SL-054 Sala Laboral 2020

JORGE PRADA SÁNCHEZ

Magistrado ponente

SL054-2020

Radicación n.° 66115

Acta 1

Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO DAVIVIENDA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario promovido en su contra por ADRIANA ISABEL SIERRA SIERRA.

1. ANTECEDENTES

La demandante solicitó la reincorporación a su empleo, junto con el pago de salarios, prestaciones legales y extralegales, incentivos dejados de percibir entre la fecha de su despido y la de reinstalación, «más los respectivos incrementos del costo de vida suministrado por el DANE por cada año transcurrido a partir de la fecha de su desvinculación […]»; la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, expresó que se vinculó al Banco Davivienda el 12 de junio de 1995 en el cargo de Directora de Oficina y que la pancreatitis que padeció a partir del año 2005, le ocasionó tres hospitalizaciones e incapacidades durante tres meses; que en 2006 y 2007 su estado clínico se agravó por estrés laboral, al punto que en 2010 fue incapacitada por espacio de 12 días y entre enero y junio de 2011, en 11 oportunidades; que el 29 de junio de 2011, luego de regresar de su última incapacidad, su empleador dio por terminado su contrato sin justa causa, con indemnización, sin autorización del Ministerio del Trabajo y, que su último salario básico fue de $5.329.215 (fls. 1 a 9).

La sociedad demandada se opuso a todas las pretensiones; aceptó la existencia del contrato de trabajo, el cargo de Directora de Oficina, así como la fecha de terminación. Adujo que la actora no se encontraba incapacitada a la finalización del vínculo, no presentaba limitaciones, ni se conocía que tuviera disminución de su capacidad laboral; que sus problemas de salud siempre tuvieron origen común y que su salario básico era de $3.361.500. Formuló como excepciones, las de inexistencia de la obligación, inexistencia de limitación de la demandante, y compensación (fls. 76 a 80).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La  Juez  Octavo  Laboral   del   Circuito   de   Medellín

profirió sentencia absolutoria, el 13 de agosto de 2013, e impuso costas a la accionante, quien apeló (fls. 144 a 146).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal revocó la sentencia proferida por la a quo y en su lugar, dispuso reintegrar a la actora, el pago de salarios, cesantía e intereses, primas de servicio, vacaciones y aportes a las entidades de Seguridad Social, indexados, entre la fecha del despido y la del reintegro efectivo, así como la indemnización especial de 180 días de salario, por $31.975.290. Autorizó el descuento de $58.818.744 pagados a la demandante a título de indemnización por despido y fijó las costas de primera instancia a cargo de la demandada en un 100% y no impuso en la segunda.

Una vez identificó los extremos de la relación desde el 12 de junio de 1995 hasta el 29 del mismo mes de 2011, a partir de los documentos de folios 11, 17 y 81 a 87 dedujo que el salario promedio mensual de la demandante ascendió a $5.329.215. Memoró que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado exequible en el entendido de que, a falta de autorización previa de la Oficina del Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa, el despido carece de todo efecto jurídico.

Descendió al estudio de las pruebas obrantes en el expediente, que dan cuenta de las patologías que aquejaron a la actora, de donde resaltó los cuadros de tipo depresivo y ansiedad de varios meses asociados a estrés laboral, con crisis frecuentes, ansiedad anticipatoria, conductas de tipo evitativo, síndrome de fatiga crónica debido a cuadro sintomático de adinamia, mialgias, artralgias, febrícula, fotofobia, insomnio, sueño no reparador, dificultades cognitivas para la concentración y la memoria acompañado de cefalea intermitente. Se remitió al concepto médico ocupacional de 30 de junio de 2011, día siguiente al del despido, y destacó que en este se indica «sospecha de enfermedad común agravada por el trabajo» (fls. 18, 28, 33 a 35).

Estimó que la certificación de Sura E.P.S., (fls. 26 y 27) constituye plena prueba de que la demandada conocía plenamente las afecciones de salud que venía padeciendo la actora y que, aun cuando el despido se produjo 4 días después de la última incapacidad, no podía afirmarse que la accionante no se encontraba en estado de debilidad manifiesta, condición que se mantuvo después de su despido, conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, realizado a la accionante el 11 de mayo 2012, que dictaminó pérdida de capacidad laboral de un 23.8% debido a fibromialgia (fl. 140).

