SP-758 Sala Penal 2020

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP758-2020

Radicación 49669

Acta 055

Bogotá,  D.C., cuatro (4) de marzo dos mil veinte (2020).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ.

HECHOS:

EL Tribunal Superior de Pereira declaró probado que sobre las 6.30 de la tarde del 31 de julio de 2010, JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, de 38 años de edad, accedió carnalmente a la menor de doce años de edad N.I.N.M., al interior del vehículo de su propiedad que había estacionado en el Centro Comercial “La 14” de la ciudad de Pereira.

ANTECEDENTES PROCESALES:

Ante el Juzgado 7° Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira, el 9 de mayo de 2011, la Fiscalía formuló imputación de cargos por acceso carnal abusivo con menor de catorce años en contra de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, quien no los aceptó y fue dejado en libertad, en razón a que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento en su contra.[1]

El 13 de junio de 2011 se llevó a cabo la acusación ante el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Pereira. La audiencia preparatoria se realizó durante los días 1 de agosto y 5 de diciembre de 2011 y 18 de enero , 23 de febrero y 6 de agosto de 2012[2]. El juicio oral se cumplió durante los días 27 y 28 de noviembre de 2013 y 7 y 21 de noviembre de 2014.[3] El fallo dictado fue absolutorio.[4]

En contra de dicha decisión, tanto la Fiscalía como el representante de la víctima, presentaron recurso de apelación, siendo declarado desierto el de la Fiscalía por sustentación extemporánea. El Tribunal Superior de Pereira revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó al acusado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ por la conducta de acceso carnal con menor de catorce años, a 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y libró orden de captura  en su contra.[5]

En contra de este pronunciamiento el defensor interpuso el recurso extraordinario de Casación

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LA DEMANDA:

El demandante formuló dos cargos contra la sentencia.

Primer Cargo. El censor acusó la sentencia por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de cuatro pruebas en las que, según expresó, se fundó la condena.

1.1. Afirmó queel Tribunal incurrió enviolación indirecta de la ley sustantiva por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, al valorar el dictamen pericial de fecha 17 de marzo de 2011, suscrito por la Sicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal.

Manifestó que mientras el a quo declaró probada la causal de exculpación de responsabilidad de error de tipo en la actuación desarrollada por su defendido, fundamentado en los testimonios de la menor N.I.N.M., su progenitora Jenny Nagles Madrigal, el suboficial de la Policía Nacional José Fabián Marulanda y el propio dicho del acusado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, el Tribunal la descartó al considerar que el acusado conocía la edad de la víctima ya que ésta reflejaba la edad biológica que tenía, tal y como lo demostró el dictamen de sicología forense del Instituto de Medicina Legal al concluir, un año después de los hechos, que durante la valoración la menor realizó un relato acorde con sus 13 años de edad.

Indicó que el Tribunal distorsionó el contenido del dictamen pues claramente la sicóloga se refiere a la edad mental de la menor y no a su edad física. Aseveró que la edad mental se determina mediante factores tales como el lenguaje, la memoria y la sensopercepción, mientras la edad física, según los criterios científicos, se establece a partir de exámenes clínicos sobre características observables como lo son, entre otros, el desarrollo sicomotor, el perímetro encefálico, el perímetro torácico, el desarrollo pondoestatural, la cronología de la emergencia dental y los caracteres sexuales secundarios como el desarrollo mamario, vello púbico, vello axilar, desarrollo de genitales externos y menarquía.

La distorsión de la prueba se hace más evidente, según el demandante, si se tiene en cuenta que el examen sicológico no tuvo como objetivo determinar la edad biológica de la víctima, sino establecer sí su relato era lógico y coherente, cuál era su estado anímico, sí presentaba alguna patología por causa de los hechos vividos y sí la profesional sugería un tratamiento especial.

Aseveró que a partir de este dictamen no se puede inferir que la menor no reflejaba una edad diferente a la edad biológica o clínica y, por ende, dicha prueba no desvirtúa la exculpación de su defendido de haber actuado bajo un error de tipo, consistente en que no cometía ningún delito por cuanto, para él, N.I.N.M. tenía 16 años.

1.2. Señaló que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la Ley sustancial derivado de error de hecho por falso raciocinio, al desconocer las reglas de la lógica en la apreciación probatoria del testimonio de José Fabián Marulanda Callejas.

A su juicio el Tribunal le restó credibilidad al testimonio del suboficial de la Policía Nacional Marulanda Callejas con dos argumentos. El primero afirmando que éste no es un experto en morfología, por lo que solo es una especulación la descripción que hizo de la menor al referir que aparentaba 16 años de edad. El segundo, al afirmar que el testigo es parcializado en razón a que había tenido inconvenientes con su subalterno Lincoln James Nagles, tío de la menor.

Afirmó que el Tribunal desconoció, en primer lugar, que Marulanda Callejas laboraba como Jefe del Grupo Antisecuestro de la Policía y, como funcionario de la institución, recibió capacitación sobre morfología humana, por lo que tenía la capacidad de describir a la menor. Esta particular situación le permitió indicar que, al haber sido informado del rapto de la menor por su tío, como también que la menor ya estaba en las instalaciones de la policía, trató de buscar una niña entre los que allí se encontraban presentes, pero se percató que se trataba de “…una niña muy grande, pues una joven ya, como de 16 años le ponía yo”. Para el defensor, cualquier persona sin formación especial, está en capacidad de calcular la altura de una persona y su edad pues se trata de algo relacionado con el sentido común.

En segundo lugar, señaló que el Tribunal asumió la existencia de una enemistad grave entre el testigo y el tío de la menor, sobre la que además de no contarse con prueba alguna, no puede inferirse a partir de que Marulanda Callejas haya solicitado, como Jefe del Grupo Antisecuestro, una investigación por la insubordinación de Lincoln James Nagles. Para la defensa, la lógica indica, que no se puede predicar enemistad por el simple hecho de que un funcionario público ejerza las funciones propias del cargo con “miras a controlar los desafueros de sus subalternos”, ni mucho menos se puede catalogar el testimonio del superior como parcializado, pernicioso o malintencionado, máxime cuando éste rindió el testimonio bajo la gravedad del juramento.

1.3. Acusó la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial proveniente de error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de los testimonios de la progenitora de la menor y su tío.

Afirmó que el Tribunal distorsionó los testimonios de Jenny Nagles Madrigal y Lincoln James Nagles, progenitora y tío de la menor, al inferir de lo señalado por éstos –MUÑOZ MARTÍNEZ vivió en la misma cuadra cuando la menor era una niña—, que éste debió percibir su crecimiento y conocer su edad, cuando realmente Nagles Madrigal lo que señaló es que, si bien él vivió en dicha cuadra en 2001 o 2002, nunca tuvo trato con su familia o con la menor. Por consiguiente, señaló que el Tribunal “le está haciendo producir efectos que objetivamente no se establecen con dichos testimonios”[6]

1.4. Indicó que, al apreciar el testimonio rendido por el acusado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial derivado de error de hecho por falso juicio de identidad.

