76001-23-31-000-2010-01119-02(2887-17) Sección 2 2020

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI  -  Naturaleza jurídica  / EMPLEADOS DE LAS  EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI  -  Régimen aplicable

De la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1.º de enero de 1997, conforme con lo señalado en el parágrafo 2.º del artículo 4.º del citado acuerdo [acuerdo  14 de 1996]  y la tipología de sus funcionarios, por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa. De acuerdo con lo anterior, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 41 de la mencionada Ley 142 de servicios públicos.

FUENTE FORMAL : ACUERDO  14 DE 1996 / DECRETO 3135 DE 1968

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS  DEL NIVEL TERRITORIAL - Competencia

Es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso, por lo que no es posible que una corporación territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, pueda arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 ORDINAL E / LEY 4 DE 1992

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Convalidación  / SENTENCIA DE NULIDAD -Efecto / DERECHOS ADQUIRIDOS

Si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a éstos transgreden el marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997. (…)la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento pensional demandado pues la  declaratoria de nulidad dejó sin efecto el acto desde su expedición, en tanto que la sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y es erga omnes como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que se considera que esta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable, situación que en criterio de la entidad demandante, conlleva el decaimiento de la resolución que reconoció la pensión que se discute, por configurarse lo previsto en el ordinal 2.º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a los efectos que dicho pronunciamiento tiene sobre los derechos reconocidos en virtud del acto anulado, debe precisarse que la Ley 100 de 1993 previó la protección de los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, protección que como se vio, se entiende extendida hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables a los derechos pensionales consolidados con anterioridad.Así las cosas, advierte la Sala que debe confirmarse la sentencia proferida proferida el 13 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, comoquiera que la pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI- por medio de la Resolución 3013 de 11 julio de 1996 al señor Eustorgio Serna Gallego, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica individual frente a la prestación al amparo de aquellas disposiciones quedó definida antes del 30 de junio de 1997.

FUENTE FORMAL:  LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01119-02(2887-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E.  E.S.P.

Demandado: EUSTORGIO SERNA GALLEGO

Decreto 01 de 1984  - Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

I.  ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 13 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda instaurada por las Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E.  E.S.P. en contra del señor Eustorgio Serna Gallego.

1. ANTECEDENTES

• La demanda[1]

EMCALI  E.I.C.E.  E.S.P., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en la modalidad de lesividad, en contra del señor Eustorgio Serna Gallego, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 3013 de 11 de julio de 1996, expedida por el gerente administrativo de la entidad actora, a través de la cual se le reconoció una pensión mensual de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho EMCALI E.I.C.E.  E.S.P solicitó ordenar la reliquidación de la pensión reconocida a la parte demandada y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes correspondientes señalados en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

2.2. Supuestos fácticos[2]

Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente:

El señor Eustorgio Serna Gallego nació el 30 de marzo de 1946, y prestó sus servicios a EMCALI E.I.C.E.  E.S.P, a partir del 9 de abril de 1974 al 16 de abril de 1996, siendo su último cargo el de jefe de grupo de mantenimiento medidores acueducto zonas Categoría 073, Código 132.049, Code 14130431.

Mediante Resolución 3013 de 11 de julio de 1996, expedida por el gerente administrativo de EMCALI E.I.C.E.  E.S.P, y al considerarse 20 años de servicios prestados a dicha entidad, se le reconoció una pensión de jubilación en monto del 90% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, conforme con la convención colectiva vigente.

Dicho reconocimiento pensional se realizó atendiendo a la Resolución 0104 del 14 de octubre de 1983, proferida por el entonces presidente de EMCALI E.I.C.E.  E.S.P, que extendió el beneficio convencional de la pensión de jubilación a los empleados públicos de la entidad actora, acto administrativo que fue declarado nulo por el Consejo de Estado en la sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del expediente 11697, por lo que en consideración de la actora se vició el reconocimiento pensional.

2.3. Normas violadas y concepto de violación[3]

En la demanda se citaron como disposiciones violadas las siguientes:

De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 48, 83, 150 numeral 19 literales e) y f).  De orden legal el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 3.º, 4.º, 414, 416, 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como concepto de violación explicó el apoderado que EMCALI estuvo constituida, en primer lugar, como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, y que por orden del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, en cumplimiento de lo señalado en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994[4]. Y en el artículo 16 del citado Acuerdo, se señaló que el régimen legal de sus servidores sería el de los trabajadores oficiales y que excepcionalmente ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaren actividades de dirección, confianza y manejo.

