SL-205 Sala Laboral 2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

Magistrada Ponente

SL205-2020

Radicación n.° 71194

Acta 03

Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil veinte (2020).

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EDUARDO CAÑON LINARES,contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instaurócontra la sociedad BANCO CORPBANCA S. A.,antes BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A.

I.            ANTECEDENTES

EDUARDO CAÑON LINARES, estando vinculado laboralmente con el banco accionado, presentó en su contra demanda ordinaria laboral, con el fin de que se declarara que en desarrollo del contrato de trabajo, la entidad demandada vulneró el artículo 143 del CST, la Ley 1496 de 2011 y las demás normas concordantes.

En consecuencia, pidió la reliquidación de salarios, primas, vacaciones, cesantías y demás emolumentos generados en la relación laboral, desde el momento en que ocupó el cargo de asesor especial, según el salario más alto percibido por «Oswaldo J. Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez Y José Carlos Ramírez Cifuentes».

Así mismo, el pago de: i) los intereses «por concepto de cesantías»; ii) la indemnización consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iii) la diferencia entre los aportes a seguridad social que debió efectuar la entidad accionada y los que efectivamente consignó; iv) un salario equivalente al que perciben los señores ya mencionados, mientras desempeñó el cargo de asesor especial; v) la indexación; vi) costas del proceso y, v) los derechos ultra y extra petita.

Fundamentó sus pretensiones, en que ingresó a trabajar a la entidad demandada el 16 de marzo de 1994, como «auxiliar de cuenta de ahorros»; devengó un salario de $1.588.677 y que se desempeñó en el cargo de asesor especial «desde hace diez años aproximadamente».

Afirmó, que ocupó el mismo cargo con idénticas funciones que «Oswaldo De J Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez, Héctor Ricardo Mora Álvarez y José Carlos Ramírez Cifuentes», como lo evidencia el manual de funciones formalizado ante la Superintendencia Financiera. No obstante, ellos devengaban un salario que resultaba superior en $548.562. Para finalizar, agregó que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, por lo que era acreedor de una prima semestral, vacaciones especiales y vacaciones (f.° 3 a 14, cuaderno principal).

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de ingreso, el cargo y que era beneficiario de la convención colectiva. Explicó, que si bien es cierto los señores Oswaldo Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez, Héctor Ricardo Mora Álvarez y José Carlos Ramírez Cifuentes desempeñaron el mismo cargo de ella, existieron condiciones especiales y otros factores que fundamentaron la diferenciación salarial, tales como la antigüedad y el nivel de experiencia.

En su defensa, formuló la excepción previa de prescripción y las de fondo de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 69 a 76 y 133 a 134, ibídem).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2013 (f.° 237 CD, 238 y 239, ibídem), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al BANCO SANTANDER DE COLOMBIA S. A. CORPBANCA S.A. […]a RELIQUIDAR los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales devengadas por el señor Eduardo Cañón Linares, a partir del 05 de junio de 2009, tomando como referente para ello el salario más alto devengado por los asesores especiales en el BANCO CORPBANCA, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO CONDENAR en costas al demandado BANCO CORBANCA S.A., tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 31 de enero de 2014, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a la accionada de las pretensiones de la demanda e impuso costas de primera y segunda instancia a cargo de la demandante (f.° 247 a 248 y 244 CD, ibídem).

Estableció como problema jurídico, determinar si le asistía o no derecho al actor a reclamar la nivelación salarial, teniendo en cuenta los salarios devengados por otros trabajadores que desempeñaban el mismo cargo.

Como circunstancias no discutidas por las partes, determinó que el demandante laboraba para la accionada, desde el 16 de marzo de 1994, ocupando el cargo de asesor especial, con un salario a la presentación de la demanda de $1.588.677 y que Oswaldo Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez y José Carlos Ramírez Cifuentes, ostentaban el mismo cargo del actor.

 Estableció como fundamento jurídico de su providencia, los artículos 22, 132, 143, 159 CST; 145 CPTSS; 177 174 CPC, los que enunció, para colegir que:

[…] si bien el código procesal del trabajo no establece norma expresa respecto a la carga de la prueba, que recae en cabeza de cada una de las partes. Sin embargo, por disposición de su artículo 145, se acude al artículo 177 del Código Procesal Civil según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen. A renglón seguido del artículo 174 del mismo Código Procesal Civil, establece o impone al juzgador el deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso.