El Tribunal tergiversó dicho testimonio cuando expresó que MUÑOZ MARTÍNEZ dijo que Lina era una amiga en común que tenía con N.I.N.M., por lo que con fundamento en esta tergiversación y una máxima de la experiencia que indica que cuando una persona está interesada en otra, lo primero que hace es averiguar aspectos personales sobre la misma y lo hace recurriendo a sus amigos en común, derivó que “existía la posibilidad consistente en que el procesado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ supiera o pudiera enterarse que se estaba involucrando sentimentalmente con una menor de 14 años”.[7]

Según el censor MUÑOZ MARTÍNEZ manifestó no ser amigo de Lina, sino que ella era la mejor amiga de N.I.N.M. y como Lina ya había cumplido los 15 años, un año antes de los hechos –de lo que se enteró a través de su hermana por cuanto ella asistió a la fiesta de Lina—, creyó que N.I.N.M. también tenía más de 16 años. Creencia que afianzó, de una parte, al observar que N.I.N.M. era más grande que Lina y, de otra, al constatar que ella tenía una talla mayor que la de él y que las manos de N.I.N.M. eran más grandes que las suyas.

Reiteró que aunque su defendido no conocía la edad de N.I.N.M., tenía claro que no se trataba de una niña sino de una mujer joven, lo que concluyó a partir de su comportamiento, su desarrollo físico y por el hecho de que era la mejor amiga de Lina, quien hacía un año había cumplido 15 años de edad.

Señaló, por último, que los errores probatorios denunciados determinaron la sentencia condenatoria en contra de su defendido, siendo claro que no hubo dolo en su actuación. Incurrió, es lo cierto, en un error de tipo respecto de la edad de N.I.N.M., derivado de la forma de actuar de ésta, su contextura física y su desenvolvimiento y experiencia sexual, demostrada en el examen médico legal en que se encontró que tenía una desfloración antigua del himen.

Segundo Cargo. Según el defensor, el Tribunal violó directamente la ley por falta de aplicacióndel artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual impone que la duda debe ser resuelta a favor del acusado.

Indicó que de las pruebas aportadas al proceso surge la incertidumbre sobre la responsabilidad de su defendido. Esto se evidencia al observar que el aquo dictó sentencia absolutoria, reconociendo el error de tipo en la actuación de MUÑOZ MARTÍNEZ, mientras el Ad quem, lo condenó, al negar la estructuración de la causal excluyente de responsabilidad penal. Aunque, según el demandante, se trató de una conclusión a la cual arribó tras tergiversar el contenido de varios de los testimonios rendidos durante la audiencia pública.

Agregó que si bien el Tribunal buscó establecer, a toda costa, sí el procesado sabía o estaba en capacidad de conocer que N.I.N.M. era menor de 14 años, descalificó lo vertido en dicho sentido por los testigos José Fabián Marulanda Callejas y Luz Piedad Gómez Manso, como también por el propio acusado, al considerar que sólo mediante prueba pericial se puede determinar si existe correspondencia entre la edad biológica y la edad cronológica de una persona. Consecuente con dicho criterio, de una parte, atribuyó total credibilidad al dictamen pericial suscrito por la sicóloga forense del Instituto de Medicina Legal a pesar de que el objetivo del mismo no era establecer la edad biológica de la menor. Y, de otra, negó posibilidad de que una persona común esté en la capacidad para establecer la altura o la edad de una persona.

Aseveró que el requerimiento probatorio para establecer si la edad biológica de la menor correspondía con su edad cronológica, no fue aportado por la Fiscalía, por lo que no probó más allá de toda duda la responsabilidad del acusado, dado que no sólo tenía la obligación de establecer la ocurrencia de los hechos sino también si la conducta era típica, antijurídica y culpable e, igualmente, la existencia o no del error de tipo argumentado por el acusado y su defensa.

Afirmó, finalmente, que no se desvirtuó la presunción de inocencia y, al existir duda latente sobre la responsabilidad de su defendido, el Tribunal debió dar aplicación al artículo 7° de la Ley 906 de 2004 absolviendo a JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ.

Solicitó, por consiguiente, casar la sentencia a partir de los cargos sustentados o, en su defecto, realizarla de manera oficiosa, al tener presente que se le vulneraron los derechos fundamentales al acusado y, en particular, el derecho a un juicio justo, al no permitirse la interposición de la impugnación especial establecida constitucionalmente y ratificada por la sentencia C-792 de 2014. Instó a la Corte a tramitar junto con el recurso de casación, la impugnación que el anterior defensor interpuso y se le negó, y que reclamó luego a través de una acción de tutela, todavía sin decidirse definitivamente cuando se presentó la demanda.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:

1. El defensor.

Indicó que en la demanda presentó dos cargos. El primero por violación indirecta derivado de error de hecho por de falso juicio de identidad en los testimonios de José Fabián Marulanda Callejas, Jenny Nagles Madrigal, Lincoln James Nagles y el rendido por su defendido, como también el dictamen de sicología forense del Instituto de Medicina Legal. El segundo por violación directa de la ley sustancial al no haber aplicado el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, en el que se determinó el principio de in dubio pro reo.

Aseveró que en el actuar de su defendido está presente la causal de exclusión de responsabilidad de error invencible de tipo pues, como lo afirmó durante el juicio tenía el convencimiento de que N.I.N.M. era mayor de 14 años y no puede desconocerse la existencia de la misma, a partir de las razones expuestas en la sentencia impugnada.

De otra parte, indicó que a su defendido se le vulneraron garantías fundamentales al no aplicarse el principio de in dubio pro reo, como también al haberle negado la posibilidad de impugnar la condena. Solicitó frente a este último aspecto, que la Corte tramite la impugnación especial en forma conjunta con el recurso extraordinario, e, igualmente, que se case la sentencia y en su reemplazo se absuelva a MUÑOZ MARTÍNEZ.