Recalcó que la demandada estaba en la obligación de solicitar autorización previa al Inspector del Trabajo dado su conocimiento del estado de salud de la actora para dar por finalizado su contrato.

Asentó que la situación médica de la demandante la ubica en una situación de manifiesta debilidad que la hace titular del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada en la medida en que le impidió desarrollar su potencial laboral en condiciones regulares y la situó en un complicado estado económico que puso en inminente riesgo, la garantía de su mínimo vital. En sustento de ello, invocó la sentencia CC T-1083-2007.

Expresó que la demandada incumplió la obligación de obtener previamente el permiso de la autoridad administrativa del trabajo para dar por terminado el contrato, por lo que se presumía que el despido fue discriminatorio, con las consecuencias contempladas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, conforme al condicionamiento de exequibilidad de dicha norma en la sentencia CC C-531-2000.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto oportunamente por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. En subsidio, se case en cuanto a la condena a reintegro y pagos consecuenciales, confirme la de primer grado y ordene solo la indemnización prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; de no anular el reintegro, pide casación parcial para que, en instancia, se disponga el reintegro con salario básico de $3.361.500, sobre el cual se calcule la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; además, se defina que la prima legal de servicios y las vacaciones son incompatibles con el reintegro.

Con tal propósito formula 4 cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

• CARGO PRIMERO

Denuncia quebranto indirecto, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 1, 2, 3, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, que relaciona con el 7 y varios más del Decreto 2463 de 2001; 1, 19, 43, 55, 64, 127, 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 100 de 1993 y 99 de la Ley 50 de 1990.

Enrostra indebida apreciación de los documentos de folios 11, 17 y 81 a 87; del concepto médico del psiquiatra Sergio Ignacio Londoño (fls. 33 a 35) y del Dr. Iader Álvarez (fl. 28); del examen médico ocupacional de fecha 30 de junio de 2011 (fls.18 a 24), del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (fls. 29 a 32); y de la certificación médica de la EPS (fls. 26 y 27). Denuncia falta de apreciación de la comunicación de fecha 14 de mayo de 2012 (fl. 137).

Como errores de hecho señala:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada tenía
   pleno conocimiento de las afecciones de salud que venía presentando la actora.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se encontraba en estado de debilidad manifiesta al momento de la terminación del contrato de trabajo.

• Relacionar sin ser del caso, que los padecimientos de salud de la demandante persistieron hasta el punto que según
  dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia de fecha 11 de mayo de 2012 concluyó con un[a] pérdida de
  la capacidad laboral de la actora en un 23.8%.

• Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el Banco Davivienda estaba en la obligación de solicitar autorización al Inspector de Trabajo para proceder a finalizar el contrato de trabajo de la señora Adriana Isabel Sierra Sierra.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que para la fecha del despido la situación de la demandante la ubicaba en una posición de manifiesta debilidad que le impidió desarrollar su potencial laboral en condiciones regulares y que la demandada la situó en un riesgo económico que afectó su garantía al mínimo vital.

• Considerar, sin ser verídico, que la Sala presumía que la terminación del contrato de trabajo obedeció a una conducta discriminatoria del Banco Davivienda.

• Considerar, en contra de la evidencia, que la actora para el momento del despido tenía la condición de persona limitada física.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco Davivienda
  S.A., tenía conocimiento de la limitación física de la actora al momento de la terminación del contrato de trabajo.

Afirma que para la fecha de terminación del contrato
de trabajo, esto es el 29 de junio de 2011, el concepto
médico ocupacional (fls. 18 a 23) indicó que no existía, para ese momento, limitación o restricción alguna para el desempeño del cargo y, aunque anunció la posible
afectación en la salud por agentes laborales, no por ello puede afirmarse con certeza que para la fecha padeciera
una limitación, moderada, severa o profunda.

