SL-212 Sala Laboral 2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

Magistrado ponente

SL212-2020

Radicación n.° 65899

Acta 03

Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILSON PEÑA GAMBOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 7 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauróel recurrente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA – EDASABA ESP EN LIQUIDACIÓN y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP.

I.            ANTECEDENTES

Wilson Peña Gamboa convocó a juicio a las citadas entidades, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: que entre él y la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja – Edasaba ESP en liquidación existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1º de enero de 1997 y el 19 de octubre de 2005; que dicha relación fue culminada por el empleador en forma unilateral y sin que mediara justa causa; que esa entidad violó lo establecido en el Decreto Reglamentario 1469 de 1978, al haber cerrado la empresa sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social; que las verdaderas motivaciones de la terminación de dicho vínculo se originaron por el «cambio de patrono» que operó sobre la totalidad de los bienes, instalaciones y servicios que prestaba esa entidad y que pasaron a ser utilizados por la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP y que para la fecha de la finalización del nexo contractual aún no se había resuelto el Tribunal de Arbitramento convocado mediante la Resolución 01443 del 25 de mayo de 2005, a fin de dirimir las controversias entre el sindicato SINTRAEMSDES y la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja – Edasaba ESP en liquidación.

Igualmente solicitó declarar que la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP ha ejecutado sus labores desde el 4 de octubre de 2005, utilizando las mismas instalaciones, redes, maquinarias, herramientas, equipos de cómputo, comunicación e insumos que pertenecían a Edasaba ESP, «desarrollando las mismas funciones y prestando los mismos servicios» de esta última empresa; que para la data del despido se encontraba amparado por el fuero circunstancial al tenor del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con ocasión de la presentación del pliego de peticiones por parte de la organización sindical SINTRAEMSDES a la cual era afiliado; que la convención colectiva de trabajo no había sido denunciada para esa época y, por ende, se encontraba vigente.

En consecuencia, suplica que se condene a las demandadas a cancelar los salarios, primas, prestaciones sociales, cesantías y sus intereses, así como las demás «incidencias» salariales, la indexación, la indemnización «por falta de pago de las prestaciones debidas por terminación del contrato de trabajo», equivalente a un día de salario por cada día de retardo, la indemnización por despido injusto y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que a partir del 1º de enero de 1997 dio inicio a un contrato de trabajo a término indefinido con la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja – Edasaba ESP, el cual se extendió hasta el 19 de octubre de 2005; que la labor que ejecutó fue la de «Ayudante de Aseo»; que el salario promedio que percibía al momento de la finalización del vínculo era de $1.032.015 y que siempre prestó sus servicios en las instalaciones de esa entidad.

Expuso que mediante el Acuerdo 020 del 21 de octubre de 2004, el Concejo Municipal de Barrancabermeja ordenó la liquidación de la empresa; que mediante la escritura pública 1724 del 19 de septiembre de 2005 se constituyó la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP; que a través del Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005 se suprimió y liquidó la empresa Edasaba ESP; y que el 4 de octubre del mismo año fueron «militarizadas las instalaciones» de la empresa, impidiendo el ingreso de casi todos los trabajadores.

Narró que a través del Decreto 204 del 5 de octubre de 2005 se nombró el gerente liquidador de Edasaba ESP, quien convocó a varios de sus compañeros trabajadores de la entidad liquidada a laborar en las mismas condiciones; que desde el día 4 de igual mes y año Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP viene utilizando las mismas instalaciones y herramientas de la entidad liquidada y que asumió igual relación comercial que existía entre los suscriptores del servicio de acueducto de EDASABA ESP, sin existir modificación alguna en los contratos de condición uniforme de servicios públicos.

Adujo que para el momento de su despido ejercía el cargo de «ayudante de mantenimiento de alcantarillado», el cual no fue suprimido dentro del organigrama de la nueva empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP; que para esa misma data se encontraba en curso el Tribunal de Arbitramento, con el fin de resolver las diferencias existentes entre Edasaba ESP y el Sindicato; y que para la fecha en que fue despedido estaba amparado por el denominado «fuero sindical circunstancial», en razón del pliego de peticiones presentado por el sindicato el 30 de diciembre de 2003.