2.     La Fiscalía.

El Fiscal 7° Delegado ante la Corte solicitó no casar la sentencia, al considerar que el Tribunal acertadamente valoró la prueba y corrigió los errores cometidos por el a quo al proferir la sentencia absolutoria. Indicó que no es cierto que para que se tipifique el acceso carnal se requiera encontrar semen en la cavidad vaginal ya que el delito se consuma con la introducción de algún elemento o parte del cuerpo del agresor. Tampoco lo es que sí la menor no sufrió trauma, en razón a que ella ya había tenido relaciones sexuales con anterioridad y había expresado su consentimiento, el delito no existió, pues el mismo se materializa al constatar que la es una persona menor de 14 años y, por ende, no tiene la madurez suficiente para expresar libremente su consentimiento. Agregó que no es creíble la exculpación del sentenciado de que fue la menor la que lo sedujo pues la sola diferencia de edad, ella de 12 y él de 38 para cuando sucedieron los hechos, permite inferir que el acusado fácilmente había podido rehusarse a sus peticiones.

De otra parte, señaló que el análisis probatorio llevado a cabo por el Tribunal permitió demostrar que el MUÑOZ MARTÍNEZ sí tenía conocimiento de que la víctima era menor de 14 años pues éste vivió en la misma calle cuando ella tenía 3 años de edad y conoció la composición de su núcleo familiar, razón por la que en su actuar no medió el error de tipo alegado. Afirmó, además, que si bien es cierto el acusado y el suboficial de la policía Marulanda Callejas expresaron que la menor aparentaba 16 años de edad, lo cierto es que el dictamen sicológico concluyó que su relato y comportamiento correspondían a los de una niña de 13 años. Señaló, finalmente, que al tener la certeza sobre la responsabilidad penal no era viable la aplicación del principio in dubio pro reo.

3.     El Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, por su parte, solicitó no casar la sentencia afirmando que en la conducta desarrollada por MUÑOZ MARTÍNEZ está presente la causal de exculpación de error invencible, respecto de uno de los elementos constitutivos del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Afirmó que la manifestación del acusado de desconocer la edad de N.I.N.M., encuentra corroboración en los testimonios del suboficial José Fabián Marulanda y la novia del tío de la menor Luz Piedad Gómez Manso, pues mientras el primero aseveró que observó que N.I.N.M. reflejaba una edad de 16 años, la segunda manifestó que ella era más grande que las personas de su edad. También acredita el error el comportamiento de N.I.N.M., quien no sólo había sostenido relaciones sexuales antes de los hechos, sino que también “era inmanejable”, según lo afirmó su progenitora. Además, salió voluntariamente con el acusado y no lo previno sobre su edad. Para la Delegada, finalmente, es creíble la versión de MUÑOZ MARTÍNEZ de haber supuesto, a partir del hecho de que N.I.N.M. y Lina eran amigas, y la última haber cumplido los 16 años, que N.I.N.M. era de la misma edad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Al haber sido admitida la demanda por cumplir con las exigencias determinadas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se procederá al análisis orientado a establecer si al proferir la sentencia en contra de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira incurrió en los errores denunciados por el demandante.

Paralelamente, sin ninguna limitación asociada a la verificación de si el trámite cumplió cabalmente con el debido proceso, o al debate probatorio y jurídico que resolvieron las instancias, la Corte garantizará sin reservas el derecho a la doble conformidad desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014 e introducido al derecho positivo a través del Acto Legislativo 1 de 2018.

1.     Fundamentos de la sentencia.

Inicialmente el a quo llevó a cabo el análisis sobre la materialidad del delito y concluyó que existen dudas relativas a si se materializó o no la conducta de acceso carnal o la de actos sexuales con menor de 14 años. Si bien la ausencia de espermatozoides en la cavidad vaginal no prueba que haya existido penetración (muchos factores inciden en que no aparezcan rastros de semen, como el que la menor se haya bañado dos veces antes del examen, que el examen haya sido practicado 30 horas después de lo sucedido y que ella tuviera la menstruación) la manifestación escueta de la menor en el juicio de haber sostenido relaciones sexuales con el acusado sin la utilización de un condón, genera duda sobre su ocurrencia. Duda que se acrecienta al tener en cuenta que el acusado sólo aceptó haber frotado su pene contra los órganos genitales de la menor, sin que se haya presentado penetración.

El a quo, sin embargo, más allá del debate anterior, concluyó, que la causal de exculpación alegada por el acusado se acreditó en el juicio. No sólo José Fabián Marulanda Callejas corroboró que por su tamaño la menor reflejaba una edad de 16 años, sino que también lo hizo la menor con el comportamiento demostrado durante el examen y la evaluación practicados por la médica y la sicóloga del Instituto de Medicina Legal. A la primera no le relató nada de lo acontecido, demostrando que ese evento no tuvo mayor relevancia, mientras a la sicóloga sólo le manifestó lacónicamente que sostuvo relaciones sexuales con MUÑOZ MARTÍNEZ, sin mostrar afectación alguna ante esta nueva experiencia en su ya iniciada vida sexual.

Para la primera instancia, también se corroboró el error de tipo con el testimonio de la progenitora de la menor, quien indicó que si bien el acusado fue vecino de su casa, nunca tuvo trato con su familia ni con la menor.

El Ad quem, por su parte, al resolver el recurso de apelación, determinó que debían resolverse dos interrogantes. El primero: ¿al no poderse probar que el acusado accedió carnalmente a la menor, pero sí tener en claro que realizó actos sexuales con ella, impedía dictar una sentencia condenatoria en su contra por vulneración del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia?. El segundo: ¿las pruebas allegadas durante el juicio permiten establecer o no que el acusado actuó bajo el amparo de la causal de exclusión de la responsabilidad de error de tipo?.

Respecto del primer problema, luego de citar jurisprudencia de la Sala relacionada con el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, el Aq quem concluyó  que, en el evento de dictarse sentencia condenatoria por actos sexuales abusivos con menor de 14 años en contra del acusado, no se vulneraría el principio de congruencia pues se trata de un delito del mismo género y se respeta el núcleo básico de la acusación, sin afectar los derechos de las partes intervinientes.

En cuanto al segundo de los interrogantes planteados, el Tribunal consideró que las pruebas claramente descartaban la existencia del error de tipo aducido por el acusado. Señaló que si bien en el proceso penal rige la libertad probatoria, determinar si hay correspondencia o no entre la edad cronológica y la edad biológica sólo es posible a través de la prueba pericial, llevada a cabo por un profesional de la medicina, la sicología o un experto en morfología humana.

Indicó que durante el juicio se incorporó el dictamen del Instituto de Medicina Legal suscrito por la sicóloga forense, en el que se determinó que, al tener en cuenta los factores de lenguaje, memoria, sensopercepción y raciocinio, el relato de la menor correspondía con su edad, la que para la época en que se realizó la valoración era de 13 años de edad. Agregó que este dictamen científico no sólo desvirtúa las exculpaciones de MUÑOZ MARTÍNEZ, sino que también permite demeritar las afirmaciones realizadas por el suboficial de la policía José Fabián Marulanda Callejas, quien había señalado que la menor reflejaba la edad de 16 años.