Señala que el documento de folios 26 y 27 únicamente acredita las oportunidades en que la demandante fue incapacitada por enfermedad común, pero no demuestra la limitación física de la actora. Asevera que este documento
no fue analizado adecuadamente por el Tribunal, por
cuanto las incapacidades concedidas entre el 11 de mayo y el 25 de junio de 2011, no informan sobre el tipo de padecimiento que provocó esa prescripción médica, pues
solo permite deducir una circunstancia normal, obvia e íntima de la demandante que no le permitía al Banco presumir o llegar a suponer, sin agravio de su colaboradora, una limitación y mucho menos un porcentaje de incapacidad.

Sostiene que como nadie está obligado a lo imposible,
si el Banco no tenía conocimiento de la limitación de la actora, que ni ella misma tenía, entonces, brota la equivocada apreciación probatoria.

Indica que tampoco se probó el supuesto estado de debilidad manifiesta que imaginó el sentenciador, sino que, por el contrario, si dicha situación se llegó a presentar, no
se entiende el motivo por el cual –según muestra el
dictamen de la Junta (fl. 31)- ese trámite solo se inició 171 días después de la finalización del contrato, el 21 de diciembre de 2011, de modo que emerge claro que la
condena se constituyó sobre una conjetura.

Refiere que no está demostrado que los conceptos médicos de folios 28 y 25 a 33, suscritos en fecha posterior
a la terminación del contrato, hubiesen sido conocidos por
el Banco; por ende, no existe fundamento para predicar que

la actora transmitió esos datos a su empleador.

Expone que esos juicios médicos tampoco dan cuenta de la limitación de la actora, ni sobre el porcentaje de incapacidad, y que su situación psiquiátrica no fue materia de examen para señalar el grado de limitación, pues así lo precisa el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fls. 29 a 31), notificado a la demandada el 22 de mayo de 2012 (fl. 137); sostiene que esta situación no le mereció análisis al Tribunal, siendo que ratifica el desconocimiento del Banco de la situación de salud de la demandante.

Señala que según el dictamen de la Junta Regional de Calificación, la paciente hizo otro tipo consultas en fechas posteriores a la terminación de su contrato y reprocha que
el Tribunal hubiese ignorado que en el dictamen se reseñó que a la paciente se le citó para evaluación el 3 de abril de 2012, y que no justificara su inasistencia, siendo que ello genera un indicio grave en su contra

Advierte que las simples afecciones de salud de la demandante, en el periodo otorgado para su recuperación, no pueden asumirse como manifestación de una discapacidad grave y severa, por manera que jamás se demostró el estado de la demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo, ni el grado de invalidez, de donde concluye que el Banco obró de buena fe, y que no es posible aplicar la presunción legal contemplada en la ley, si no se encuentra probado el suceso que origina el amparo.

Reitera que no todo problema de salud activa la protección implorada, sino que el empleador debe conocer el diagnóstico correspondiente, antes de la finalización del contrato. Trae a colación la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207 y llama la atención sobre el criterio expresado
en dos salvamentos de voto de la misma, que encuentra aplicables en el caso de marras, dado que para la fecha de terminación del contrato de trabajo de la demandante, no se presentaba algún tipo de incapacidad, ni se conocía el
grado de invalidez; mucho menos, existía dictamen de la Junta de Calificación, decisión que solo fue expedida el día 11 de mayo de 2012.

• RÉPLICA

La oposición denuncia una ilógica contradicción del censor, en tanto pretende que una vez casada la sentencia, se revoque en su totalidad la decisión adoptada en segunda instancia y, en su lugar, se confirme el fallo del a quo.
Afirma que se encuentra plenamente demostrado que la actora padecía cuadros clínicos anteriores a su desvinculación de la entidad bancaria, que eran conocidos por el empleador, debido a que las incapacidades médicas allegadas al Banco, daban cuenta de su deterioro
psicológico y físico; trae a colación la sentencia CC T-041-2014 y sostiene que el Tribunal no estaba sometido al dictamen de la Junta Regional de Calificación; asimismo,
que es el empleador quien debe demostrar que existen causas objetivas para proceder a la terminación del
contrato.

Estima que la protección laboral reforzada de la Ley
361 de 1997, es aplicable no solo a los trabajadores discapacitados, calificados como tales, sino a aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones.

• CONSIDERACIONES

No le asiste razón a la oposición, pues lo propuesto por la censura es que una vez derribado el fallo acusado, se confirme la decisión de primer grado.