Agregó que la convención colectiva de trabajo no fue denunciada por parte del empleador; por tanto, pese a la entrada en vigencia del decreto de liquidación de Edasaba ESP, la misma se continuó aplicando en aspectos tales como: jornada laboral (artículo 5º), atención a dirigentes sindicales (artículo 18), pasajes y viáticos (artículo 25), cuota sindical (artículo 26), servicio médico para trabajador oficial (artículo 29), prima de vivienda (artículo 50), prima de transporte (artículo 51), auxilio de alimentación (artículo 52) y cooperativa Comtrasan (artículo 72); y que a la fecha no le han sido cancelados salarios y prestaciones sociales ni la indemnización por despido injusto.

Al dar contestación a la demanda, Edasaba ESP se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: la vinculación del actor a esa entidad, el cargo que desempeñaba, que el servicio se desarrolló en las instalaciones de esa entidad; que el Acuerdo 020 del 21 de octubre de 2004, ordenó la liquidación de la empresa; que mediante escritura pública 1724 del 19 de septiembre de 2005, se constituyó la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP y, la expedición de los Decretos Municipales 198 y 204 de 2005. Respecto de los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

Como razones de defensa, Edasaba ESP adujo que, ante la inviabilidad financiera de la empresa, las autoridades municipales de Barrancabermeja dispusieron su disolución y liquidación por medio del Acuerdo 020 de 2004 y del Decreto 198 de 2005; que una vez nombrado el gerente liquidador, éste profirió la Resolución 006-05 del 11 de octubre de 2005, por medio de la cual se suprimió el cargo de ayudante de aseo que desempeñaba el demandante; y que tal determinación no obedeció al capricho del empleador, sino que se fundamentó en las necesidades del servicio y en los estudios técnicos y financieros previos.

Propuso como excepciones previas la falta de competencia y como de fondo la de indebida acumulación de pretensiones y prescripción.

Por su parte, la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, al dar contestación a la demanda, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la constitución de la sociedad, la supresión y liquidación de Edasaba ESP. De los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, sostuvo que, como el actor tenía la calidad de trabajador oficial al servicio de Edasaba ESP, las disposiciones aplicables eran las previstas en la Ley 6ª de 1945 y los Decretos 2127 de igual año y 3135 de 1968, razón por la cual no se podían invocar válidamente normas del Código Sustantivo del Trabajo para fundamentar la supuesta vulneración de derechos laborales. También arguyó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre Edasaba ESP y Sintraemsdes no era aplicable a la nueva empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP.

Finalmente indicó que no operó la sustitución de empleadores, cuya declaratoria pretendía el accionante de manera confusa, ya que el contrato de trabajo del actor no subsistió con la entrada en funcionamiento de Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, sino que terminó debido a la supresión del cargo, autorizado desde la vigencia del Decreto Municipal 198 de 2005.

Propuso como excepciones previas la falta de competencia por agotamiento parcial de la vía gubernativa y la indebida acumulación de pretensiones y de fondo la de inexistencia de la obligación.

El juez de conocimiento en audiencia celebrada el 25 de abril de 2007 (f.° 489 a 493) declaró no probadas las excepciones previas formuladas.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 6 de agosto de 2012, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre WILSON GAMBOA (sic) PEÑA como trabajador oficial y EDASABA E.S.P. en liquidación a partir del día 1 de enero de 1997 y que terminó por causa legal el día […] 19 octubre de 2005, según lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. de todas y cada una de las condenas deprecadas en su contra.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada EDASABA E.S.P. en liquidación de las declaraciones y condenas deprecadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante […].

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 7 de noviembre de 2013, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia.