Manifestó que el acto de reconocimiento pensional se abstrajo de la regulación dispuesta en la Constitución y la ley, al basarse únicamente en una convención colectiva, de la que se dice es beneficiario el demandado con ocasión de la Resolución 0104 del 14 de octubre de 1983, proferida por el entonces presidente de EMCALI E.I.C.E.  E.S.P, que extendió dicho derecho a los empleados públicos y que con posterioridad fue anulada por el Consejo de Estado.

En consecuencia, dijo, que mientras no se reúnan los requisitos legales para obtener el derecho a una pensión, tal aspiración constituye una mera expectativa, lo que significa que el accionado no contaba con un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada susceptible de ser convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

2.4. Contestación

El señor Eustorgio Serna Gallego, a través de apoderado judicial, contestó la demanda a través de escrito que obra a folios 105 y siguientes[5], en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al efecto explicó que al momento de reconocer y ordenar el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación se obró de conformidad con la Resolución 0104 del 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de la entidad demandante, acto que gozaba de presunción de legalidad y en cuya virtud, le fue reconocida la pensión en monto equivalente al 90% del total devengado durante el último año de servicio.

Indicó que pese a que dicha Resolución fue declarada nula con posterioridad por el Consejo de Estado, con la promulgación de la Ley 100 de 1993, cuya vigencia inició el 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales y las descentralizadas en ese orden, se convalidaron las pensiones reconocidas con base en normas de orden local para los empleados públicos, que fueron reconocidas inclusive hasta el 30 de junio de 1997, con lo cual la pensión del demandado quedó a salvo con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente propuso las excepciones de inexistencia del derecho, ineptitud sustantiva de la demanda, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción.

2.5. Trámite en primera instancia

Mediante auto de 23 de agosto de 2010 (ff. 81-83 Cdno. 1.), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado solicitada por EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por considerar que para establecerse la vulneración alegada, se debía analizar el alcance del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estudio correspondiente a la sentencia.

Al pronunciarse frente al recurso de apelación formulado contra la anterior decisión

el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 9 de junio de 2011, (ff. 100- 104, Cdno. 2) decidió confirmar la decisión que negó la medida solicitada al no evidenciar una vulneración flagrante de las normas citadas por la demandante, y estimó necesario verificar el efecto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el caso objeto de estudio.

Luego  de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de proveído de 19 de diciembre de 2012 dio apertura a la etapa probatoria (f. 137) y mediante providencia de 12 de agosto de 2015 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

En dicha oportunidad la parte demandada[6] indicó que si bien en principio el acto de reconocimiento pensional se pudo haber expedido sin fundamento legal, dicha ilegalidad quedó purgada con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Tanto EMCALI E.I.C.E. E.S.P. como el Ministerio Público guardaron silencio.

2.6. Sentencia de primera instancia[7].

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda.

Al efecto, realizó un recuento normativo respecto de la competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos, del cual destacó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 reguló la convalidación de las pensiones extralegales, que se presenta en aquellas circunstancias jurídicas de carácter individual que se hubieran concedido con fundamento en disposiciones territoriales.

A partir de lo anterior explicó que el reconocimiento del demandado se consolidó el 11 de julio de 1996 (con efectos desde el 16 de abril de ese año)  por cumplir los requisitos de tiempo de servicio y edad para jubilación, con anterioridad al 30 de junio de 1997, es decir, dentro del plazo señalado para la convalidación en el inciso 2.º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Además tampoco se había producido la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma por parte de la Corte Constitucional, lo que ocurrió en sentencia C- 410 de 28 de agosto de 1997.

Respecto de la nulidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, dispuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del proceso radicado 11697, y que le sirvió de soporte a la resolución de reconocimiento pensional, afirmó que sus efectos no pueden afectar situaciones jurídicas particulares pues para esa fecha el demandado ya había adquirido el estatus pensional.

2.7. Recurso de apelación[8]

El apoderado de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. interpuso recurso de apelación en escrito en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

Para esto explicó que el régimen pensional aplicable al demandado era el contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que se transgredió con la expedición del acto acusado dado que se encontraba vigente al momento en que aquel adquirió el estatus pensional, exigiéndose 55 años de edad y 20 de servicio oficial. Sin embargo, aquel se pensionó con menos de la edad requerida, y en monto superior al previsto en la ley.