En síntesis, la recurrente sostiene que el Tribunal se equivocó en la apreciación de los medios de convicción que sirvieron de apoyo a la decisión porque de su contenido, no es posible inferir que el empleador tuviera conocimiento de las afecciones de salud presentadas por la actora; tampoco, que se encontrara en estado de debilidad manifiesta, o que tuviera una limitación moderada, severa o profunda.

De las pruebas denunciadas como mal apreciadas, la carta de terminación del contrato de trabajo (fl. 11) simplemente exhibe que la empresa comunicó a la trabajadora su determinación en tal sentido, a partir del día 30 de junio de 2011, sin invocar alguna de las causas previstas en la ley, de suerte que su contenido no
controvierte en nada los cimientos de la decisión adoptada por el colegiado. Igual consideración es predicable de la liquidación de prestaciones sociales (fl. 17) y del contrato de trabajo suscrito con la actora (fls. 81 a 87) que en nada desdicen de las conclusiones del juez plural.

En sus conceptos, los doctores Iader Álvarez (fl. 28) y Sergio Ignacio Molina (fls. 33 a 35), exponen sus opiniones médicas, por lo que tales piezas detentan naturaleza de documentos declarativos emanados de terceros, que en casación reciben el mismo trato de los testimonios y, por ende, al tenor del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no conforman prueba calificada sobre la cual pueda erigirse un error manifiesto de hecho, de suerte que su estudio solo es posible cuando se incurre en un dislate evidente en la valoración de un medio de convicción que sí tenga tal linaje. Igual sucede con el examen médico ocupacional de fecha 30 de junio de 2011 (fls. 18 a 23), y el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (fls. 29 a 32), como se ha asentado por esta Sala reiterada y pacíficamente. En sentencia CSJ SL565-2013 se discurrió:

[…]

Por último, en virtud de que el yerro fáctico endilgado no quedó acreditado con prueba calificada en casación, valga decir, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, a la Corte le está vedado adentrarse en el estudio del <dictamen> rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, visible a folios 140 a 142, y del documento declarativo emanado de tercero que se dice contiene la declaración del compañero de trabajo, señor Ángel Castaño, obrante a folio 7, pues en casación reciben el tratamiento de <testimonios>, según la restricción legal contemplada en la L.16/1969 Art. 7°. […]

Y en la CSJ SL14433-2014:

         […]

El dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fls. 19 y 20), con el cual pretende demostrar que al haber sido calificada la demandante como inválida al momento de la muerte de su hermano, estaba en incapacidad de trabajar y era
imposible que tuviera una relación laboral.

Al respecto se ha de indicar que el dictamen pericial no es prueba calificada en casación laboral y de la seguridad social, por lo que no puede fundarse en él un yerro manifiesto de valoración probatoria, salvo que previamente se hubiera demostrado error
de esa naturaleza en prueba apta, lo que aquí no sucede. […]

En cuanto al certificado expedido por la E.P.S. Saludcoop (fl. 44), se trata de un documento proveniente de terceros que para
efectos de la casación se valora como prueba testimonial y en esa medida no es medio apto por sí mismo para estructurar error evidente de hecho. […]

Tal predicamento fue reiterado en las sentencias CSJ SL, 1 feb. 2005, rad. 21851, CSJ SL, 17 feb. 2009, rad
31992, CSJ SL17468-2014, CSJ SL2383-2018, CSJ SL653-2018 y CSJ SL697-2019.

        Con todo, de ser apreciables dichos medios, no desvirtuarían las conclusiones fácticas del juez de alzada pues, de su apreciación en conjunto, a pesar que sus fechas son posteriores a la del despido, lo que se deriva es la ratificación de la precaria situación de salud física y mental de la trabajadora antes, durante y después de la desvinculación.

El siquiatra Iader Álvarez hizo constar que la trató desde el 4 de febrero de 2011 por síndrome de fatiga
crónica, que afectaba el desempeño laboral por dificultades cognitivas para concentración y memoria, insomnio y sueño no reparador, cefaleas intermitentes y fiebre, además de dolores musculares y articulares, por lo que el tratamiento involucraba el desempeño laboral (fl. 28).