De conformidad con lo esbozado en el recurso de apelación, el Tribunal definió que el problema jurídico a resolver en el presente asunto se circunscribía a establecer si el a quo erró al absolver de las súplicas incoadas por el actor, respecto de dos puntos en particular, el primero, referente a si entre las demandadas Edasaba ESP y Aguas de Barrancabermeja operó la sustitución de empleadores pretendida y, el segundo, sí el promotor del proceso gozaba de fuero circunstancial, en virtud de que para el momento del despido se encontraba en curso el Tribunal de Arbitramento constituido.

De manera preliminar, adujo que no existía discusión en la alzada respecto de los siguientes supuestos fácticos: (i) que Wilson Peña Gamboa en calidad de trabajador y Edasaba ESP celebraron un contrato de trabajo a término indefinido a partir del 1º de enero de 1997; (ii) que mediante el Decreto 198 de 2005, expedido por el Alcalde Municipal de Barrancabermeja se ordenó la supresión y liquidación de la entidad empleadora; (iii) que en virtud de tales medidas, a través de la Resolución 006-05 del 11 de octubre 2005 se suprimieron varios cargos en dicha empresa, entre ellos, el desempeñado por el demandante; (iv) que una vez extinto dicho cargo, al señor Peña Gamboa, a través de la Resolución 095 del 6 de diciembre de 2005, se le cancelaron las prestaciones sociales, vacaciones y la indemnización correspondiente y (v) que el 30 de septiembre de 2009 finalizó el proceso liquidatorio de Edasaba ESP.

Respecto del primer punto a resolver, relacionado con la sustitución de empleadores, el Tribunal comenzó por afirmar que en este asunto no era posible predicar la existencia de la citada figura jurídica,dado que se tuvo por demostrado en el proceso que Edasaba ESP dio inicio al proceso de liquidación y supresión a través del Decreto 198 de 2005 y que mediante escritura pública 1724 del mismo año se creó la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. y que en todo caso el contrato de trabajo del actor finalizó en la extinta empresa por supresión del cargo.

Recordó que para que haya lugar a declarar la aludida sustitución de empleadores, deben concurrir tres requisitos a saber: el cambio de empleador, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador; pues la falta de uno de estos elementos hace inexistente esta figura jurídica; razonamiento que apoyó citando algunos pasajes de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808 y del pronunciamiento del Tribunal Supremo del Trabajo en fallo del 17 de julio de 1947.

Explicó que si bien en el sub examine se dio apertura a dicho proceso liquidatorio a través del Decreto 198 de 2005, este solo vino a terminar el 30 de septiembre de 2009, momento en el cual se extinguió la personería jurídica Edasaba ESP; que por ello resultaba lógico lo relatado por el promotor del proceso en la demanda inaugural, al afirmar que el gerente liquidador, el 10 de octubre de 2005 llamó a laborar a algunos de sus compañeros, en las mismas condiciones laborales, puesto que en el proceso liquidatorio la empresa requería personal que ejecutara y llevara a cabo algunas de las funciones esenciales para su funcionamiento; de ahí que dicha circunstancia per se no resultaba extraña a la situación de liquidación que sufrió la entidad.

Enfatizó en que, el hecho de que mediante la escritura pública 1724 del 19 de septiembre de 2005 se constituyera la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. y que posteriormente ésta asumiera el manejo de los negocios que en otros tiempos prestaba la empresa liquidada, no implicaba necesariamente una sustitución de empleadores, sino por el contrario, ello obedecía a la asunción de la prestación de un servicio público de carácter esencial que por su naturaleza no puede someterse o suspenderse hasta la resolución de un conflicto económico como el que sufrió Edasaba ESP.

Aseguró que la circunstancia de que Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP asumiera el manejo del servicio que prestaba la extinta entidad, no da lugar a colegir que «la nueva entidad asumiera el pago de las obligaciones de la liquidada sociedad, menos la carga prestacional de los extrabajadores»

Bajo esos argumentos, afirmó que la inconformidad referente a la sustitución de empleadores no podía prosperar y en dicho sentido debía confirmarse lo decido por el juez de primer grado.

