por la tensión de declarar sobre hechos verdaderos, que podrían afectar a la persona que “quiso mucho”, lo que sería compatible con la teoría de la Fiscalía.

Sin embargo, aunque ambas hipótesis son plausibles, no puede afirmarse que sean las únicas, o que una de ellas encuentra respaldo suficiente en las pruebas practicadas durante el juicio oral.

• La reiteración de la versión de L.F.B.N.

El Tribunal hizo hincapié en que la testigo de cargo reiteró su versión a lo largo de la actuación.

Según lo indicado en el numeral 7.2, las declaraciones rendidas por L.F.B.N. antes del juicio oral no podían ser valoradas, porque: (i) la testigo compareció al juicio; (ii) no se alegaron -ni se avizoran- causales de admisión de dichos testimonios a título de prueba de referencia, ya que cuando la joven rindió el testimonio tenía más de 16 años y no existen razones para pensar que tenía limitaciones para rendir la declaración, esto es, que su disponibilidad como testigo era “relativa”; (iii) en ningún momento se indicó que la testigo se haya retractado o haya cambiado su versión, ni, mucho menos, se agotó el trámite dispuesto para la incorporación de declaraciones anteriores a título de “testimonio adjunto”; (iv) la utilización de una declaración anterior para refrescar la memoria de la testigo (minuto 26:30) no da lugar a que la misma sea incorporada como prueba; y (v) el hecho de que la parte se sirva de un psicólogo o de un médico para incorporar la declaración anterior del testigo, no elimina el carácter de prueba de referencia ni la exonera de cumplir los requisitos legales para su incorporación.

Pero si se admitiera, para la discusión, que esas declaraciones pueden ser valoradas, no podría pasar inadvertido que en ellas L.F.B.N. se mostró lejana al procesado, pues se limitó a señalar que se trata de un señor que parqueaba la volqueta en el predio donde está ubicada su casa, quien en una ocasión la llamó y, sin mediar palabra, procedió a besarla y a tocarla por encima de la ropa.

Al efecto, debe resaltarse que la entrevista rendida por la adolescente ante las funcionarias de la Fiscalía, que fue grabada en sistema de video, es la única que, a partir de la mirada más laxa de las reglas analizadas en el apartado 7.2, eventualmente podría tenerse como incorporada legalmente como prueba. En esa oportunidad, la testigo se mostró igualmente distante frente al procesado. Cuando se le preguntó cómo la trataba antes de ocurrir los hechos, dijo que “me saludaba normal, me hablaba normal”, y al indagársele por el trato que le prodigó con posterioridad, respondió que “normal también” (minuto 9:00 en adelante).

Solo a la psicóloga Gloria Patricia Castillo Da Costa le manifestó que Ruíz Castellanos le gustaba, pero este aspecto no fue desarrollado durante la intervención de esta profesional, entre otras cosas porque la misma se redujo al restablecimiento de derechos y garantías.

Esos relatos no dilucidan lo expuesto en el numeral anterior sobre la supuesta relación que sostuvieron la adolescente y el procesado.

Tampoco podría afirmarse que la joven mantuvo la postura incriminatoria durante la fase de preparación del juicio. De hecho, en el informe suscrito por la psicóloga Luz Stella Paipilla Jiménez consta que la Fiscalía le pidió una opinión acerca de “la razón para que la menor al momento de hacer el reconocimiento fotográfico, en el cual se incluía al señor William Róbinson, dijo no reconocer a ninguna persona”. La misma profesional hizo constar que no pudo acceder a la versión de la menor, porque esta dijo no recordar lo sucedido.

Frente a esto último, debe resaltarse que lo expuesto durante la diligencia de reconocimiento fotográfico constituye una declaración, simple y llanamente porque la testigo debía referirse a la identidad del supuesto autor material del delito. Ese carácter declarativo, por razones obvias, no se pierde por el hecho de resultar favorable al procesado. Así, aunque se aceptara, en contra de la reglamentación de la prueba testimonial en la Ley 906 de 2004, que deben valorarse las versiones rendidas por el testigo por fuera del juicio oral, así no se haya agotado el trámite legal de incorporación, el Tribunal también debió tener en cuenta las manifestaciones de la adolescente durante dicha diligencia, así como su actitud ante la psicóloga Paipilla, pues las mismas aparece mencionadas en los múltiples documentos aportados al proceso.