Respecto de la calidad del accionado, agregó que no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convención colectiva dada su condición de empleado público.

Finalmente señaló que la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, fue declarada nula por parte del Consejo de Estado, y por ende desapareció el fundamento legal del acto administrativo demandado.

2.8. Trámite en segunda instancia

Por auto de 28 de febrero de 2018 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por  la parte demandante[9] y el 17 de agosto de 2018[10] se dispuso correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia.

El apoderado del demandado[11] presentó alegaciones en las cuales manifestó que cualquier ilegalidad en que hubiera podido incurrir el acto administrativo a través del cual EMCALI E.I.C.E. E.S.P. otorgó la pensión de jubilación al demandado fue purgada  por la disposición contenida en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, esto por cuanto la prestación fue reconocida a partir del 11 de julio de 1996, es decir dentro de los supuestos temporales que exige la norma, y antes de que se produjera la declaratoria de inexequibilidad de la misma.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes,  

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la  Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 129 del Decreto 01 de 1985 (cca) y en el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

3.2. Problema jurídico

En este caso deberá determinar  la Sala de Subsección si la pensión reconocida al señor Eustorgio Serna Gallego por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a través de la Resolución 3013 de 11 de julio de 1996, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el anterior, la Sala se referirá a la naturaleza jurídica de EMCALI, la competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados público, lassituaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y la solución del caso concreto.

3.3. De la naturaleza jurídica de EMCALI

A través del Acuerdo No. 50 de 1 de diciembre de 1961^[12], expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, se creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali -EMCALI-, como un organismo autónomo, con carácter legal de establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio, y con funciones de servicio público.

Al tratarse de un establecimiento público del orden municipal, sus funcionarios eran empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública.  

Posteriormente con la expedición de la  Ley 142 de 1994 (parágrafo 1º del artículo 17^[13]) se ordenó la transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado.

En consonancia con lo anterior, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1996^[14], transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado.

Dicha transformación de la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1.º de enero de 1997, conforme con lo señalado en el parágrafo 2.º del artículo 4.º del citado acuerdo y la tipología de sus funcionarios, por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa^[15].

De acuerdo con lo anterior, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 5^[16] del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 41^[17] de la mencionada Ley 142 de servicios públicos.

En este sentido se tiene que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, por el contrario, a partir de 1.º de enero de 1997, pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en la cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción los que tenían relación legal y reglamentaria.

3.4. Competencia para la fijación del régimen pensional

La Constitución Política de 1991, dispone, en su artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para definir los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, tema sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999[18] al señalar:

«El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución». (Negrilla de la Sala).

De acuerdo con lo anterior se tiene que es ilegal cualquier disposición al respecto, establecida en: (i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tema.

Al respecto la Ley 4ª de 1992, dispuso en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional, y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley, o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos.

De acuerdo con lo señalado se tiene que es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso, por lo que no es posible que una corporación territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, pueda arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad.

3.5. Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993

Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en su artículo 146 deben dejarse a salvo.  Al respecto, la disposición en cita señala:

«Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)^[19] los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.» (Negrilla y subraya fuera de texto).

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo, salvo el aparte «o cumplan dentro de los dos años siguientes», y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, indicó:

«(...)

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

(…)

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. (…)».

Como se aprecia de lo anterior, se tiene que el legislador consagró una protección especial para aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales, y en ese sentido, ha de tenerse claro que con fundamento en ello, la situación de muchos quedó consolidada con arreglo a las disposiciones que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico, respecto de la definición del régimen prestacional de los empleados públicos; pero que en garantía de los derechos adquiridos es razonable su protección.

Se concluye entonces que las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146^[20], corresponden a la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995^[21], tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional y, la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido.

Igualmente, aun cuando la disposición en análisis regula la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final señaló que «las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley»,lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación en virtud de la naturaleza del control de constitucionalidad de que fue objeto y los efectos de la decisión que lo hizo, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997^[22].

Ahora bien, esta Sección mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011^[23], unificó la postura sobre el tema al considerar que no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, existieron múltiples regulaciones que, aún sin competencia, regularon y crearon beneficios pensionales, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino también, a los empleados públicos.