De otro lado, al abordar el estudio del segundo punto de controversia, referente a establecer si el demandante gozaba o no de fuero circunstancial al momento del despido, el ad quem destacó que el juez de primer grado negó dicha pretensión al encontrar que si bien el señor Peña Gamboa era afiliado a la organización sindical SINTRAEMSDES, lo cierto es que no se acreditó que ésta entidad hubiese presentado un pliego de peticiones que hiciera al actor beneficiario de dicho amparo foral y, en tanto, como no se allegó prueba de ello, mal podría suponerse y por tanto debía desestimarse.

En tal sentido advirtió el juzgador, que tal planteamiento no fue controvertido por el apelante en debida forma, ya que al momento de sustentar su recurso, no planteó un argumento individual o particular frente a los razonamientos expuestos por el juez de primer grado, concretamente en punto a la ausencia de prueba sobre el inicio del pliego de peticiones, por lo cual debía desestimarse la acusación frente a este tema, al tenor de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS y de lo expuesto por la jurisprudencia, en particular, la sentencia CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 38450, de la cual citó unos apartes.

En ese orden de ideas, concluyó que ninguno de los reparos formulados podía prosperar y, por ende, se imponía confirmar íntegramente la decisión absolutoria del juez de conocimiento.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, «una vez constituido en sede de instancia, REVOQUE íntegramente el fallo de primera y segunda instancia» y provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual solo ésta replicado por Aguas de Barrancabermeja S.A. y que a continuación, se estudiará.

• CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: 13,14, 20, 43, 62, 109, 352, 353 y 359 del CST; 1, 14, 15, 17, 59 Numeral 8, 61, 79 y 123 de la Ley 142 de 1994; 25 del Decreto 2351 de 1965; 36 del Decreto 1469 de 1978; 8º numeral 2º de la Ley 26 de 1976 (Convenio Internacional de Trabajo No. 87) y Ley 27 de 1976 (Convenio Internacional de Trabajo No. 98; 5º y 10º del Decreto 1373 de 1966; 6º y 10º del CC y 4, 38, 39, 53, 55 y 93 de la CN. Así mismo, denunció los artículos 8º del Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales; 21 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 8º del Protocolo del San Salvador.

En la demostración el censor señala que «no se discuten los extremos respecto de la relación de trabajo entre el trabajador oficial Wilson Peña Gamboa y Edasaba E.S.P., como tampoco que el señor Peña Gamboa, fue despedido sin justa causa, mientras se ventila un conflicto colectivo, propiciado por el sindicato Sintraemdes, frente a Edasaba E.S.P. y que el trabajador se encontraba amparado por el fuero laboral circunstancial al momento del despido».

Arguye que pese a que los hechos que se tuvieron como ciertos, se le negó el reintegro o indemnización, bajo el supuesto de la vigencia del Decreto Municipal n.° 198 de 2005, sin considerar la exigibilidad de derechos de naturaleza constitucional y convencional; que el Tribunal no dio aplicación a lo establecido claramente en los artículos 13,14, 20, 43 y 109 del CST; artículos 59 numeral 8, artículo 79, artículo 123 de la Ley 142 de 1994; así como del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 y artículo 36 del Decreto 1469 de 1978, por cuanto el demandante, en su calidad de trabajador oficial «estaba amparado bajo los preceptos legales estatuidos: en las normas laborales sustanciales, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en los convenios internacionales, así como también en lo que se encontraba establecido en la convención colectiva de trabajo, la cual se encontraba vigente al momento de la supresión del cargo».

Reprocha el argumento dado por el ad quem, según el cual no se presentó ningún ataque puntual a la decisión de primer grado, toda vez que en la sustentación puso de presente que el motivo del despido del demandante fue «el cambio de empleador […] por la nueva persona jurídica Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.». Por ello, adujo que el Tribunal se equivocó al sostener que no se dieron los requisitos para la sustitución de empleadores que se reclama.