Señaló el Tribunal, además, que el testimonio de Marulanda Callejas está viciado en razón a que entre éste y el tío de la menor Lincoln James Nagles Madrigal, se presentó un incidente grave por causa de estos hechos que derivó en una investigación disciplinaria por insubordinación. Señaló que Nagles Madrigal, durante la audiencia, reconoció que ante la situación que se presentó con su sobrina, él consideró que se trataba de un secuestro y solicitó desplegar todas las acciones del grupo antisecuestros al que pertenecía, pero su jefe, José Fabián Marulanda Callejas, al ver a la menor y enterarse de lo sucedido, le indicó que no había delito alguno y debía dejar la situación así, pero como él insistió en acompañar a su hermana a formular la denuncia por abuso sexual con menor de 14 años, Marulanda Callejas solicitó investigarlo disciplinariamente.

También consideró el Ad quem que MUÑOZ MARTÍNEZ tenía conocimiento de la edad de N.I.N.M. por haber vivido, cuando ella solo contaba con tres años de edad, en una casa diagonal a la residencia de ésta, como lo confirmaron Jenny Nagles Madrigal y Lincoln James Nagles Madrigal. Adicionalmente, que MUÑOZ MARTÍNEZ había podido indagar la edad de la menor con Lina, la amiga en común que tenían con N.I.N.M., pues una regla de la experiencia indica que cuando una persona está interesada en otra pregunta a sus amigos por los intereses que tiene, la edad, sus actividades y gustos. Y finalmente, la Corporación Judicial señaló que no existe una prueba en el proceso que indique que la menor tenía una edad biológica distinta a la cronológica.

Así las cosas, el Tribunal concluyó que el delito que se materializó fue el de acceso carnal pues no sólo lo confirmó N.I.N.M., quien al haber tenido una relación sexual anterior sabía lo que estaba afirmando, sino que también fue avalado por el dictamen sicológico que concluyó que el relato de ésta es lógico y coherente. Los testimonios de la sicóloga y la médica de Medicina Legal son pruebas de referencia admisibles en virtud del principio “pro infans”, conforme a lo señalado en la sentencia dictada por la Corte el 13 de julio de 2016 en el radicado 47124 (SP9508-2016).

Señaló, además, que también se podría cuestionar el testimonio de la víctima por haber manifestado inicialmente que MUÑOZ MARTÍNEZ utilizó preservativo y luego que no. Es una contradicción irrelevante si se tiene en cuenta que se halló semen en las prendas íntimas de la menor, con probabilidad de una en 153 trillones de no corresponder al procesado, según la prueba de ADN realizada.

• Respuesta a los cargos presentados en la demanda de casación.

• Cargo Primero. Para el demandante, el Ad quem atribuyó un alcance distinto al dictamen de psicología forense, al pretender que la edad mental que allí se estableció, sirva como parámetro para determinar una correspondencia entre la edad cronológica de la víctima y su edad biológica, cuando esto sólo puede ser establecido mediante análisis clínicos relacionados con su desarrollo morfológico, dental y de sus caracteres sexuales secundarios. Dicha distorsión, a su juicio, fue utilizada para demeritar el testimonio del suboficial de la Policía Nacional José Fabián Marulanda Callejas sobre la edad que aparentaba la menor, así como la afirmación del acusado consistente en que tenía cuando menos 16 años, dada su estatura y su madurez al expresarse.

Al examinar la Corte el informe pericial del 17 de marzo de 2011, introducido en el juicio a través del testimonio de la sicóloga forense del Instituto de Medicina Legal que lo suscribió, se advierte que no es cierto que el examen realizado tenía como finalidad establecer la edad mental de la menor, pues el “motivo de peritación” era establecer la coherencia y lógica del relato realizado durante una entrevista de carácter psicológico por una menor víctima de delitos sexuales, como también establecer su estado anímico posterior a los hechos, posibles secuelas o patologías por causa de los mismos y, como consecuencia de la última comprobación, sí se recomienda algún tratamiento psicológico.

Así se indicó claramente en el documento[8] y lo ratificó la sicóloga forense durante el juicio. Esta, además, en respuesta a la pregunta realizada por el defensor consistente en si dentro de su estudio realizó un perfil psicológico de la menor, contestó que no. Se transcribe a continuación lo pertinente del interrogatorio:

“[Defensor] ¿dentro de su estudio, le realizó perfil psicológico a la entrevistada o no?.

[Sicóloga Forense] Evaluación psicológica

[Defensor] ¿pero no elaboró un perfil psicológico de la persona?

[Psicóloga forense] No, no se practicaron pruebas.

[Defensor:] ¿por qué?

[Psicóloga forense] Porque de acuerdo con nuestro protocolo y nuestra guía quedan a consideración del perito, si su señoría me permite le puedo leer la parte del protocolo que es muy importante, donde se establece el por qué o cuándo se deben hacer, o si se deben hacer o no, pruebas psicológicas, ¿su señoría me permite leerlo?

[Juez:] Puede proceder.

[Psicóloga forense] En el protocolo de psicología y psiquiatría forense, en la página 17, dice en exámenes complementarios. En ocasiones se considera que no es suficiente la información de la cual se dispone para llegar al diagnóstico o se requiere confirmar o descartar una sospecha, entonces se puede recurrir a test o exámenes diagnósticos complementarios. El perito es autónomo para solicitar su realización y su uso no es obligatorio dentro del acto pericial. Por lo tanto, el perito no está supeditado a la realización de exámenes complementarios, exámenes que deben ser eso, complementarios, pero nunca sustitutivos de la acción principal en diagnóstico psiquiátrico o psicológico, es la exploración mediante la entrevista”.

[Defensor:]… ¿usted consideró necesario hacer un estudio complementario en este caso en particular?

[Psicóloga forense] No, no considere necesario.”[9]

Al no haber considerado necesario realizar un perfil psicológico, es claro que la edad de la menor no ofreció duda alguna para la sicóloga forense. En efecto, entre los datos personales de la menor, estableció que tenía 12 años de edad y los resultados encontrados en la evaluación psicológica, los determinó acordes con lo esperado para dicha edad.