• Los conceptos emitidos por las psicólogas que tuvieron contacto con L.F.B.N.

En primer término, debe aclararse que las profesionales Noralba González Duque y Gloria Patricia Castillo Da Costa no comparecieron al proceso en calidad de peritos. La primera sirvió de enlace entre la autoridad que remitió el caso por el supuesto abuso sexual y la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mientras que la segunda se ocupó del trámite de restablecimiento de derechos y garantías, tal y como se acaba de anotar.

La señora González Duque dice que la adolescente comentó que estaba bien en el estudio, aunque “un poco aburrida por lo que sucedió con un señor”, al parecer en alusión al supuesto abuso sexual. Tras aplicar un test emocional, por el que no se le indagó en el juicio oral, concluyó que la adolescente tenía síntomas de depresión, aunque no aclaró si ello tenía alguna relación con los hechos materia de juzgamiento. Hizo énfasis en que L.F.B.N. negó haber tenido algún tipo de relación sentimental con el procesado.

Por su parte, la psicóloga Castillo Da Costa dijo que tuvo contacto con la adolescente en el año 2014, cuando esta tenía 13 años. La describió como una persona ensimismada y vulnerable ante la presión de grupo, al tiempo que se refirió a su poca capacidad de autoanálisis, esto es, de establecer las consecuencias de sus actos. Cuando se le pidió que ampliara esta conclusión, explicó: (i) la menor, por ejemplo, no estaba en capacidad de establecer las consecuencias negativas que podrían derivarse de compartir con jóvenes drogadictos; y (ii) le costaba “pensar sobre su mismo pensamiento y sus mismas acciones”.

La delegada de la Fiscalía le preguntó varias veces si dicho déficit puede tener alguna relación con el relato acerca del abuso sexual. Aunque no se obtuvo una respuesta puntual, finalmente la profesional opinó que no existen razones para concluir que la versión de la adolescente obedece a fabulación o ánimo de mentir.

Del testimonio de la señora Castillo Da Costa debe resaltarse lo siguiente a la luz de lo expuesto en el numeral 7.2: (i) no compareció al proceso en calidad de perito, sino como la encargada de gestionar el reconocimiento de los derechos de L.F.B.N.; (ii) al parecer por ello, ninguna de sus conclusiones tienen un soporte suficiente en los planos fáctico y técnico científico; (iii) en cuanto al “déficit de autorreflexión”, se limitó a enunciarlo, sin establecer el tipo de estudios que realizó y las reglas técnico científicas que aplicó, sin que, por ello, se tengan elementos de juicio para concluir que esa condición pudo dar lugar a que la adolescente inventara la historia de abuso sexual, tal y como lo propone la defensa; y (iv) lo mismo puede predicarse de sus conclusiones atinentes a la verosimilitud del relato, pues las mismas no fueron soportadas en  razones técnicas, sino en su particular forma de apreciar las versiones rendidas por fuera del juicio, como bien pudo hacerlo cualquier otro testigo que no tuviera la calidad de experto.

De hecho, frente a esto último no se advierte mucha diferencia entre las conclusiones de la psicóloga y las de la madre de L.F.B.N., bajo el entendido de que esta última, en principio, opinó que la versión de su hija era creíble porque “cómo iba a inventarse esas cosas”, pero luego señaló que tenía dudas sobre la verosimilitud de la historia. 

Finalmente, la psicóloga Luz Stella Paipilla Jiménez dice que evaluó a la adolescente cuando esta tenía entre 15 y 16 años de edad. Coincide con su colega Castillo Da Costa en que la menor no presentaba secuelas derivadas del supuesto abuso sexual. Igualmente, señaló que la joven tenía problemas para relacionarse con sus pares, lo que la hacía más influenciable.

A diferencia de las otras profesionales, dijo que L.F.B.N. tiene un coeficiente intelectual límite, “por debajo del promedio”, pero el único dato que aportó para soportar esa conclusión consiste en que la menor le dijo que le iba mal en matemáticas y había perdido 1 o 2 años.

Precisó que la menor no entregó la versión de los hechos porque los había olvidado. Cuando se le indagó sobre la posible relación entre el coeficiente límite y la memoria, dijo que podrían realizarse estudios para establecer una posible conexión, pero los mismos nunca se llevaron a cabo o, por lo menos, no fueron presentados en el juicio oral.