Por todo lo anterior se puede afirmar que, si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a éstos transgreden el marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997.

3.6. Del caso concreto

En este caso se probó que el señor Eustorgio Serna Gallego prestó sus servicios como empleado público en EMCALI desde el 9 de abril de 1974 al 16 de abril de 1996 (f. 11 Cdno. 1), es decir cuando la entidad era un establecimiento público del orden municipal, predicándosele una relación legal y reglamentaria. El último cargo fue el de «jefe de grupo de mantenimiento medidores acueducto zonas Categoría 073, Código 132.049, Code 14130431». ( f. 10)

Para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución 3013 de 11 de julio de 2003^[24], el demandado había laborado por más de 22 años al servicio de EMCALI, y tenía más 50 años de edad^[25], requisito éste que es objeto de debate en el recurso de alzada, bajo el argumento de no haberse efectuado el reconocimiento pensional conforme con la Ley 33 de 1985, que exigía 55 años cumplidos, y también porque el monto del 90% superó el legal del 75% previsto en la norma en mención.

Ahora bien, en el año 1995, la Empresa Municipal de Cali, EMCALI, suscribió con los sindicatos de SINTRAEMCALI Convención Colectiva de Trabajo, en la cual se consagró en relación con la pensión de jubilación lo siguiente^[26]:

«ARTICULO 103_• CONDICIONES PARA JUBILACIÓN.

EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestados sus servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumpliere cincuenta (50) años de edad.

ARTÍCULO 104. JUBILACIÓN OFICIOSA.

EMCALI, sin necesidad de petición de parte interesada, jubilará a los trabajadores que hayan cumplido las condiciones de la ley y las pactadas de acuerdo a las convenciones colectivas y laudos arbitrales en vigencia.

ARTICULO 109. CUANTIA DE LA PENSIÓN.

EMCALI, jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la ley y la convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.

(…)».

Adicionalmente, la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983^[27], por medio de la cual se hicieron extensivos los efectos de la convención colectiva a los empleados públicos de EMCALI, fue anulada por esta Corporación mediante sentencia de 2 de octubre de 1996^[28], consejero ponente dr. Carlos Orjuela Góngora, con los siguientes argumentos:

«En cuanto a la legalidad de la Resolución No. 104 de octubre 14 de 1.983, que en el artículo 4o, numeral 1, decretó una prima anual de antigüedad, que va de 4 a 20 años de servicios; en el numeral 2o decreta una prima anual de continuidad y el 3o dispuso como tope el reconocimiento de la pensión de jubilación el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, se considera:

1. Los reconocimientos económicos creados:

a. Prima de Antigüedad.

b. Prima anual de continuidad.

Es ostensible que tanto la junta directiva como el gerente carecían de competencia para establecer beneficios extralegales como estos; pues la misma radicaba en cabeza del Congreso de la República, según los postulados de la Carta de 1886.

c. El tope de la pensión en el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año.

Sin ningún esfuerzo de la simple lectura del acto acusado en su artículo 4º, numeral 3° se establece que hace referencia al tope de la prestación social “pensión de jubilación”, luego en esencia atañe a la cuantificación o monto de la misma; está la razón para que se concluya que la naturaleza jurídica del contenido del acto en referencia si es el de hacer modificaciones favorables a una prestación social.

[…]

En consecuencia, por las mismas razones la Junta Directiva de EMCALI al proferir el referido acto carecía de competencia, porque todo lo concerniente al régimen prestacional de los servidores públicos nacionales o de cualquier nivel en la C.N. de 1.886 era potestativo del Congreso o del Presidente como legislador extraordinario.»

Posteriormente, EMCALI aceptó la renuncia del señor Eustorgio Serna Gallego, a partir del 16 de abril de 1996 mediante Resolución 1404 del 15 de abril de 1996 (f. 10 Cdno.2).

Como ya se indicó a través de la Resolución 3013 de 11 de julio de 2003^[29], se le reconoció al demandado la pensión de jubilación el demandado había laborado por más de 22 años al servicio de EMCALI, y tenía más 50 años de edad, con fundamento en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, sin precisar la norma a la cual se acudió para el reconocimiento, en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicios. En el artículo segundo de dicho acto, estipuló que una vez el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, la empresa únicamente pagaría el mayor valor si se generara entre la pensión otorgada por el ISS y la reconocida por EMCALI.