Eso se observa, por ejemplo, cuando dictaminó que los factores de juicio y raciocinio e introspección y prospección de la niña examinada eran “Adecuados para la edad”.[10] También se verifica en los siguientes apartes del dictamen:

“[e]n el examen mental se encuentra una adolescente con un buen funcionamiento de las facultades mentales superiores, es decir la atención, el pensamiento, la orientación, la memoria, la sensopercepción, el raciocinio, el lenguaje son acordes a su edad, no ha llegado a presentar problemas en su desarrollo, ha sido una estudiante promedio en su rendimiento académico…

Sobre los hechos que se investigan, el relato de la adolescente ha sido bien estructurado, con un orden lógico, con detalles sensoperceptuales, de memoria y recuerdo visual, con memoria auditiva, detalles inusuales, relevantes y específicos, siendo en general su relato lógico, acorde con el lenguaje y conocimientos esperables para su edad…”[11] (subrayas de la Sala).

Esa edad la fijó en 12 años y la ratificó en su declaración en el juicio. Según el registro civil de nacimiento, estipulado por las partes, para la fecha del examen sicológico contaba con 12 años y 8 meses de edad.

Igualmente, en el informe Técnico Médico Legal sexológico del Instituto de Medicina Legal, introducido al juicio mediante la declaración de la médica que lo suscribió, aparece consignado que la edad de la menor era de 12 años. La forense, quien aseveró tener más de 16 años laborando en el Instituto y realizar un promedio de 1600 reconocimientos de esta índole al año, no advirtió nada inusual en la edad de la menor. En lo físico consignó la menor “presenta genitales externos femeninos adolescentes”, concepto que amplió durante el juicio en los siguientes términos:

“…el decir que es una adolescente, quiere decir, que ya está iniciado su influjo hormonal, que ya inició los cambios con tendencia a tener unos genitales de adulto pero que aún no son unos genitales completamente madurados, es decir su vello púbico aún no tiene toda su distribución, seguramente aún los labios mayores aún no han tomado la coloración oscura que tienen ya cuando pasan de niñas a adultos, está en ese proceso de maduración de sus genitales.”[12]

En tales términos se observa que el Ad quem no incurrió en el error probatorio denunciado. No tergiversó el contenido del dictamen de sicología forense que claramente hace referencia a la edad cronológica de la menor, en relación con la cual la profesional del Instituto de Medicina Legal no observó nada excepcional o que debiera ser corroborado mediante un diagnóstico complementario. Edad cronológica que además de corroborarse con el certificado de nacimiento, aparece avalada por el “Dictamen Médico Legal Sexológico”, realizado el 2 de agosto de 2010 por la correspondiente profesional del Instituto de Medicina Legal.

Al no existir duda ni en la sicóloga ni en médica del Instituto de Medicina Legal, para la Corte es válido el cuestionamiento realizado por el Tribunal acerca de la manifestación relativa a que N.I.N.M. reflejaba 16 años de edad, realizada por el suboficial de la Policía Nacional José Fabián Marulanda Callejas y por el acusado.

Aunque el defensor, para conseguir que se crea a Marulanda Callejas, señaló que contaba con estudios en morfología humana, durante el juicio eso no se acreditó. Lo que sí se estableció, mediante los testimonios de Marulanda Callejas, los hermanos Nagles Madrigal y lo narrado por el acusado, fueron las acciones desplegadas por Lincoln James Nagles Madrigal con ocasión del supuesto secuestro de N.I.N.M., y el grave incidente que esto generó con sus superiores en la Policía Nacional.

Jenny Nagles Madrigal contó que al percatarse de que N.I.N.M. ya no se encontraba en la casa a donde había ido a visitar una amiga con quien haría una bufanda, salió a buscarla y, al pasar cerca de un vehículo que reconoció como de su vecino JOSE NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, observó que éste besaba a su hija en la boca. Narró que hizo esfuerzos para sacarla del vehículo, halándola del pelo, pero MUÑOZ MARTÍNEZ arrancó el auto rápidamente. La señora, entonces, llamó a su hermano Lincoln James, quien laboraba en el grupo GAULA de la Policía Nacional. Le indicó que un vecino se había llevado a N.I.N.M., con rumbo desconocido. Agregó la testigo que su hermano se desplazó con otros dos compañeros, hasta el lugar de vivienda de la madre de MUÑOZ MARTÍNEZ, para tratar de ubicar a la menor. Como no se pudo, se dirigieron hacia las instalaciones del grupo GAULA, lugar a donde N.I.N.M. llegó con Luz Piedad Gómez Manso, la novia de su hermano, y a donde rato después arribó el acusado. [13]

Lincoln James Nagles Madrigal, quien afirmó que N.I.N.M. es su sobrina, pero actúa como su padre ante el hecho de que el progenitor de ésta no vela por ella, confirmó las manifestaciones de su hermana, al indicar que sobre las 7.30 de la noche, mientras se encontraba aun laborando en las instalaciones del GAULA, recibió la llamada y de inmediato se dirigió hacia su casa. Luego de hablar con su hermana, alertó por radio a sus compañeros y, cuando llegaron dos de ellos, se fue a la casa de la familia del acusado. Dijo que habló telefónicamente con MUÑOZ MARTÍNEZ y le pidió devolver a la menor, pero como se negó, fue con su hermana a las instalaciones del GAULA y allí llegó, momentos después, N.I.N.M. y Luz Piedad Gómez Manso. Cuando se disponía a salir para la URI de la Fiscalía, relató el testigo, en las escaleras, se encontró con la sargento Noralba Molina, quien venía acompañando a JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ. Ésta, al conocer la intención de Lincoln Nagles, le ordenó no formular la denuncia contra MUÑOZ MARTÍNEZ y arreglar el asunto con él. El policía Nagles Madrigal, sin embargo, se negó a acatar a la Sargento Molina, al considerar que MUÑOZ MARTÍNEZ había cometido un delito del cual su sobrina era víctima.[14]

En razón del incidente que surgió entre el patrullero Nagles Madrigal y la sargento Noralba Molina, fue llamado el jefe de los dos, José Fabián Marulanda, quien ya había salido de turno. Este refirió en su testimonio que Nagles Madrigal, cuando él llegó, estaba recibiendo a su hermana Jenny Nagles una denuncia por el secuestro de su hija y le orientaba lo que debía decir. Al indagar sobre lo que sucedía, Jenny Nagles le contó que habían secuestrado a su hija de 12 años. Al enterarse que la menor estaba allí, se dirigió a donde se encontraba y vio a una joven que aparentaba 16 años de edad. Por iniciativa suya, después de convencer al patrullero Nagles Madrigal, le tomaron una entrevista informal a la menor y al escuchar lo que realmente había sucedido, él le dijo a su subordinado Nagles Madrigal que no se había presentado ningún secuestro, pero pese a ello éste señaló que si, y fue a la URI a denunciar. Afirmó que por las actuaciones “irregulares” de Nagles Madrigal y los insultos que le profirió a la sargento Molina, solicitó que lo investigaran disciplinariamente, sin que ello hubiera derivado en alguna enemistad entre los dos.[15]