Argumenta que dicha figura jurídica operó a partir del 4 de octubre de 2005 (f.° 259), dado que para ese momento la empresa Edasaba S.A. ESP se había extinguido jurídicamente; lo que permite colegir que desde esa misma data hasta el 19 de igual mes y año, fue la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP la entidad que prestó el servicio público y, por ende, los trabajadores que laboraban con la entidad liquidada, incluido el demandante, «fueron sustituidos por la nueva empresa que vino a prestar de manera exclusiva y autónoma este servicio público esencial a la ciudad de Barrancabermeja».

Aduce que lo anterior tuvo su razón de ser, en que el señor Peña Gamboa cumplía órdenes a cargo de la nueva entidad prestadora de los servicios públicos, configurándose frente a esta los requisitos esenciales del contrato de trabajo, es decir, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración; de ahí que la única entidad que podía dar por finiquitada la relación laboral era Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP y como ello no sucedió, hay lugar al reintegro peticionado.

Arguye que el juez de alzada no advirtió que cuando Edasaba S.A. ESP dio por terminado el contrato de trabajo del actor «no habían sido suprimidos los empleos», pues ello solamente sucedió hasta la expedición del Decreto 230 del 26 de octubre de 2005 (f.° 258), lo que pone en evidencia que primero se dieron por terminadas las relaciones laborales y posteriormente se eliminaron los cargos en la empresa en liquidación.

Asevera que el fallador de segundo grado «se negó a ver lo evidente» y era que entre las entidades convocadas a juicio sí operó la sustitución de empleadores pretendida y por lo tanto, había lugar al reintegro por las siguientes razones:

«Todo lo anterior indica que EDASABA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, no era la empleadora del señor WILSON PEÑA GAMBOA, pues tal decisión debía provenir de la Empresa AGUAS DE BARRANCABEMEJA S.A. E.S.P, por cuanto el trabajador oficial WILSON PEÑA GAMBOA, se encontraba laborando al servicio de la nueva empresa. Así mismo, la terminación que hace EDASABA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, es nula de pleno derecho, pues carecía de la competencia y potestad para dar por terminado el vínculo laboral por encontrarse suprimida y en estado de liquidación, quedando debidamente consolidado los requisitos legalmente exigidos para la estructuración de esta garantía de estabilidad laboral, es decir, la sustitución patronal; lo que implica, que el vínculo laboral no fue eficazmente terminado, al ser decidido por su antiguo patrono».

De otro lado, cuestiona la decisión del Tribunal, en el sentido de no advertir que para el momento de producirse el cierre de la empresa Edasaba S.A. ESP, se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato SINTRAEMSDES y esa entidad, hecho que fue pactado dentro de la mesa de negociación del pliego en el acta 002 (f.° 104); quedando igualmente probado, que el reconocimiento de la vigencia de la convención colectiva fue consagrado en el artículo 21 del Decreto 198 del 30 de Septiembre de 2005 (f.° 56), en el que se acepta la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo suscrita con esta organización sindical.

Esgrime que como afiliado al sindicato, que presentó el pliego de peticiones a Edasaba ESP el 3 de diciembre de 2003, gozaba de fuero circunstancial; sin embargo, fue despedido en el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 2003 y el 31 de mayo de 2006, sin que se hubiera resuelto el aludido pliego, pues el Tribunal de Arbitramento fue convocado mediante Resolución 01443 de 25 de mayo de 2005 (fls. 100 a 112) y el conflicto resuelto por laudo de 11 de febrero de 2006.

Luego de hacer transcripción de los artículos 13, 43 y 109 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el 36 del Decreto 1469 de 1978 consigna, que un acuerdo municipal y la resolución de un Gerente Liquidador, no puede estar en contravía «o manifiesta superioridad jurídica» con lo consagrado en la ley laboral, en los tratados ratificados por Colombia, en la Constitución Política, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en la convención colectiva de trabajo, pues ello va en contravía del Estado Social de Derecho.

