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IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Por no acreditar requisitos para ser coadyuvante ni agente oficioso
[El problema jurídico consisten en determinar si] ¿Erró el juzgador de primera instancia al declarar la falta de legitimación por activa? (…) Encuentra la Sala que, contrario a lo acontecido en la acción de tutela controvertida en el asunto sub lite, en el plenario no obra poder conferido por [M.A.N.M.] a [F.M.A.] para ejercer su representación en la presente acción de tutela. (…) Al respecto, la Sala precisa que, acorde con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, el señor [M.A.] no cumple con los requisitos para actuar como coadyuvante, pues no acreditó la existencia de un interés legítimo en el resultado del proceso. Tampoco se demuestran los requisitos de la agencia oficiosa, porque el señor [M.A.] no expuso ni demostró las razones por las cuales [M.A.N.M.] no puede ejercer por cuenta propia la defensa de los derechos fundamentales presuntamente violados por las demandadas. Bajo ese contexto, la Corporación en observancia de la jurisprudencia constitucional traída en cita y del acervo probatorio aportado, considera que concurre falta de legitimación en la causa por activa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04440-01(AC)
Actor: FEDERICO MEJÍA ÁLVAREZ
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTROS
La Sala decide la impugnación presentada por el señor Federico Mejía Álvarez contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta que declaró la falta de legitimación en la causa por activa.
ANTECEDENTES
- Pretensiones
La demandante, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Registraduría Nacional del Estado Civil por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre determinación, y a la escogencia del sexo e identidad sexual. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
““1. Accionar a la MAGISTRADA AMPARO OVIEDO PINTO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” <<T-2017-1883>> o la autoridad competente del fallo 2017-1883/01 sobre trazabilidad humana identitaria en el derecho etiológico de Miguel Ángel Nempeque Murillo., para poder fijar el sexo con diagnóstico certero en su Estado Civil Sexual Legal en Colombia, libre de Violaciones Bajo Genealogía para una genuina Vida Libre de Violencias Basadas en Género.
2. Reconocer el tipo penal en blanco en clave Feminicidio Moral Agravado Consumado por discriminación y violencia en el estado civil sobre bloque de constitucionalidad y número abierto en la vida de Miguel Ángel Nempeque Murillo y Aracely Murillo por justicia de género atípica no anomia del fenómeno etiológico del cariotipo con THAC”.[1]
- Hechos
La Sala encuentra como hechos relevantes, los siguientes:
El señor Federico Mejía Álvarez presentó acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la Fundación Cardioinfantil y la Pontificia Universidad Javeriana, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libre determinación y escogencia de sexo e identidad sexual de Miguel Ángel Nempeque Murillo, quien para ese entonces era menor de edad.
Fundamentó dicha petición en que Miguel Ángel Nempeque Murillo nació el 30 de abril de 1999 y fue registrado con el sexo masculino. No obstante, a la edad de cinco años le fue diagnosticada hiperplasia suprarrenal congénita y al realizarse una ecografía abdominal le fueron hallados útero, ovarios y cariotipo de cromosomas 46XX.
Por ello, pidió que: i) se ordenara a la Registraduría Nacional del Estado Civil a que expidiera medida cautelar para que se preservara la minoría de edad de Miguel Ángel Nempeque Murillo, dada su condición y confusión con su identidad sexual; ii) se ordenara al Ejército Nacional que se abstuviera de “preguntar sobre la situación civil sexual legal” de Miguel Ángel Nempeque Murillo; iii) se ordenara a la Fundación Cardioinfantil a que allegara la historia clínica del joven Nempeque Murillo, para corroborar que la enfermedad que padece se causó por negligencia médica; iv) conminar a la Pontificia Universidad Javeriana a que explique por qué no brindó debida asesoría legal a la señora Aracelly Murillo, mediante el servicio de consultorios jurídicos.
El 3 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C declaró la falta de legitimación en la causa por activa, porque el señor Mejía Álvarez no demostró ser el titular de los derechos presuntamente vulnerados, no acredito que se le hubiese otorgado poder o que actuaba como agente oficioso.
El señor Mejía Álvarez impugnó esa decisión y aportó como anexo poder otorgado por Miguel Ángel Nempeque Murillo.
El 21 de junio de 2017, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda al encontrar que las entidades accionadas no vulneraron los derechos invocados en la tutela.