Textualmente el suboficial de la Policía Nacional José Fabián Marulanda declaró como sigue:

“…yo buscaba una niña pequeña, y cuando llegué y era una niña muy grande, una joven, como de 16 años, le ponía yo, y me pude entrevistar con ella, Noralba y yo la entrevistamos, delante de la novia del patrullero y mi interés era saber cómo se encontraba, si había sido abusada, ella estaba muy calmada, me contó más o menos como fue la situación, que en ningún momento había sido llevada por la fuerza, que hubiera sido obligada, que hubiera sido tocada, o violada, nada de eso, que todo lo hizo bajo su  voluntad, que tenía mucho miedo era porque el tío y la mamá eran muy agresivos, que de pronto le iban a pegar y por eso ella había decidido decirle al señor que arrancaran en el carro, ante esto yo le insistí a Nagles, usted no escucha a la niña, ella está diciendo que ahí no hubo secuestro, más sin embargo, él insistió, yo no voy a tener en cuenta lo que ella dice, yo voy lo voy a recibir. Yo lo estoy haciendo es por su bienestar, porqué veo que usted está cometiendo un error, usted está participando de una manera equivocada, debe ser un poquito más imparcial, o vámonos y nos asesoramos de un señor Fiscal en cómo podemos direccionar el caso. Ya después, el continuó y se paró enojado, se fue con su hermana, no sé para dónde. Después continuó el procedimiento disciplinario por la insubordinación y después no supe qué pasó con ese caso”. [16]

JOSE NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, por su parte, indicó que N.I.N.M. le pidió poner en marcha el vehículo ante el ataque que sufría de su progenitora y, después de que ella le manifestó que se dirigiría a encontrarse con la novia de su tío, en el sitio en donde ésta trabajaba, recibió una llamada de la casa de su progenitora, en la que le indicaban que allí habían llegado varios policías con sus vehículos y entre éstos, el tío de N.I.N.M., afirmando que él había secuestrado a la menor. Señaló que después recibió una llamada de la sargento Molina, con la que se entrevistó y, ante las disculpas que ella le ofreció de parte de la Policía por el despliegue realizado, se dirigió hacia el GAULA, lugar en donde se encontró con Lincoln James Nagles Madrigal, quien lo trató de secuestrador y violador.

Los anteriores testimonios, dan cuenta de la existencia del grave incidente presentado entre el patrullero Nagles Madrigal, tío de la menor, con la sargento Molina y el jefe de los dos, José Fabián Marulanda. Nagles Madrigal, al tratarse de un incidente en que estaba involucrada su sobrina, a quien considera como hija, desplegó esfuerzos del grupo antisecuestros GAULA de la Policía, cuando las circunstancias indicaban, en opinión de sus superiores, que no se trataba de ese delito, por lo que le ordenaron cesar en su empeño y dejar la situación así. Incidente que se escaló cuando, si bien Nagles Madrigales aceptó que no se trataba de un secuestro, insistió en que sí se había cometido un delito sexual pues se trataba de una menor de 12 años de edad y, desacatando la orden de dejar las cosas así y arreglar el asunto directamente con MUÑOZ MARTÍNEZ, procedió a acompañar a su hermana para que formulara la correspondiente denuncia. Como consecuencia, Marulanda Callejas dispuso que se le investigara por insubordinación.

Es claro para la Sala, entonces, que el Tribunal no realizó una inadecuada valoración del testimonio de José Fabián Marulanda, al cuestionar su objetividad e imparcialidad.

El Tribunal Superior de Pereira, de otra parte, no tergiversó los testimonios de los hermanos Nagles Madrigal, al indicar que como el acusado vivió en la misma calle en donde éstos residen, debió darse cuenta del crecimiento de la víctima y saber su edad. Se trató de inferencias razonables, claramente sustentadas en el dicho de la progenitora de la menor, quien afirmó sin titubeos sobre el hombre con el que sorprendió a su hija:

“…. yo sabía quién era porque él es un vecino, mi hija nació por esa cuadra, el señor yo creo, su familia, tendría mi hija por ahí tres años, cuando ellos llegaron a vivir ahí, diagonal, yo peinaba a mi hija en la ventana y no puede decir es que la vio grande y no supo cuántos años tenía, vio a mi hija desde que era muy pequeña”[17]

Dicha inferencia no puede ser controvertida, como lo pretende el defensor, con la manifestación de los hermanos Nagles Madrigal de no haber tenido trato con el acusado o que él lo hubiera tenido con la menor. Máxime cuando se probó que MUÑOZ MARTÍNEZ, si bien vivió allí hasta hace 5 años atrás, continúa yendo a esa calle a visitar a su progenitora, como lo hizo durante los dos días anteriores al hecho, uno de los cuales vio a N.I.N.M. paseando el perro y el otro en la que indicó que la recogió para ir a una heladería. También el mismo día de los hechos, cuando afirmó le compraría víveres a su madre en el centro comercial “La 14”.

De otra parte, la Sala observa que si bien el Tribunal consideró que el acusado había podido indagar con Lina la edad de N.I.N.M., al atribuirle haber expresado que era amigo de ella, cuando en realidad indicó que Lina era amiga de su hermana, esto no valida las cuestionables inferencias que dijo haber realizado el acusado para establecer que N.I.N.M. tenía 16 años o más. La estatura y la talla de una persona por si mismas no definen la edad de una persona.

En síntesis, como se pudo constatar, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho derivados de falso juicio de identidad en la valoración del dictamen de sicología forense, ni de los testimonios de José Fabián Marulanda, los hermanos Lincoln James y Jenny Nagles Madrigal y el del propio acusado.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

• Cargo Segundo. Para el demandante al existir duda sobre la responsabilidad del acusado, el Tribunal debió confirmar la absolución dictada por el juez de primera instancia. La existencia de la duda, la argumenta en que el a quo profirió sentencia absolutoria en la que reconoció el error de tipo manifestado por la defensa material y técnica, mientras el Ad quem, tergiversando la prueba, lo condenó.

Reiteró el censor, de manera sintética, los errores en que, según su opinión, incurrió el Ad quem al valorar la prueba, los que, como se evidenció en el análisis realizado de cada uno de ellos, no ocurrieron.

Bajo esta argumentación, es claro que al no haber incurrido el Tribunal en los errores por falso juicio de identidad en la valoración de la prueba, la conclusión a la que arribó sigue incólume, esto es: (i) que no hay prueba en el proceso que demuestre que N.I.N.M. tuviera una edad biológica distinta a su edad cronológica, (ii) que el acusado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ la accedió carnalmente y (iii) que este sabía que la menor tenía menos de 14 años y, por ende, en su actuar no existió el error de tipo alegado por la defensa.