Asegura que el Concejo Municipal de Barrancabermeja vulneró los artículos 1, 14, 15, 17, 59 numeral 8, 61, 79 y 123 de la Ley 142 de 1994, al aprobar el Acuerdo 020 de 2004 y expedir el Decreto 198 de 30 de septiembre de 2005, pues dichos pronunciamientos no se emitieron en el marco de las normas aplicables al proceso de liquidación de Edasaba ESP, en tanto es la Superintendencia de Servicios Públicos la entidad que por disposición legal se encarga de tomar posesión de una empresa en proceso de liquidación, que igualmente tiene dentro de sus funciones, designar el liquidador.

Afirma que el Decreto 198 de 2005, le dio aplicación a la convención colectiva de trabajo, que debió ser tenida en cuenta en el proceso de liquidación de la empresa, y es de la naturaleza de tales textos no pactar la supresión de empleos, ni la terminación de contratos de trabajo, tal cual ocurre con la firmada entre Sintraemsdes y Edasaba E.S.P. en la que nada se mencionó sobre la materia.

Arguye que existieron «motivos ocultos y se configuran intenciones distorsionadas que quedaron plasmados en la presentación y sustentación del proyecto de Acuerdo» 020 de 2005 y reproduce parte de la intervención del concejal ponente. Alude a procesos fallados por las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Bucaramanga y Bogotá D.C. y transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 2 oct. 1997, rad. 29822, otra del proveído CC T-732-2006 y después de reflexionar sobre el fuero circunstancial, insiste en que el mismo debe y tiene una protección especial que prevalece ante una disposición de la primera autoridad municipal y por cualquier otra disposición de carácter legal.

• LA RÉPLICA

La opositora Aguas de Barrancabermeja S.A., asegura que la figura de la «supresión de cargos» ejercida en forma general sobre la totalidad de los cargos de una empresa no puede asemejarse como tal a un despido y, por lo tanto, en razón de esta no es dable aducir la vulneración legal de algún derecho.

Explica que esta figura jurídica permite la terminación o cesación de las relaciones legales y reglamentarias que corresponde a una causa legal de terminación contractual y no a un despido, por lo cual, como fue en tales circunstancias en que finalizó la vinculación del señor Peña Gamboa con Edasaba S.A. ESP mal puede hablarse de despido o terminación unilateral y, por ende, tampoco hay lugar a acceder al reintegro o la indemnización por despido deprecada.

• CONSIDERACIONES

La jurisprudencia de esta Corte ha enseñado, de forma reiterada, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, para que así mismo se pueda estudiar de fondo. Esas exigencias de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de la racionalidad del recurso que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso (sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, rad. 29703), que es precisamente lo que sucede en el caso bajo estudio, donde el cargo no se ciñe a lo establecido en el artículo 90 del CPTSS, por las razones que enseguida se pasa a explicar:

1. El alcance de la impugnación se formula de manera inapropiada, pues el recurrente solicita que se case la sentencia del Tribunal y, a su vez, que se revoquen los fallos de «primera y segunda instancia», lo que resulta inviable, si se tiene en cuenta que, una vez casado el fallo de segundo grado este desaparece del mundo jurídico y, resultaría imposible revocar lo inexistente.

Sobre esta particular deficiencia, la Corte en sentencia CSJ SL8546-2017, explicó:

En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal, «revocándola en su integridad», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017, dijo lo siguiente:

Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

2. El conjunto normativo acusado en el ataque, en realidad se concreta en el aparente desconocimiento de varias disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, las que, salvo en lo que concierne al derecho laboral colectivo, no resultan aplicables al caso controvertido, teniendo en cuenta la indiscutida condición de trabajador oficial del actor. Así mismo, la mención de los artículos 352 (vigilancia y sanciones), 353 (derecho de asociación) y 359 (número de afiliados del sindicato) del CST, así como de algunos artículos de la Ley 142 de 1994 que regulan la toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no se muestra útil al debate, máxime, si se tiene en cuenta que el recurrente frente al último compendio no ata su contenido con los preceptos legales sustanciales de alcance nacional que sirvieron o debieron servir de sustento a la decisión.