En la historia clínica de la actora, el también siquiatra Sergio Molina (fls. 33 y 34), con fecha 17 de julio de 2011, confirma cuadros de tipo depresivo y ansioso «de varios meses de evolución, asociado a estrés laboral importante», alude a «valoraciones de siquiatras anteriores […]» y registra que «se encuentra en la evaluación de hoy que sus síntomas estaban más asociados a estrés laboral lo que generaba ansiedad, insomnio y depresión» que se mantenían después de la desvinculación laboral.

        Y, en el examen de egreso (fl. 18, el cual se sustenta en los de folios 19 a 23) también se recoge la precaria
condición tratada por los siquiatras: «Hay sospecha de enfermedad común agravada por el trabajo» y «sindrome de fatiga crónica» (fls.18 y 20 rev).

Así las cosas, el error de hecho solo sería predicable
del documento de folios 26 y 27, a través del cual Sura
E.P.S certificó las incapacidades expedidas a la actora de 2002 a 2011, y de la comunicación de 14 de mayo de 2012, con la que se notificó a la demandada el dictamen de
pérdida de capacidad laboral de la actora; el primero por apreciación indebida y, el otro, por falta de valoración.

Del certificado de incapacidades expedido por Sura E.P.S., el Tribunal infirió el pleno conocimiento que tenía el empleador de las afecciones de salud que aquejaban a la actora.

A su turno, la demandada no niega que sí conocía las incapacidades otorgadas a la actora, sino que aduce que
solo acreditan las oportunidades en que fue incapacitada
por enfermedad común; agrega que de allí no se desprende el grado de limitación física, ni el tipo de padecimiento que generó dichas incapacidades.

En lo que concierne, cumple recordar que el quiebre del fallo gravado está supeditado a que el error de hecho
derivado de la indebida apreciación de una prueba
calificada sea evidente, manifiesto o protuberante, de tal manera que lo inferido por el Tribunal se exhiba
descabellado o irracional; a juicio de la Sala, tal situación
no se presenta en este evento, en la medida en que es razonable, a partir de las numerosas incapacidades expedidas a la demandante, concluir que el empleador conocía los padecimientos de salud de su trabajadora, que
le impedían prestar sus servicios en condiciones normales generadas por afectaciones de salud física y mental perceptibles en el ámbito laboral, pues trascienden la cotidianidad y – a despecho de la censura- no se restringen al papel. Nótese que dentro de los 6 meses anteriores a su despido, estuvo incapacitada durante 26 días, condición
que dista del simple padecimiento esporádico u ocasional de un empleado.

Así  las  cosas,  no deviene gravemente desacertado, ni

comporta un dislate garrafal, la conclusión obtenida por el Tribunal, de que el empleador estaba enterado de las afecciones de salud que venía padeciendo la actora. Tal inferencia, no se derrumba por el simple hecho de haber
sido notificado del dictamen de pérdida de capacidad
laboral el 14 de mayo de 2012; por el contrario, dicha experticia resulta útil para corroborar que el grado de discapacidad superó el 15%, exigido reiterada y pacíficamente por la jurisprudencia de esta Sala, y cuya fecha de estructuración (1 de julio de 2011) coincide con la calamitosa situación de salud que aquejaba a la
demandante el 29 de junio de esa anualidad, cuando fue despedida sin justa causa. Igualmente, cumple destacar
que para tal dictamen, se tomaron en cuenta por la Junta Regional de Invalidez los padecimientos siquiátricos de la demandante atrás expuestos (fl. 31).

Desde otra arista, fluye palmario que el análisis que el fallador de alzada realizó sobre las pruebas atrás
analizadas, y del que derivó el convencimiento sobre el
estado de debilidad manifiesta de la actora al momento del despido, en grado superior al requerido, ostenta calidad de prueba indiciaria, sobre la cual, como es sabido, no es posible edificar ataque alguno en casación.

Procede reiterar que una eventual desavenencia entre las inferencias fácticas del fallo gravado y las de la Corte, es insuficiente para que el recurso de casación alcance prosperidad pues, como profusamente se ha explicado por
la jurisprudencia, el juez de la casación no está autorizado para invadir la órbita de libertad en la valoración de la
prueba de que está dotado el fallador de alzada, ni de su
libre formación del convencimiento, en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo. Por ello, con
igual nivel de reiteración, se tiene asentado que el quebrantamiento de la decisión que puso fin a la segunda instancia, debe fundarse en la comisión de, por lo menos,
un error grave, manifiesto o evidente pues, de no ser así, la sentencia acusada conserva la doble presunción de acierto
y legalidad que la reviste.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

1. CARGO SEGUNDO

Acusa quebranto directo, por interpretación errónea, del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que relaciona con similar elenco normativo de la proposición del primer cargo.