Si se tiene en cuenta que la parte actora, a quien correspondía la carga de la prueba, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 177 del Código Procesal Civil, no probó fehacientemente que las diferencias numéricas entre los ingresos mensuales del demandante con los ingresos mensuales de los señores Osvaldo de J Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez, y José Carlos Ramírez Cifuentes, que refleja las certificaciones laborales vistas a folios 39 a 42 y 100 a 103 del expediente, obedezca a un trato desigual y discriminatorio por parte de la demandada, en los términos aludidos en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Ya que si bien quedó demostrado que tanto el demandante como los señores Osvaldo de J Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez, y José Carlos Ramírez Cifuentes desempeñan el mismo cargo de asesor especial, como se colige de la aceptación por parte del representante legal de la entidad demandada, al momento de absolver el interrogatorio de parte, como de las declaraciones vertidas de los testigos, señores Aida Teresa Garzón, Gustavo Adolfo López Ramírez, Nelson Caballero Herrera, y María Mercedes Peralta Fernández, quienes fueron enfáticos y coincidentes en afirmar que efectivamente el actor desempeña el cargo de asesor especial. Sin embargo, el actor no demostró que se hubiese vinculado en las mismas circunstancias de tiempo modo y lugar que los trabajadores con los cuales presenta el plano comparativo, sobre el cual basa su nivelación. Ya que dichos testigos manifiestan ignorar la fecha en que cada uno de estos fue nombrado para desempeñar el cargo de asesor especial, así como el salario asignado y devengado mes a mes, para ejercer dicho cargo, donde resulta claro para la Sala que la diferencia en el monto de ingresos mensuales existente entre el demandante y los demás asesores, emerge como consecuencia de la antigüedad y de la causación por cada uno de estos de conceptos salariales diferentes.

1. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado por la entidad demandada y se estudia a continuación.

• CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia recurrida por la vía directa por infracción directa «del numeral tercero del artículo séptimo de la Ley 1496, que reformó el artículo 143 del Código sustantivo del Trabajo y Seguridad Social» (f.° 8 a 15, cuaderno de la Corte).

Para sustentar el cargo, luego de transcribir apartes de la sentencia cuestionada, asegura que a pesar de haber probado sus funciones y las ejercidas por los trabajadores con quienes se le comparó, las que son idénticas, así como su ejecución. Sin embargo, el Tribunal debió «exigir es al empleador que justifique válidamente las razones de discriminación y no al trabajador reclamante».

Asegura, que si bien el Tribunal para decidir aplicó lo establecido en el artículo 143 del CST, no la empleó con lo dispuesto en su reforma establecida en el numeral 3º del artículo 7º de la Ley 1496 de 2011, vigente a la fecha en que se presentaron las circunstancias fácticas, que estableció una presunción sobre el injustificado trato, por lo que no debía probar causas de inequidad.

Así las cosas, manifiesta que al encontrarse demostrado que el actor como los trabajadores referidos, ejercían las mismas funciones, debía el empleador probar las razones por las que cancelaba un salario diferente al accionante respecto de aquellos.

Finalmente, aduce que,

El desconocimiento de la presunción establecida en el nuevo inciso tercero del artículo 143 del C. S. del T., lleva a la Sala del Tribunal a plantear que se debe tener "la antigüedad" per se, como razón objetiva para diferenciar salarios de quienes ejercen en una misma empresa idénticas funciones, y es por ello que se atreve a afirmar que donde resulta claro para la Sala que la diferencia en el monto de ingresos mensuales existente entre el demandante y los demás asesores, emerge como consecuencia de la antigüedad y de la causación por cada uno de estos de conceptos salariales diferentes. garrafal equivocación, por cuanto el más antiguo en el cargo de Asesor Especial era casualmente el demandante CAÑON LINARES, pero en todo caso con la nueva normatividad no correspondía a este probar que la antigüedad no podía tenerse como razón de diferenciación, pues de haber sido así, de suyo se desprende que el más antiguo en el cargo era el actor y no los trabajadores con quienes se comparaba, quienes si bien podían ser un poco más antiguos con respecto a la fecha de vinculación la empleadora, no son en el ejercicio del cargo, por tanto estaba el Tribunal ignorando la presunción nueva y exigiendo deberes a la parte actora que no le correspondía puesto que la ley 1496 le había liberado de ello.