A lo anterior se suma que, la censura reclama que el Tribunal no le hubiera dado aplicación al artículo 10 de la convención colectiva de trabajo que se encontraba vigente, en el que se estableció la sustitución de empleadores, disposición que, en su decir, es aplicable de conformidad con el artículo 21 del Decreto 198 de 2005. Sin embargo, olvida el recurrente que cuando se persigue un derecho contenido en una convención colectiva de trabajo, como ocurre en el sub lite, resulta imperiosa la expresa mención de la violación de al menos los artículos 467 o 476 del CST, que son normas de orden nacional que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que el recurrente omitió incluir en la proposición jurídica.

3. En la demostración jurídica que pretende hacer valer la censura, parte de premisas falsas, en tanto asume como supuestos indiscutidos «los extremos respecto de la relación de trabajo entre el trabajador oficial Wilson Peña Gamboa y Edasaba E.S.P., como tampoco que el señor Peña Gamboa, fue despedido sin justa causa, mientras se ventila un conflicto colectivo, propiciado por el sindicato Sintraemdes, frente a Edasaba E.S.P. y que el trabajador se encontraba amparado por el fuero laboral circunstancial al momento del despido»; sin embargo, la Sala observa que tales supuestos fácticos no los dio por establecidos el Tribunal, es más el colegiado ni siquiera abordó el estudio de fondo del tema relacionado con el fuero circunstancial, porque encontró que sobre puntual aspecto el apelante no hizo ninguna sustentación.

4. En el desarrollo del cargo, la censura ataca tanto el fallo del Tribunal como la decisión de primer grado, cuando es sabido que el recurso de casación procede únicamente contra una sentencia de segunda instancia dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum, prevista en el artículo 89 del CPTSS, que no es la situación que aquí se presenta. Este proceder muestra un desconocimiento de la estructura del ordenamiento jurídico y de la función extraordinaria que el legislador le atribuyó al recurso de casación, el cual se instituyó con el fin de que la Corte verifique la legalidad de la decisión de alzada y, en ese orden, la Corporación no tendría, en principio, facultades para analizar directamente el fallo del a quo.

5. El recurrente realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda directa con la de los hechos, ya que, pese a que dirige el ataque por la vía directa o del puro derecho, en la demostración del cargo incluye aspectos fácticos, al criticar la valoración probatoria que hizo el Tribunal y sostener que ese colegiado no observó que Aguas de Barrancabermeja le impartía órdenes, que al momento de su despido no se había dispuesto la supresión de los cargos de la planta de personal de Edasaba, y que «no existe prueba del acto administrativo del Gerente liquidador de la empresa (…) en donde se proceda a suprimir los cargos de los trabajadores a los cuales se les dio por terminado el contrato de trabajo».

Lo anterior constituye una impropiedad, puesto que la sustentación del ataque amalgama ambos géneros de violación de la ley que son excluyentes, por razón que la senda directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, en cambio, por la vía indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, la Corte explicó:

La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó:

La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica. En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

6. La censura destina gran parte de su argumentación a la acreditación del hecho del despido, el fuero circunstancial y la posibilidad de reintegro, pero no advirtió que en realidad tales temas no fueron abordados por el Tribunal, pues este estableció que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el a quo erró al absolver de las súplicas incoadas por el actor, respecto de dos puntos en particular, el primero, referente a si entre las demandadas Edasaba ESP y Aguas de Barrancabermeja operó la sustitución de empleadores pretendida y, en segundo, sí el promotor del proceso gozaba de fuero circunstancial, en virtud de que para el momento del despido se encontraba en curso el Tribunal de Arbitramento.