Asevera que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, parte del supuesto de que la limitación padecida sea plenamente conocida por el empleador y que, por lo tanto, no hay lugar
a presumir la misma, pues ello contrariaría derechos fundamentales del trabajador. Tampoco que se pueda llegar a predecirla, pues quebrantaría las reglas de la lógica.

Aduce que ante la falta de conocimiento de la inexistente limitación física de la demandante al momento
de la terminación del contrato, lo que se impone es ordenar el pago de la indemnización correspondiente a los 180 días de salario.

Como consideraciones que debería tener en cuenta la Corte en sede de instancia, aduce similares argumentos a
los expuestos para la demostración del primer cargo; asimismo, recordó las consideraciones esbozadas en los dos salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207.

• RÉPLICA

Manifiesta que la actora presentó durante su relación laboral varias incapacidades suficientemente conocidas por el Banco Davivienda S.A. que daban cuenta de su deterioro psicológico y físico.

• CONSIDERACIONES

Cumple memorar que cuando la acusación se encauza por la vía directa, como en este caso, la sustentación debe tener como cimiento argumentos de orden estrictamente jurídicos, en la medida en que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En este escenario, el censor imputa al juzgador de alzada una interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en tanto inadvirtió la necesidad de que el patrono estuviese al tanto del deficiente estado de salud de su trabajadora. Conforme a lo que se indicó en precedencia y se resolvió al desatar el primer cargo, el Banco enjuiciado sí tenía conocimiento de los padecimientos que aquejaban a la accionante en la época del despido, por manera que una eventual distorsión en el entendimiento de la norma, carecería totalmente de trascendencia para el propósito de
la casación.

Es palmario, además, que si la argumentación del juez

de alzada se dirigió a acreditar el conocimiento que el Banco tenía del estado de salud de la accionante al momento del despido, ello denota que interpretaba correctamente la norma cuyo quebranto se proclama por la censura.

La demandada, además, deja incólumes las consideraciones jurídicas del Tribunal relativas a la necesidad de la obtención previa del permiso de la Oficina
del Trabajo para poder despedir a la actora, como requisito de eficacia de la desvinculación; tampoco, ataca la presunción de despido discriminatorio dada la ausencia de la autorización, pilares argumentales que, por sí solos, sostienen la condena al reintegro.

Cumple memorar acá que la actual posición de la Sala referente al reintegro derivado del fuero de salud aparece vertida en la sentencia CSJ SL360-2018, y en ella se adoctrinó que el empleador puede despedir al trabajador,
sin previa autorización de la autoridad del trabajo, bajo la alegación de justa causa, pero si esta no es acreditada en juicio y, se demuestra la discapacidad del trabajador, se activa la presunción de despido discriminatorio y el
reintegro procederá. Se concretó, además, en qué casos procede la intervención del Inspector del Trabajo:

[…]

Así las cosas, para esta Corporación:

• La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa
  sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.

• A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de
  demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es
decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral,
 readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.

        Lo que implica que, ante un despido sin justa causa, como aquí aconteció, acreditada la discapacidad en el
juicio, el reintegro y demás consecuencias se abrirán paso.

Al margen, resulta incoherente el aserto del recurrente en cuanto a que «[…] ante la falta de conocimiento de la inexistente limitación física […] lo que se impone es ordenar
el pago de la indemnización correspondiente a los 180 días
de salario» puesto que la condena al pago de tal rubro
supone el previo quebranto del artículo 26 de la Ley 371 de 1997, lo que implicaría no solo esta consecuencia, como en el caso aconteció.

Por lo dicho, el cargo no está llamado a prosperar.