Conforme con lo expuesto en precedencia, se advierte que la situación jurídica de carácter individual frente a la pensión de jubilación del señor Eustorgio Serna Gallego quedó definida con anterioridad al 30 de junio de 1997, fecha hasta la cual el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas por disposiciones del orden territorial, dado que fue reconocida el 11 de julio de 1996 (con efectos desde abril de ese año)  por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos por la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, los cuales corresponden a los establecidos por la Convención Colectiva suscrita en 1995.

Ahora bien, el ordinal 3.º del artículo 4.º de la antes mencionada Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, así como la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977[30], ambas proferidas por EMCALI, fueron demandadas ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el cual declaró su nulidad mediante sentencia de 10 de febrero de 1995, decisión que confirmó el Consejo de Estado en providencia de 2 de octubre de 1996, radicación 11697( f. 38 y s.s. Cdno. 1).

En aquella oportunidad, básicamente se consideró que la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del Estado a nivel nacional, departamental o municipal, solamente recaía en el Congreso o el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; para lo cual se fundó en anteriores pronunciamientos de la misma Corporación, por lo tanto se concluyó que dichos actos fueron expedidos con falta de competencia por parte de la junta directiva, al establecer, por una parte, el pago de una mesada extra en el mes de diciembre a los jubilados de EMCALI y por otra, unas primas anuales de antigüedad y de continuidad, así como un tope para el reconocimiento de la pensión de jubilación del 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, por ser emolumentos con carácter de prestación social.

Con las anteriores decisiones judiciales desaparecieron del marco jurídico la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento pensional demandado pues la  declaratoria de nulidad dejó sin efecto el acto desde su expedición, en tanto que la sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y es erga omnes como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que se considera que esta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable, situación que en criterio de la entidad demandante, conlleva el decaimiento de la resolución que reconoció la pensión que se discute, por configurarse lo previsto en el ordinal 2.º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto a los efectos que dicho pronunciamiento tiene sobre los derechos reconocidos en virtud del acto anulado, debe precisarse que la Ley 100 de 1993 previó la protección de los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, protección que como se vio, se entiende extendida hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables a los derechos pensionales consolidados con anterioridad.

Así las cosas, advierte la Sala que debe confirmarse la sentencia proferida proferida el 13 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, comoquiera que la pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI- por medio de la Resolución 3013 de 11 julio de 1996 al señor Eustorgio Serna Gallego, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica individual frente a la prestación al amparo de aquellas disposiciones quedó definida antes del 30 de junio de 1997.

3.7. Condena en costas

La Sala considera que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República  de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia de 13 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el señor Eustorgio Serna Gallego, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO.- SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.

TERCERO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolverel expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                     RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] ff. 55 y s.s. Cdno. 1.

[2] F. 59 y s.s. Cdno. 1.

[3] F. 61 y s.s. Cdno. 1.

[4] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

[5] Cdno. 1.

[6] Ff. 184 a 193.

[7] Ff. 196 y s.s. Cdno. 1.

[8] Ff. 211 y s.s. ibidem.

[9] F. 227 Cdno. 1.

[10] F. 229 Cdno. 1.

[11] ff. 230 y s.s. Cdno. 1.

[12] Modificado por los Acuerdos Nos. 82 de 1987 y 21 de 1992 del Concejo Municipal de Santiago de Cali. Folios 17 y s.s. Cdno 1.º.

[13]Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.

[14] Folios 26 y s.s. Cdno 1.º.

[15] Sobre el particular ver sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado de 26 de junio de 2008 rad No. 2926-05, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[16] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

[17] Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968. NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de 1996.

[18] M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra.

[19] Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997.

[20] Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.

[21] Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

[22] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de febrero de 2015, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 3787-2013, se consideró: “A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión.”

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente No. 080012331000200502866 03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico.

[24] Folios 11 a 13 del cuaderno 1.

[25] Nació el 30 de marzo de 1946, Folio 12 Cdno. 1..

[26] Ver folios 45 y s.s. Cdno. 1.

[27] Folios 15 y 16 Cdno 1.

[28] Folios 38 a 44 Cdno. 1.

[29] Folios 11 a 13 del cuaderno 1.

[30] Por la cual se decreta el pago de una mesada extra a los jubilados de EMCALI.