- Argumentos de la tutela
Se procede a transcribir los argumentos expuestos en el confuso escrito de tutela:
“presento acción de tutela contra Magistrada Amparo Oviedo Pinto, sustanciadora T-2017-1883 adjunta, para evitar un perjuicio irremediable de culminación colegio con inseguridad etiológica cariotpica en el sexo normoconfigurado, efectos servicio militar conforme artículos 13, 42, 93 y 94 de la norma de normas constitucional vigente.
(…)
Una vez esclarecido el tejido histológico e historiográfico sobre mi situación moral subjetiva política de estar como coadyuvante colaborativo humanitario, encuentro que la señora doña Aracely Murillo., no puede estar condenada a existir sin saber el cómo debe hacerle justicia a su progenie útero filial incuestionable con Miguel Ángel Nempeque Murillo.
Así, la cédula de ciudadanía de Miguel Ángel Nempeque Murillo., a pesar de haber rogado expedición con sexo en tránsito como obra en oficio adjunto, figura como presunto XY por criterios sospechosos que desconocen la etiología sexo genética XX con THAC, perfectamente registrada en diversas acciones de tutela y, peticiones y, estudio de tesis de pregrado MANM (SIC).
Estoy como accionante y agente social de agenciamiento ajeno de Víctima de Violaciones Basadas en Género, con la plena disposición a emprender el reto constitucional preferente y sumario que organice la responsabilidad judicial que demande, el reconocimiento a una vida libre de violencias basadas en género para Miguel Ángel Nempeque Murillo.
(…)
En todo caso, conforme art. 44 del Decreto 2591 de 1991, deberá el juez o la jueza de sustanciación, instruir en el caso de no prosperar la cuestión en curso, el camino idóneo para obtener el derecho subjetivo político retroactivo que ampare la vida en cuestión de Miguel Ángel Nempeque Murillo y Aracely Murillo, con ecosistémica agencia reflexiva, como si se tratara de la misma defensa de la victima mortal de Feminicidio Moral Agravado Consumado”.
- Trámite de primera instancia
El 15 de octubre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado, previó a la admisión de la tutela, requirió al actor para que: i) explicara de manera clara y precisa los hechos y pretensiones que motivan la presente acción; ii) determinara las autoridades accionadas; iii) explicara la razón por la cual el titular de los derechos fundamentales invocados, Miguel Ángel Nempeque Murillo, le era imposible acudir a nombre propio. Lo anterior, porque en el escrito de tutela no se indicaba con claridad si es menor de edad, o si tiene alguna limitación física o mental que le impidiera solicitar la protección de sus derechos fundamentales.
El señor Mejía Álvarez allegó memoriales el 10, 17 y 25 de octubre de 2019. En síntesis y en lo concerniente al caso concreto, de dichos escritos se deduce que el fundamento de la tutela consiste en que en el Registro Civil de Nacimiento de Miguel Ángel Nempeque Murillo se consignó sexo masculino, a pesar de la condición congénita que padece y la confusión sexual que atraviesa a causa de dicha condición.
Así mismo, el actor afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B incurrieron en violación de los derechos fundamentales deprecados, porque en el trámite de la acción de tutela con radicado 2017-01883-01 “no ampliaron la estructura problemática del registro civil y el estado mental sobre salud sexual y reproductiva.” Además, indicó que la acción de tutela también se dirige contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en atención a que Miguel Ángel Nempeque Murillo, al ser identificado con el género masculino, deberá prestar el servicio militar obligatorio pese a que biológicamente es una mujer.
En cuanto a la calidad en la que actúa en la presente acción de tutela, el señor Federico Mejía Álvarez afirmó que interviene como “coadyuvante colaborativo humanitario”.
El 30 de octubre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y vínculo a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado como demandado.
- Oposiciones
La Registraduría Nacional del Estado Civil solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional con fundamento en que no vulneró los derechos fundamentales cuya protección se solicita.
Al respecto, informó que, el 24 de enero de 2018, a nombre del señor Miguel Ángel Nempeque Murillo, fue solicitada cédula de ciudadanía, que ese documento fue expedido con base en el registro civil de nacimiento, en el que consta que el sexo del solicitante es masculino.
De igual forma, manifestó que a nombre del señor Miguel Ángel Nempeque Murillo no hay trámite de rectificación en proceso.
Señaló que, de acuerdo con el Decreto 1227 de 2015, proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, existe un procedimiento para la corrección de la partícula denominada sexo en el registro civil, que incide directamente en la expedición de la cédula de ciudadanía.