• CARGO TERCERO

Alega transgresión legal sustancial por vía directa, en
el submotivo de aplicación indebida, del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 186 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que el reproche deriva del hecho de que el Tribunal hubiera ordenado el pago de las prestaciones sociales que se hubiesen causado entre la fecha del despido y la del reintegro, siendo que la condena al pago de prima de servicios y vacaciones no resulta compatible con la reinstalación en el cargo, puesto que estas últimas exigen la prestación efectiva de la labor contratada; reclamo que
apoya en la sentencia CSJ SL, 30 may. 2000, rad. 13501.

• RÉPLICA

Sostiene que la incompatibilidad del reintegro con el pago de las primas de servicios y vacaciones aplicaría en casos de terminación unilateral del contrato en condiciones normales, mas no cuando se desconocen abiertamente los lineamientos de la Ley 361 de 1997.

• CONSIDERACIONES

Esta Sala ha sostenido que, si bien el reintegro implica la reinstalación de un trabajador en las mismas condiciones de que antes gozaba, lo cierto es que las prestaciones
sociales se cancelan únicamente si son compatibles con aquel. Así lo adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2001, rad. 14461, cuando sostuvo que:

Ahora, el pago de las prestaciones sociales por el termino comprendido entre el reintegro y la reinstalación en el empleo, resulta viable, si se tiene en cuenta que conforme a lo previsto por el artículo 8º numeral 5º del Decreto Legislativo 2351 de 1965, en concordancia con el parágrafo transitorio del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, dicha reinstalación debe ser “en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba”; sin embargo el reconocimiento de las prestaciones sociales solo comprenderá el de aquellas compatibles con el reintegro y no el
de las que no lo sean.

La anterior es una posición que esta Corte ha venido
considerando. En sentencia del 30 de mayo de 2000 que la parte recurrente menciona y que le sirve de apoyo a su alegación, radicación 13501, se sostuvo lo siguiente:

“La falta de solución de continuidad, declarada por el ad quem, igualmente apareja el pago de prestaciones sociales, pero únicamente las compatibles con el reintegro, mas no de algunas de las previstas en la ley que exigen real prestación del servicio, como ocurre con las primas de servicios, por lo que no se condenará al pago de esta.”

De suerte que como el Tribunal confirmó el fallo del a-quo que también dispuso el pago “de las prestaciones sociales que se hubiesen causado en el anterior lapso, teniendo en cuenta para ello el tiempo que estuvo cesante”, ha de señalarse que la
decisión es procedente siempre y cuando aquellas no exijan una real prestación del servicio, por lo que, desde esta perspectiva,
fue desacertada la determinación.

Por ello no son procedentes, en cuanto exigen una real prestación del servicio, las primas extralegal de vacaciones (cláusula 43,
folio 30), la legal de servicios y las extralegales de junio y
navidad (cláusulas 44 y 45 folio 30).

Asimismo, en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2002, rad. 17560, esta Corte puntualizó:

Aun cuando el Tribunal intentó precisar el monto de las condenas que impuso como consecuencia del reintegro decretado y los
rubros que debían reconocerse, es lo cierto que finalmente
terminó confirmando la decisión del a quo en torno a este tema, lo que en últimas significó que la empresa quedó obligada al pago
de “las prestaciones sociales legales y extralegales establecidas en el estatuto del personal no convencionado, con sus respectivos aumentos, causadas desde la fecha del despido y hasta cuando se produzca el reintegro”; condena que sin lugar a dudas parte
de una interpretación del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, particularmente la locución “el juez del trabajo podrá…, ordenar
el reintegro en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir”, contenida
en el numeral 5 de dicha disposición.

Si bien es cierto que según el aludido precepto, como acaba de transcribirse, la reinstalación debe ser “en las mismas
condiciones de empleo de que antes gozaba”, ello no significa, según lo consideró el ad quem, que implique el reconocimiento de todas las prestaciones sociales, tanto las legales como las extralegales, pues conforme lo ha entendido esta Sala sólo comprende el de aquellas compatibles con el reintegro,
excluyendo por lo tanto las que requieren para su procedencia la prestación efectiva del servicio […].

A tono con los anteriores precedentes, la prima de servicios no es compatible con el reintegro, en la medida en que para su causación, se requiere la prestación efectiva del servicio. Consideración extensible a las vacaciones que, por disposición del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, se reconocen a quienes hubieren prestado sus servicios durante un año.