Para el Tribunal, entonces, no existió duda sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado, por lo que es claro que no omitió dar aplicación al contenido del artículo 7° de la Ley 906 de 2004.

Por ende, el cargo no prospera.

• Examen de doble conformidad.

Para la cabal satisfacción de esta garantía, más allá del análisis probatorio ya realizado en precedencia, la Sala abordará el examen asociado a si el procesado MUÑOZ MARTÍNEZ, como lo afirmó en su defensa, actuó con el convencimiento de que N.I.N.M. tenía 16 años de edad o más. A esa conclusión arribó, según dijo, al observar que ella era más alta que él y sus manos eran más grandes que las suyas. También porque la joven mostraba madurez en su forma de expresarse. En los siguientes términos contestó el interrogatorio de su apoderado sobre el punto:

“[Defensor] ¿usted sabía cuántos años tenía esta niña?

[Acusado] No yo no sabía cuántos años tenía N.I.

[Defensor] ¿En las conversaciones que tuvieron ustedes dos hablaron de edad o no?

[Acusado] Nosotros nunca hablamos de edad, sin embargo, pues por su apariencia yo le colocaba que era una persona mayor de 16 años, por lo menos.

[Defensor] ¿por qué dice usted eso?

[Acusado] Por lo que le estaba manifestando, por su apariencia física era una persona muy alta, era una persona más alta que yo. Las manos de ella son más grandes que las mías, es una persona muy madura en su forma de hablar, de expresarse.” [18]

La circunstancia excluyente de responsabilidad penal que con su dicho planteó el acusado, se encuentra prevista en el código penal así:

«Artículo 32.- Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

(…)

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.».

Sobre el primer error de que trata la norma, la Sala ha señalado que:

«se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa»[19].

En otras palabras, el error de tipo se concreta cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Y, como lo ha reiterado la Corte, para que el error genere inculpabilidad es indispensable que posea la característica de insuperabilidad, es decir, que no le haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con que el acusado actuó en el caso concreto.[20]

Bajo esta línea jurisprudencial, la Sala observa que el error de tipo esgrimido por la defensa material y técnica no cuenta con ningún respaldo probatorio. En primer lugar, por cuanto, como lo señaló el Tribunal, no existe prueba alguna que indique que la edad biológica de N.I.N.M. era distinta a su edad cronológica. Los dictámenes forenses de sicología y medicina consignaron, por el contrario, y sin dubitación alguna, que la menor tenía 12 años. Y, en segundo lugar, las razones explicitadas por el acusado para establecer que ésta tenía más de 16 años, no son creíbles.

En efecto, del hecho de que una persona sea más alta que otra o sus manos sean más grandes (el acusado indicó que N.I.N.M era más alta que él y tenía las manos más grandes que las suyas), no se puede establecer que tenga una edad mayor a su edad cronológica, pues la talla y el tamaño por si mismas no definen la edad. Tampoco puede inferirse que, si una niña es más alta que su amiga y esta última tiene cierta edad, la más alta, o tiene la misma edad que aquella, o su edad es mayor, tal y como lo pretendió MUÑOZ MARTÍNEZ al señalar que Lina, la mejor amiga de N.I.N.M., tenía 16 años de edad y, N.I.N.M., por ende, al ser más alta, debía tener 16 años o más.

Tampoco resulta admisible, de cara a lo que se probó en el juicio, que la menor víctima pudiera hacer pensar, en razón a su madurez que traducía al hablar, reivindicada por el acusado (realzada por una supuesta relación sexual anterior y su experto desenvolvimiento íntimo), que revelara más de 14 años de edad. En especial si se considera el dictamen de sicología forense, la caracterización que de la menor hizo la testigo Luz Piedad Gómez Manso (novia de Lincoln James Nagles) y la propia manera como ella se expresó en el juicio.

En el dictamen de psicología forense, cabe recordar, se concluyó que la “atención, el pensamiento, la memoria, la sensopercepción, el raciocinio, el lenguaje” de N.I.N.M., “son acordes” con la edad de 12 años. Luz Piedad Luz Piedad Gómez Manso, al ser interrogada por el Fiscal en relación con el tema de interés, dijo:

[Fiscal]. ¿Cómo era físicamente la niña para esa época?

[Testigo]. Pues ella siempre ha sido altica, menudita, así delgada, pero siempre ha sido una niña, no pues muy tiernita, es una niña, yo no nunca la he, todavía es una niña, no la veo con ojos de grande, es una niña, uno habla con ella y es muy infantil lo que ella dice, no le veo pues que uno pueda ver una persona grande en ella, no la veo.”[21]

Concordante con la caracterización anterior, N.I.N.M. rindió el testimonio durante el juicio con mucha dificultad a pesar de practicarse en cámara Gesell y con la compañía de la defensora de menores. Se limitó a manifestar que el 31 de julio de 2010, ella sostuvo una relación sexual con el “señor José Noé” en la parte de atrás del carro, mientras se encontraban en el parqueadero del centro comercial “La 14”. Afirmó que éste la llamó y la recogiócerca de su casapara que lo acompañara y, una vez allí, le pidió que se bajara el pantalón y la penetró con su pene en la vagina. Indicó, además, que éste no sabía cuántos años ella tenía.

En contraste a esta breve declaración realizada por la niña y circunscrita a los aspectos centrales de lo acontecido, MUÑOZ MARTÍNEZ, realizó un relato lleno de detalles y circunstanciado (no obstante que fue realizado el 7 de noviembre de 2014, es decir casi 4 años después de lo ocurrido) y lo orientó a tratar de demostrar cómo la menor lo llamó, lo buscó durante tres días y, finalmente, lo sedujo.

Según indicó, aunque no conocía a N.I.N.M., fue ella la que lo saludó un día en que iba para la casa de su mamá, y le preguntó que sí se acordaba de ella, ante lo que él le respondió que no, pues hacía mucho tiempo que había dejado de vivir en esa cuadra. Después de que ella le pidió el número de su teléfono, se despidieron con un beso. Esa misma noche, aseveró, ella lo llamó y al día siguiente, fueron a una heladería o “juguería”, en donde le contó que había terminado con el novio porque, a pesar de que se entendían sexualmente, había embarazado a otra joven. Al siguiente día, relató el acusado, ella lo volvió a llamar para que se encontraran nuevamente y, como él debía comprar unos víveres para su progenitora, la recogió en una avenida cerca de su casa y se dirigieron al centro comercial “La 14”. Allí,  N.I.N.M.se quedó en el carro, pero cuando él regresó, observó que se había pasado a la parte de atrás y tenía tapada sus piernas con una chaqueta. Lo invitó a que ingresara y, una vez entró, procedió a subírsele encima, a besarlo y a frotar sus órganos genitales contra su pantalón y, cuando él intentó  bajarle los interiores, ella se opuso afirmándole que tenía la menstruación, procedió a bajarle la cremallera y sacar su pene y, ante la excitación que esto le produjo, eyaculó entre sus piernas sin haberla accedido sexualmente.[22]

Para la Corte ese relato del acusado, claramente orientado a persuadir acerca de la edad cercana a los 16 años que aparentaba la menor, no es creíble.