La doctora Amparo Oviedo Pinto, magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se remitió a los argumentos expuestos en la sentencia de tutela controvertida.
El Comandante General de las Fuerzas Militares manifestó que remitió el asunto por competencia al General Comandante del Ejército Nacional, para que rindiera informe del tema.
- Providencia impugnada
El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 20 de noviembre de 2019, declaró la falta de legitimación en la causa por activa, porque el señor Federico Mejía Álvarez carece de legitimación para solicitar la protección de los derechos de otra persona, máxime si se tenía en cuenta que no argumentó por qué el titular de la acción constitucional no acude a nombre propio.
- Impugnación
De los ambiguos escritos de impugnación, se encuentra que respecto a la falta de legitimación en la causa, el señor Mejía Álvarez adujo que “no soy apoderado y nunca he pretendido ser tal figura jurídica (…) porque nunca una agencia oficiosa se puede comprar para este caso atípico de una investigación subjetiva política de un profesor/ maestro/ alumno ergo no cualquiera que represente es tal agente oficioso; pero como fungo en mi calidad de coadyuvante colaborativo humanitario en clave docente seminario derecho lgbt (…)”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
- Generalidades de la acción de tutela
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
- Problema jurídico
¿Erró el juzgador de primera instancia al declarar la falta de legitimación por activa?
- Caso concreto
En el presente caso, la Sección Quinta de esta Corporación declaró la falta de legitimación en la causa por activa del señor Federico Mejía Álvarez, porque carece de legitimación para solicitar la protección de los derechos de otra persona, máxime si se tenía en cuenta que no argumentó por qué el titular de la acción constitucional no acude a nombre propio.
Al respecto, la Corporación considera:
Inicialmente, debe resaltarse que el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, en el artículo 10 dispuso la legitimidad e interés que debe poseer quien interpone la acción de tutela, así:
“Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
Así pues, dicho artículo establece que el afectado puede acudir al amparo constitucional: i) en nombre propio o a través de representante, ii) por medio de la figura del agente oficioso, iii) a través del Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
Concerniente a la agencia oficiosa, el tribunal constitucional ha aclarado que para hacer uso de esa figura en la acción de tutela debe manifestarse que se actúa como tal, o que se infiera claramente que se actúa mediante dicha condición. Así mismo, acreditar que el agenciado está en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional. Sobre el particular ha expresado:
“De acuerdo con lo dispuesto en esta norma (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales”.[2]
Por otro lado, la Corte Constitucional concerniente a la legitimación en la causa la ha definido como el interés directo o particular que ostenta una persona para promover la acción u lograr la protección de un derecho fundamental del propio accionante y no de otro. De ahí, consideró que la legitimación en la causa se configuraba en los siguientes eventos:
La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos:(i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.[3]
Precisado lo anterior, se procede al estudio del caso concreto, con el fin de determinar la existencia de legitimación en la causa por activa
Encuentra la Sala que, contrario a lo acontecido en la acción de tutela controvertida en el asunto sub lite, en el plenario no obra poder conferido por Miguel Ángel Nempeque Murillo a Federico Mejía Álvarez para ejercer su representación en la presente acción de tutela.
Sobre el particular, es menester resaltar que mediante auto de 15 de octubre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado requirió al señor Mejía Álvarez para que aclarara por qué no acudió por cuenta propia el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. No obstante, el actor se limitó a afirmar que actuaba como “coadyuvante colaborativo humanitario”.
Al respecto, la Sala precisa que, acorde con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, el señor Mejía Álvarez no cumple con los requisitos para actuar como coadyuvante, pues no acreditó la existencia de un interés legítimo en el resultado del proceso.
Tampoco se demuestran los requisitos de la agencia oficiosa, porque el señor Mejía Álvarez no expuso ni demostró las razones por las cuales Miguel Ángel Nempeque Murillo no puede ejercer por cuenta propia la defensa de los derechos fundamentales presuntamente violados por las demandadas.
Bajo ese contexto, la Corporación en observancia de la jurisprudencia constitucional traída en cita y del acervo probatorio aportado, considera que concurre falta de legitimación en la causa por activa.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia proferido el 20 de noviembre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. Confirmar la providencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.
3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
MILTON CHAVES GARCÍA
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[1] Folio 22 del expediente de tutela.
[2] T-694 de 2009, T-821 de 2010, T-385 de 2011 y T-479 de 2012.
[3] Sentencia T-176/11
Publicado Por: abril 6, 2020