Por las razones señaladas, fluye ostensible el yerro jurídico imputado al Tribunal, de suerte que el cargo prospera en tanto se dispuso el pago de primas de servicios y vacaciones.

• CARGO CUARTO

Atribuye quebranto por vía indirecta, al aplicarse indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 64, 127, 132, 249 y 306 del Estatuto del Trabajo.

Denuncia que a dicha violación legal, arribó el sentenciador por la indebida apreciación de la liquidación obrante a folio 17.

Como error evidente de hecho, alegó el siguiente:

No dar por demostrado, estándolo, que el salario básico devengado por la demandante fue la suma de $3.361.500.

En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal ordenó reintegrar a la demandante con el salario promedio, es decir con $5.329.215, siendo que esa cantidad obedece a la base de liquidación de prestaciones sociales, y no comporta el emolumento mensual devengado por ella.

Señala que la jurisprudencia de esta Corporación de tiempo atrás, ha enseñado que los conceptos de remuneración básica y salario promedio son diferentes; el primero, es el convenido por la labor desarrollada, mientras que el promedio es el que se debe hallar y tener en cuenta para retribuir algunos beneficios dependiendo de la naturaleza jurídica de los pagos; que la orden de restablecimiento se debe dar con el salario convenido.

Concluye que en el documento apreciado indebidamente, se indica como salario básico la suma de $3.361.500 y que la cantidad de $5.329.215 solo obedece al promedio de liquidación de otro tipo de haberes, de modo
que erró el Tribunal al ordenar el cumplimiento de la sentencia con la suma promedio y no con el salario
convenido por las partes. Recuerda que al momento de contestar la demanda, se discutió este aspecto fáctico y advirtió que el emolumento devengado por la actora era justamente la primera suma que aquí se ha referido.

• RÉPLICA

Afirma que el salario devengado por la demandante debe estar integrado por todos los factores salariales vigentes, por ello su salario se compone de primas extras,
así como del promedio de incentivos a que tuvo derecho durante su vinculación.

• CONSIDERACIONES

El debate que gira en torno a cuál es el salario a tener en cuenta en los eventos de reintegro, si el básico o el promedio, es un tema de estirpe netamente jurídica, ajeno por completo a la vía de los hechos, dado que el supuesto yerro no surge de la ausencia de contemplación de una prueba, ni de la indebida estimación del haz probatorio. Aunque así parece entenderlo el recurrente al aludir a jurisprudencia añeja de esta Corporación, extravía el ataque al seleccionar el sendero fáctico para controvertir
lo decidido por el juez de alzada en este aspecto. Contrasta este actuar con el ejercitado en el tercer cargo, donde la temática de cara al pago de las prestaciones compatibles
con el reintegro fue adecuadamente abordada por vía
directa.

Fluye palmario que el supuesto error del Tribunal no estaría fincado en tener por acreditado si los $3.361.500 a que alude la censura, eran o no el salario básico, sino en
sus consideraciones acerca de si este era el llamado a
tenerse en cuenta para los efectos del reintegro, o si la remuneración promedio era la que procedía, disquisiciones en las que no se adentró; de suerte que el yerro enrostrado resulta inane para los propósitos de la censura.

De lo que viene de decirse, se concluye que esta acusación también deviene infundada e impróspera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del recurso.

Como consideración transversal a todos los cargos cumple advertir que la suma que se autorizó a la
demandada descontar de lo debido a la accionante, como el concepto de la misma, no fueron objeto de ataque por ninguna de las partes.

• SENTENCIA DE INSTANCIA

Las consideraciones vertidas para resolver el tercer cargo resultan suficientes en sede de instancia; por ende,
de las condenas impuestas por el Tribunal, se excluirán las primas de servicio y vacaciones.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario que promovió ADRIANA ISABEL SIERRA SIERRA contra el BANCO DAVIVIENDA S.A, en cuanto condenó al pago de primas de servicios y vacaciones causadas desde la fecha del despido hasta la de reincorporación. No la casa en lo demás.

En sede de instancia se confirma la absolución impartida en el fallo de primer grado sobre el pago de
primas de servicios y vacaciones. Se mantienen las
restantes condenas impuestas por el Tribunal.

Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