• RÉPLICA

Sostiene, que la sentencia recurrida aplicó lo establecido en el numeral 3º del artículo 7º de la Ley 1496 de 2011, porque «el empleador demostró factores objetivos de la diferenciación de salarios entre el demandante u las mismas personas señaladas en la demanda que desempeñaban el cargo de asesor especial», los que corresponden a la antigüedad diferencial de cada uno de ellos, por lo que no debe casarse la providencia de segundo grado. Asimismo, sostiene que la antigüedad diferencial de cada uno de los asesores especiales, desvirtuó la presunción contenida en la norma referida, por lo que no existió su infracción directa (f.° 19 a 21, ibídem).

• CONSIDERACIONES

Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los Jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS, así como la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL5798-2018, sostuvo:

[…] debe reiterar la Sala que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Lo anterior se dice, porque la Sala encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen el estudio de fondo del cargo propuesto y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación.

Al enderezarse el ataque por la vía directa, las inconformidades de la censura se fundan en una confrontación entre la sentencia y la ley sustantiva de alcance nacional, sin que esta Corporación deba acudir a disertaciones relacionadas con las pruebas. Así las cosas, cuando el recurrente aduce la errada valoración de la prueba documental de la que coligió que la diferencia salarial se produjo por «la antigüedad y de la causación por cada uno de  estos de conceptos salariales diferentes» que conllevó a infracción directa del numeral 3º del artículo 7º de la Ley 1496 de 2011, que reformó el artículo 143 del CST, incurre en un error de técnica.

Al alegar el errado examen de los elementos probatorios, sin exponer el mérito que tiene cada uno y cuál es su apreciación y valoración razonada, está transgrediendo las reglas propias del recurso de casación cuando se encamina por el sendero jurídico, máxime que, en el sub lite, el estudio de las pruebas es indispensable para determinar si se vulneró, como afirma, el principio de supremacía de la realidad sobre la formalidad.

En ese orden de ideas, también incurre la censura en una mezcla inapropiada de vías, pues incluye en la acusación aspectos fácticos, como el que se acaba de mencionar y aspectos jurídicos, tales como la presunción del artículo 143 del CST, según la cual el trato diferenciado en materia salarial se presume injustificado hasta tanto el empleador demuestre criterios objetivos de diferenciación.

Frente a ello, esta Corporación ha sostenido reiteradamente la imposibilidad de mezclar argumentos correspondientes a la vía directa (jurídicos) con aquellos propios de la indirecta (fáctico-probatorios). Así se señaló en CJS SL1001-2019, en la que anotó:

[…] al percibir que la vía seleccionada por la censura fue la directa, se deduce que la recurrente no comparte los argumentos sustanciales o jurídicos que llevaron al Tribunal a proferir sentencia, encontrándose, por otro lado, de acuerdo con los supuestos fácticos que se acreditaron dentro del proceso (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017).

Sin embargo, del cargo puede concluir una indebida combinación de las vías de ataque, pues en la sustentación del mismo, se acusa al Tribunal de arribar de manera errónea e injustificada a conclusiones de tipo fáctico y probatorio, las cuales sólo son posibles discutir bajo la vía indirecta y no por la directa. Lo anterior, pues hizo manifestación expresa atribuida a la forma en que debió ser apreciada «[…] la relación de semanas cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales», así como el «[…] Oficio No.03969 expedido por el seguro social y comprobante de egreso 77914 del 6 de febrero de 2001.

Si se superara dicha falencia técnica, debe la Sala precisar que el descontento de la censura obedece a que el Tribunal tomó como sustento para su providencia, un criterio anterior y contrario a lo establecido en la Ley 1496 de 2011, pues afirma que el ad quem no exigió al empleador la prueba de factores objetivos que justificaran una diferencia salarial. En consecuencia, le correspondería a la Sala establecer si efectivamente el ad quem desconoció el alcance normativo que introdujo la Ley 1496 de 2011.