Empero, como ya se dijo en precedencia, no se pronunció de fondo sobre el segundo punto, porque encontró que el apelante demandante no hizo ninguna sustentación frente a ese tópico, es decir, el fallo de la alzada únicamente estudió lo que tiene que ver la sustitución de empleadores, entre Edasaba ESP y Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, figura jurídica que encontró inexistente toda vez que no se cumplían los presupuestos para su reconocimiento, pues, de una parte, encontró que el cargo del actor había sido suprimido y su contrato de trabajo finalizado, de allí que no existió continuidad en la labor y, de otro lado, porque la primera de las empresas mencionadas fue suprimida a través del Decreto 198 de 2005, además de que en la escritura pública mediante la cual se constituyó Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP no previó tal figura.

Ahora, frente a este argumento, la censura insiste en afirmar que operó la sustitución de empleadores entre Edasaba E.S.P. y Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., pues la primera entró en proceso de liquidación y la segunda fue creada para asumir la prestación del servicio público antes de que fuera despedido, de suerte que ya no prestaba servicios a Edasaba ESP, pero sí al nuevo ente creado; sin embargo, el recurrente no cuestiona la necesidad advertida por el ad quem de acreditar la continuidad de los servicios prestados por el trabajador demandante para que operara la sustitución de empleadores. Aspectos todos ellos que hacen que la sentencia se mantenga incólume amparada por la doble presunción de legalidad y acierto, toda vez que, como se vio, el censor omitió controvertir y derruir los verdaderos pilares de la sentencia recurrida. Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo:

Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado.

[...]

En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

En suma, el ataque formulado resulta insuficiente, pues no contiene una argumentación suficientemente demostrativa de la acusación en contra de lo resuelto por el Tribunal, que permitan la quiebra de la sentencia impugnada, por el contrario, acude en forma desordenada a manifestaciones genéricas, que se constituyen más un alegato de instancia, ajenos al propósito del recurso de casación, que como es sabido, no es otro que la confrontación de la sentencia acusada con la ley.

Al respecto, en múltiples sentencias, tales como la CSJ SL1126-2019,CSJ SL1336-2019 y CSJ SL2247-2019, proferidas en procesos de semejantes contornos al de autos, contra las mismas demandadas y con similares defectos técnicos, esta Corporación adoctrinó:

[…] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Pese a que lo señalado resulta más que suficiente para desestimar el cargo, no sobra indicar que los argumentos que vertió el Tribunal para concluir que no se presentó la sustitución de empleadores, se avienen en todo a la jurisprudencia de la Corte sobre el tema, por ejemplo, en sentencia CSJ SL20738-2017, se analizó el tema en los siguientes términos:

El artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 establece:

En la labor de unificar la jurisprudencia nacional, la Corte ha interpretado dicho precepto, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, del 21 de sep. 2010, rad. 32416, en la que se memoró la de 27 de agos. 1973, así:

Para que la sustitución de patrono se configure en el derecho del trabajo, es necesario que se continúe también por el asalariado la prestación de sus servicios. Deben, pues, reunirse tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador. Sólo así se entiende que exista continuidad también de la relación de trabajo, del contrato laboral.

Pero si alguno de estos requisitos falta, si por ejemplo, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por el asalariado, lógicamente no puede hablarse tampoco de sustitución de patrono, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera de patrono, porque éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado.

La institución de la sustitución del patrono ha sido creada porque la relación de trabajo es individual, entre personas, y no real, entre el asalariado y la empresa; pues si fuese de esta última índole, no necesitaría la ley establecer expresamente esa continuidad de patronos y la solidaridad entre el antiguo y el nuevo para el pago de las obligaciones a favor del trabajador..." (Gaceta del Trabajo, Tomo II, pág. 250).

Por lo expuesto el cargo se desestima.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta del demandante recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILSON PEÑA GAMBOAcontra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA – EDASABA ESP EN LIQUIDACIÓN y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP.

Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

ERNESTO FORERO VARGAS