De una parte, porque de acuerdo al dictamen de la sicóloga forense, su madurez correspondía a la de una niña de 12 años de edad. En segundo lugar, porque el relato que realizó ante la profesional desvirtúa el dicho del acusado. Este la conocía desde infante en razón de que eran vecinos y esa circunstancia elimina la posibilidad del error sobre la edad de la menor. Además, fue el que tomó la iniciativa. En los siguientes términos se expresó N.I.N.M.:

“…yo lo conocí desde que era muy chiquita, él vivía diagonal a mi casa, nosotros nunca fuimos amigos, yo era pequeña; y como en julio del año pasado, me lo encontré, yo estaba en la esquina de mi casa, estaba esperando la perra, se llama lulú, yo la estaba sacando y él pasó y me saludó, y me preguntó que cómo estaba y charlamos, al otro día nos volvimos a encontrar, ese día yo iba para la tienda, me saludó y me dijo que si le iba a dar el número del celular, y yo se lo di, normal, y ya después me empezó a llamar…me decía por teléfono que me había pensado…me dijo que cuando íbamos a salir, que él me había visto varias veces y que yo le parecía bien, yo le dije que después. Ese día yo estaba en la casa de una amiga, que se llama Lina, eso fue por la tarde, él ya me había llamado antes, y me preguntó que cómo estaba, qué estaba haciendo, que dónde estaba, yo le dije que estaba donde una amiga, me dijo que si iba a salir ahora…y me dijo que saliera un ratico, y me fui hasta la avenida y él me estaba esperando, yo me fui sin permiso de mi mamá, me subí al carro, nos fuimos a la 14, el compró unas cosas que eran para la mamá, yo me quedé en el carro esperándolo, yo no entré al supermercado, me quedé en el carro, el carro estaba parqueado al pie de los juegos y charlamos, me dijo que quería muchas cosas de mí, yo le dije que como cuales, que quería que yo lo aprendiera a querer, yo le dije que eso no era tan fácil en un día, (llora), él me dijo que de las veces que él me había visto pues yo le parecía muy bien y que como yo era tan seria nunca se había atrevido a hablarme, y ya charlamos como una hora, él me dijo que si podíamos estar, yo no le dije nada, le cambié la hoja, (¿Qué es estar?), es tener relaciones sexuales, luego me volvió y me preguntó, me besó, tocó todo mi cuerpo, mi pierna, las manos, me besaba, todo fue muy rápido, nos pasamos para la parte de atrás del carro y tuvimos relaciones sexuales”.

Es claro, entonces, que en el actuar de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ no estuvo presente el error de tipo argumentado por él y su defensa técnica como causal de exoneración de su responsabilidad. Desde el momento mismo en que vio a N.I.N.M. paseando su perro, empezó a realizar maniobras orientadas a seducirla para accederla sexualmente, pese al conocimiento que tenía de que se trataba de la niña que vivía en la casa diagonal a aquella en que lo hacía su progenitora, lugar en el que pese a ya no estar viviendo desde años antes, continuaba frecuentando pues era la casa de sus papás. Sabía que era menor de 14 años y, como lo afirmó durante el juicio, sabía que tener relaciones sexuales con una niña de su edad era un delito. Por eso, ante lo ocurrido, trató en vano de exculparse afirmando que le pareció que tenía 16 años o más.

Así pues, el Tribunal Superior de Pereira acertó al proferir sentencia condenatoria en contra de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, por el caro de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

De otra parte, el hecho típico no pierde su identidad a pesar de que la menor fue voluntariamente con el acusado y aceptó tener relaciones sexuales con él, pues la protección de la ley frente a los menores de 14 años se fundamenta en que carece de la madurez suficiente para expresar libremente su consentimiento, como acertadamente lo recordó el Delegado de la Fiscalía ante la Corte.

Tampoco encuentra la Sala reparo sobre las penas impuestas al sentenciado, al estar ajustadas a la Ley.

En síntesis, al no haber incurrido el Tribunal en ningún desacierto probatorio o jurídico en la sentencia, se impartirá confirmación de la misma.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: NO CASAR la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Pereira en contra de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR que la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Pereira en contra de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ se encuentra ajustada a la Ley.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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[1] Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 8 y 9.

[2] Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 16 al 17, 21 al 23, 52 al 54 y 85

[3] Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 166,202 y 203.

[4] Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 204 a 211.

[5] Cuaderno No 1 del Tribunal, folios228 a 244.

[6] Cuaderno No 2 del Tribunal, folio 294

[7] Cuaderno del Tribunal No 2, folio 295.

[8] Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 138 y 139.

[9] Sesión del juicio oral del 11 de noviembre de 2013, hora 4.35 p.m., minutos 1.14.42 a 1.16.40

[10] Cuaderno No 1 del Tribunal, folio 146.

[11] Cuaderno No 1 del Tribunal, folio 148.

[12] Sesión del juicio oral del 27 de noviembre de 2013, hora 10.03 a.m., minutos1.45.40 a 1.46.44.

[13] Sesión del juicio oral del 27 de noviembre de 2013, 5 p.m., minutos 0.07.33 a 0.13.54.

[14] Sesión del juicio oral del 28 de noviembre de 2013, 10.34 a.m., minutos0.04.53 a 0.12.18.

[15] Sesión del juicio oral del 7 de noviembre de 2014, 4.50 p.m., minutos 0.10.57 a 0.16.39.

[16] Sesión de audiencia pública del 7 de noviembre de 2014, minutos 13.42 a 15.33.

[17] Sesión de la audiencia oral del 27 de noviembre de 2013, hora 5.25 p.m., minutos 0.07.45 a 0.08.09.

[18] Sesión del juicio del 27 de noviembre de 2014, minutos 0.48.27 a 0.49.08

[19] CSJ. SP. de 23 de mayo de 2007, radicado 25405.

[20] CSJ. SP del 3 de diciembre de 2002, radicado 17701; SP del 21 de septiembre de 2011, radicado 35062, entre otros.

[21] Sesión del Juicio Oral del 27 de noviembre de 2013, minutos 0.58.44 a 0.59.21.

[22] Sesión del 7 de noviembre de 2014, minutos 0.25.54 a 040.30