        Conviene precisar que están al margen de la controversia, los siguientes hechos: i) que el recurrente ingresó a laborar en la entidad accionada, el 16 de marzo de 1994, como cajero emergente y, ii) que de manera posterior empezó a desempeñar el cargo de asesor especial.

         Es de anotar que el Tribunal no incurrió en dicho yerro, ya que, contrario a lo afirmado por la censura, no desconoció lo establecido en la Ley 1496 de 2011, la cual introdujo modificaciones al artículo 143 del CST, ya vigente para la época de los hechos debatidos.

En efecto, el ad quem tuvo como sustento de su decisión, que el demandante no probó la diferenciación salarial entre sus ingresos mensuales y los de Oswaldo Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez, Héctor Ricardo Mora Álvarez y José Carlos Ramírez Cifuentes, así como tampoco que todas las vinculaciones en circunstancias de tiempo modo y lugar fueran las mismas, para determinar que esa diferenciación obedeció a la antigüedad de los trabajadores. Es decir, tuvo en cuenta que la antigüedad con los que el demandante se comparó, era mayor.

La Sala encuentra que el anterior raciocinio dado por el Juez de apelaciones acata lo establecido por el artículo 143 del CST, además de lo señalado en los Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad, tal como lo establece el artículo 93 de la Constitución Política, pues, como lo señaló la sentencia CSJ SL, 26 nov. 2014, rad. 45830 «las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos» (subrayado fuera del texto).

Respecto del entendimiento del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en providencia CSJ SL5464-2015, la Corporación trajo a colación la sentencia CSJ SL, 10 jun. 2005, rad. 24272, la cual recordó que:

[…] es legítimo que existan diferencias razonables en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas, como el régimen jurídico que se les aplica, o surgidas de aspectos relativos a la cantidad y la calidad del trabajo realizado, tales como la antigüedad del trabajador, la capacidad profesional, las condiciones de eficiencia, el rendimiento, la jornada laboral, etc.

Y esos elementos que justifican el trato diferente no han quedado totalmente al arbitrio del empleador, pues la ley se ha encargado de establecer en cuáles casos debe existir igualdad en la remuneración y los factores laborales que dan derecho a esa igualdad.

Y en la misma providencia, pero en remembranza de la CSJ SL, 23 enero 2007, radicado 27724, se dijo que:

Reiteradamente lo ha señalado la doctrina constitucional que una de las dimensiones del derecho a la igualdad es el de la discriminación, puesto que evidentemente la práctica de estas conduce a la violación de la igualdad material; en el mundo del trabajo los derecho y las libertades, por los que se realiza la dignidad humana del trabajador, y se le reconocen los derivados de su trabajo como la remuneración, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorías de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, para dar por ellas trato de inferioridad, pero no por sólo las  anteriores que enumera de manera expresas el artículo 13 de nuestra Carta Política, sino también por  circunstancias que carezcan de justificación razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar los derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitrariedad.

Finalmente, en la sentencia CSJ SL6217-2014, esta Corporación señaló:

En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta. Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral. En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno.

De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos, como se explicará ahora.

B. Los criterios de valoración para determinar un trato igualitario.

Ha de darse un tratamiento igual (en beneficios o cargas), cuando dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, esta Sala, en sentencia de anulación del 4 de diciembre de 2012, Rad. 55501, se expresó así:

En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones.

Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio.

Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.)

Análogas consideraciones fueron expuestas por la Corte en sentencias CSJ SL, 17 abril 2012, radicado 34746, CSJ SL, 22 enero 2013, rad. 38475, CSJ SL10558-2017 y CSJ SL11062-2017.

De esta manera, sí aparece probado que existe igualdad de condiciones en la materialidad del trabajo y no logran demostrarse las condiciones objetivas en la diferenciación salarial, habrá lugar a la imposición de una orden judicial de igualdad (CSJ SL17854-2017), máxime cuando la diferenciación también afecta los derechos colectivos del grupo excluido.

De otra parte, desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición de la Sala esbozada en la ya mencionada sentencia CSJ SL16404-2014, siguiendo la sentencia CSJ SL, 3 junio 2009, rad. 35593, es del siguiente tenor:

El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.