Señaló que dentro del estudio que practicó no observó que L.F.B.N. tuviera “tendencia a la fabulación o la mentira”. Sin embargo, advirtió que

La joven refiere no recordar nada, por lo tanto, de manera voluntaria no narra los presuntos hechos materia de investigación, no amplía su argumentación, como tampoco brinda más detalles acerca del modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los presuntos hechos, por lo tanto, se hace difícil emitir un concepto relacionado con las preguntas enunciadas en el petitorio, toda vez que no se cuenta con los elementos técnicos y científicos para determinar la ocurrencia del hecho y la lógica coherencia del relato. Es por esto que considero de vital importancia tener en cuenta las primeras versiones que haya podido tener el menor (sic) para el momento más cercano a la denuncia, así como las posibles valoraciones psicológicas más cercanas a dicho momento. 

        Las tres psicólogas comentaron algunas situaciones que, miradas superficialmente, pueden incidir positiva o negativamente el estudio de la verosimilitud del relato, como sucede con el supuesto “déficit de autorreflexión”, que la defensa asume como incapacidad para establecer las consecuencias de faltar a la verdad, o la ausencia de indicadores de fabulación, en los que se apoya el Tribunal para sostener la condena.

        Pero, en estricto sentido, de estas versiones no se extrae una opinión relevante para la solución del caso, no solo por la vaguedad de las conclusiones, sino además por la falta de fundamento fáctico y técnico científico de las mismas.

• El lugar donde supuestamente ocurrió el hecho

Los testigos hicieron alusión a un predio donde funcionan talleres, hay espacio para el parqueo de carros y donde, además, están ubicadas algunas viviendas, entre ellas la ocupada por L.F.B.N. y sus familiares.

Aunque varios declarantes trataron de describir el lugar, es palmaria la ausencia de una fotografía o un video, que, sin duda, hubieran constituido la mejor evidencia para comprender la destinación del lote y la dinámica de interacción de quienes residían en el lugar o lo frecuentaban para el desarrollo de sus actividades laborales. Con razón el juez de primera instancia echó de menos este tipo de información, pues mientras unos testigos dieron a entender que el parqueadero utilizado por el procesado estaba adscrito o tenía una relación directa con la vivienda de la denunciante, otros señalaron que el procesado estaba habilitado para parquear el carro en cualquier lugar del lote.

A pesar de que estas pruebas eran de fácil obtención, la ausencia de las mismas impidió establecer cómo estaban distribuidos los talleres y las viviendas, así como la visibilidad que existía desde estos lugares hasta el sitio donde supuestamente ocurrieron los hechos.

• Síntesis

A la luz de las pruebas practicadas legalmente en el juicio oral puede concluirse razonablemente que la joven L.F.B.N. desarrolló un sentimiento de “enamoramiento” o atracción hacia el procesado, que la llevó a enviarle varias cartas, en las que se refería a ese sentimiento y daba a entender que entre ellos existía una relación consolidada.

Todo indica que RUÍZ CASTELLANOS nunca les dio respuesta a esas cartas, pues en ello coinciden la adolescente, el procesado y la esposa de este.

En su testimonio, la adolescente negó que entre ella y WILLIAM RÓBINSON haya existido una relación sentimental, aunque aceptó que le envió las cartas “porque lo quería”. La madre de la joven también negó la existencia de ese tipo de relación.

Aunque era evidente que la adolescente describió dos escenarios contradictorios, pues al referirse al abuso hizo alusión a un vínculo distante con el procesado, pero luego aceptó que lo quería, y en sus cartas daba a entender que tenían una relación sentimental, este tema no fue aclarado en el interrogatorio.

No se aportó ningún dato acerca de las supuestas acciones de cortejo realizadas por RUÍZ CASTELLANOS. A la adolescente, de casi 17 años de edad para cuando declaró en el juicio oral, no se le preguntó por este tema, lo que impide establecer si el supuesto enamoramiento reflejado en la carta aportada al proceso –al que también se refirió la testigo de cargo-, fue generado de alguna manera por el procesado, o fue ideado por la joven, como lo propone la defensa.

Las razones por las que L.F.B.N. se sintió atraída y hasta “enamorada” de WILLIAM RÓBINSON RUÍZ CASTELLANOS tienen una relación inescindible con los hechos objeto de juzgamiento.

Si se hubiera demostrado que el procesado cortejó a la adolescente para seducirla, se tendría que en ese contexto se presentaron los besos y tocamientos por encima de la ropa. Bajo esa idea, habría que aceptar que RUÍZ CASTELLANOS, a pesar de ese despliegue, se conformó con el fugaz encuentro sexual a pesar de que la joven le seguía declarando su amor.

Pero como las labores de cortejo no se probaron, mas si que la joven desarrolló un fuerte sentimiento hacia el procesado y dio por sentada la existencia de una relación sentimental consolidada, la hipótesis factual de la defensa emerge como una explicación razonable de lo sucedido, esto es, que tanto la relación sentimental como el efímero encuentro sexual fueron ideados por L.F.B.N.

Lo anterior no implica aceptar que está última hipótesis está demostrada más allá de duda razonable y, por tanto, no puede descartarse que el abuso sexual haya ocurrido. Lo que se quiere resaltar es que, ante la precaria actividad probatoria, la versión del procesado encuentra un respaldo razonable en la prueba documental aportada al proceso e, incluso, en la versión de la adolescente, en cuanto aceptó la existencia del ya referido sentimiento pero no suministró un solo dato acerca del origen del mismo.

Sobre el comportamiento de la testigo durante el juicio oral, ya se explicó por qué son inadmisibles las razones expuestas por el Tribunal para concluir que ello se debió al trauma generado por el supuesto abuso, a la corta edad de la declarante y a la hostilidad del escenario judicial.

Sin embargo, ello no le otorga la razón a la defensa, pues tampoco existen elementos para concluir que la turbación de la joven se debió a que estaba mintiendo. Una reacción de esa naturaleza puede tener múltiples explicaciones, y ante la ausencia de datos que permitan privilegiar una de ellas, la Sala mantendrá el carácter neutro de este dato, para evitar incurrir en especulaciones.

Tampoco tiene razón la defensa cuando afirma que como L.F.B.N. presenta un “déficit de autocorrección”, necesariamente debe aceptarse que no es consciente de las consecuencias de faltar a la verdad. Primero, porque esta conclusión no tiene un suficiente soporte fáctico y técnico científico, tal y como se explicó en precedencia. Y, segundo, porque la psicóloga que se refirió a este aspecto señaló que ello está relacionado con la dificultad para identificar situaciones de peligro, mas no con patrones de mendacidad.

Por las mismas razones, esto es, por la ausencia de un concepto debidamente estructurado, tampoco resultan útiles las conclusiones de las psicólogas sobre la ausencia de mitomanía o fabulación.

Finalmente, no hay lugar a la valoración de las declaraciones rendidas por la adolescente por fuera del juicio oral, por las razones indicadas en los acápites precedentes. Sin embargo, no puede perderse de vista que las mismas no tienen la uniformidad que invoca el Tribunal, pues se sabe que no señaló al procesado en el reconocimiento fotográfico y que ante la psicóloga Paipilla Jiménez dijo no recordar lo sucedido.

Bajo estos presupuestos, la Sala, aunque por razones diferentes, comparte las conclusiones del juez de primera instancia sobre la existencia de una duda razonable acerca de la real ocurrencia de los hechos y, en general, sobre lo que aconteció entre la adolescente L.F.B.N. y el procesado WILLIAM RÓBINSON RUÍZ CASTELLANOS.

En consecuencia, se revocará la condena emitida por el Tribunal y, en su lugar, se absolverá al procesado. Se dispondrá su libertad inmediata y la cancelación de órdenes o anotaciones que afecten o puedan afectar de alguna manera su libertad en relación con este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Revocar la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Manizales en contra de WILLIAM RÓBINSON RUÍZ CASTELLANOS y, en su lugar, absolverlo por los cargos incluidos en la acusación.

Segundo: Ordenar la libertad inmediata del procesado, así como la cancelación de las órdenes y los registros que puedan afectar su libertad en razón de este proceso.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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[1] CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras

[2] Negrillas fuera del texto original.

[3] La Corte hizo alusión, entre muchas otras,   a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España.

[4] Negrillas añadidas.

[5] “Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación”.

[6] La ortografía corresponde a la del texto original.