Sin embargo, la Corte, en desarrollo del principio de carga dinámica de la prueba, en providencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad.30621, señaló:

Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996, que le impone al juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes. 

También en la sentencia CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 34404, sobre el mismo tema expresó:

En tales condiciones, el primer tema a dilucidar, será, la aplicabilidad del principio de la carga dinámica de la prueba en materia laboral, ya que, para la demostración del cargo segundo, la entidad accionada aceptó el criterio jurídico del juez de segunda instancia, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, por haberse apoyado en los principios descritos, y en la reiterada jurisprudencial de esta Sala de la Corte, la cual comparte.

Para la Sala, el razonamiento inserto en la providencia atacada, según el cual es la parte demandada quien tiene la carga de demostrar las fechas en las que el actor sufragó las 312 semanas, para eventualmente desconocer el cumplimiento de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no es violatorio de norma legal alguna de las denunciadas, porque en este caso el trabajador desde el inicio del proceso al haber acreditado ese número de semanas, era el ISS, el llamado a destruir o desvirtuar esa afirmación.

Igualmente, en la providencia CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35428, igualmente indicó:

El análisis de las pruebas practicadas en el proceso y de los hechos en controversia, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba aplicado al procedimiento laboral, toda vez que en virtud de éste, la demandada estaba obligada a probar o a desvirtuar el valor de la “bonificación” acreditada por el actor con los medios probatorios a su alcance, por cuanto es ésta quien realmente sabía cuánto había facturado  a sus clientes por (sic) de la máquina operada por parte del trabajador. Nadie más que la demandada, tenía el conocimiento de dichos hechos, por lo que no se justifica que se excuse en su propia omisión para buscar exonerarse de las pretensiones de la demanda, máxime cuando: a) Estos pagos o valores no se registraban en la nómina de pagos, ni en la liquidación final de prestaciones sociales, como se constata en los documentos aportados al proceso; y b) En la contestación de la demanda no se negó el pago de los mismos, sino su naturaleza salarial.

Entonces, lo que debe probar el trabajador que solicita la nivelación salarial es la diferencia de salarios y la identidad de cargo; al tiempo que al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos.

En este sentido, para que un Juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio desde el punto de vista salarial, diferencia fundamentada en elementos fácticos surgidos de la actuación del empleador, la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de quien proviene la actuación, es decir, es el empleador quien debe demostrar frente a un trato desigual o diferente entre trabajadores que desarrollan el mismo trabajo, que el mismo tiene justificación (CSJ SL16404-2014).

Al respecto, debe recordarse que si bien el tema de las condiciones laborales no se encuentra manifiesto en forma explícita dentro de los motivos objeto de discriminación incluidos en el artículo 13 constitucional, una lectura del mismo en conjunto con el Convenio n.º 111 de la OIT, que evidentemente lo complementa, debe dársele un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de los trabajadores, tanto que, en los eventos en que el empleado aporta los indicios generales que informan de manera razonable acerca de la existencia de un trato discriminatorio, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato (CSJ SL16404-2014).

Regresando al sub lite, deviene en evidente que el recurrente no acreditó  la diferenciación salarial con Oswaldo Márquez Ceballos, Edward Albeiro Pérez Gómez, Héctor Ricardo Mora Álvarez y José Carlos Ramírez Cifuentes, por lo que no puede afirmarse que el Tribunal no tuviera en cuenta las modificaciones introducidas al artículo 143 ibídem, pues, se reitera que en su providencia, consideró los factores objetivos resaltados precedentemente que el convocado a juicio tuvo en cuenta para diferenciar las retribuciones de sus trabajadores, tal como quedó precisado.

        Así las cosas, el cargo carece de vocación de prosperidad, ya que el censor no logró destruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, dado que no desvirtuó los razonamientos del Tribunal.

        Lo precedente es suficiente para desestimar el cargo por las razones inicialmente expuestas.

Las costas en el recurso corren a cargo de la parte demandante vencida. Para su liquidación, se fija la suma de $4.240.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauró EDUARDO CAÑON LINARES contra la sociedad BANCO CORPBANCA S. A antes BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO