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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / PRIMA DE RIESGO - No es factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
En el caso bajo estudio, no puede predicarse la configuración del desconocimiento del procedente judicial, en tanto la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, no resulta vinculante para resolver el asunto bajo estudio, pues allí se establece que la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS constituye factor salarial (para reliquidaciones pensionales), por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio. Sin embargo, al no haberse extendido expresamente dicha subregla a la liquidación de prestaciones sociales, no resulta obligatorio para la autoridad judicial accionada, en razón a que se encuentra fuera de los supuestos fácticos que justificaron la decisión. En este sentido, la decisión demandada tampoco resulta contraria a lo establecido en las sentencias C-521 de 1995 , C-710 de 1996 y SU-995 de 1999 , según las cuales en la noción de salario deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes, teniendo en cuenta que en lo que se refiere a la prima de riesgo, esta fue expresamente excluida como factor salarial a través del Decreto 2646 de 1994, de modo que no era necesario acudir a la subregla enunciada por la Corte Constitucional. Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta Sala es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores. Así las cosas, esta Sección ha sido del criterio de que al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que es posible adoptar cualquier posición, siempre que cuente con una carga argumentativa razonable y suficiente
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00002-00(AC)
Actor: KILMER HAROLD LUNG HERNÁNDEZ
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE DECISIÓN N 1
Temas: Tutela contra providencia judicial. Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. Niega las pretensiones de la acción
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Kilmer Harold Lung Hernández, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, que considera vulnerados con la providencia de 18 de octubre de 2019[1], en la que se revocó la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena y, en su lugar, se negó la inclusión de la prima de riesgo que devengaban los servidores del DAS como factor salarial para la reliquidación de prestaciones sociales.
I. ANTECEDENTES
- Hechos
De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario[2] se tienen como hechos relevantes los siguientes:
El señor Kilmer Harold Lung Hernández estuvo vinculado en el extinto DAS en el cargo de detective 09 del área operativa de la Seccional Bolívar, desde el 22 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011. Durante ese lapso el demandante percibió la denominada prima de riesgo, de conformidad con los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.
En virtud de la supresión del DAS, mediante el Decreto 4057 de 2011 fue incorporado en el cargo de investigador criminalístico I de la Fiscalía General de la Nación[3].
El 30 de septiembre de 2013, el señor Kilmer Harold Lung Hernández elevó solicitud ante el DAS, en proceso de supresión, en la que pidió que se reconociera la prima de riesgo como factor salarial y se ordenara el reajuste y pago de todas las prestaciones sociales causadas. La solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018 E2310, 18-201317770 de 8 de octubre de 2013.
Por esta razón, al estimar que durante toda la relación laboral con el DAS no se tuvo en cuenta la prima de riesgo para la liquidación de sus prestaciones sociales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018 E2310, 18-201317770 de 8 de octubre de 2013 y, en consecuencia, que se ordenara reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías[4]), teniendo en cuenta para su liquidación la prima de riesgo.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena en sentencia de 19 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones formuladas por el señor Kilmer Harold Lung Hernández, al considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues fue percibida de manera habitual, periódica y con ocasión de la prestación personal del servicio. Lo anterior, haciendo uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, pues inaplicó lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual dicha prima no constituye factor salarial, en razón a que resulta contrario al artículo 53 de la Constitución Política.
En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se liquidara y pagara al demandante el valor resultante de la reliquidación de las prestaciones sociales: prima de servicio, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, cesantía e intereses sobre cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo por el periodo comprendido entre 30 de septiembre de 2010 a 31 de diciembre de 2011.
Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, en fallo de 18 de octubre de 2019, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. La decisión se sustentó en que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado permite incluir la prima de riesgo para efectos de la liquidación de mesadas pensionales, eso no implica que pueda tenerse en cuenta para la liquidación de las demás prestaciones sociales en general, por lo que en el caso del señor Kilmer Harold Lung Hernández decidió optar por dar aplicación al Decreto 2646 de 1994, que establece que dicho emolumento no constituye factor salarial.
- Fundamentos de la acción
El accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, al proferir la decisión de 18 de octubre de 2019, en la que revocó la providencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, que había ordenado la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de sus prestaciones sociales.
Refirió que lo que cuestiona mediante la acción de tutela es si “¿puede el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR - SALA DE DECISION Nro. 1, resquebrajar el principio Constitucional de la seguridad Jurídica y pasar por alto la máxima jurisprudencial construida por el Consejo de Estado, Corte Constitucional y los Convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia en los que se especifica que salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria, también le conforma todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario que éste percibe y que cualquier otra interpretación violaría derechos Constitucionales, como también desconocer los recientes precedentes y antecedentes jurisprudenciales que existen sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones ?”[5].
De manera previa, aseveró que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en tanto:
- Goza de relevancia constitucional pues el asunto involucra los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad.
- No existen otros medios de defensa, pues se agotó el trámite de segunda instancia y por tanto es procedente la acción de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
- Cumple con el requisito de la inmediatez pues se está dentro del periodo de los 6 meses establecidos por la jurisprudencia.
- Se identificaron de manera clara y precisa los hechos de la acción de tutela.
- La decisión cuestionada no es un fallo de tutela.
Sostuvo que la providencia demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999 que le concede un alcance amplio a la noción de salario, indicando que está conformada por todas aquellas cantidades recibidas por el trabajador como remuneración directa por su trabajo, incluidas las prestaciones sociales. Lo anterior, según afirmó, corresponde con la noción de salario contenida en el Convenio Nº 95 de 1949, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), según el cual salario está constituido por todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria que tenga con el empleador.
Además, sostuvo que a partir de dicha noción se desprenden importantes consecuencias jurídicas, pues de conformidad con los artículos 53 y 93 de la Constitución Política, los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna y son parámetros de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Al respecto, manifestó que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en decisión de 7 de abril de 2011[6], aseguró que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, etc.
Así mismo, hizo referencia a la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, por la Sección Segunda del Consejo de Estado[7], en la que se consideró que se debe incluir la prima de riesgo para efectos de determinar el IBL de la liquidación de la mesada pensional de los pensionados del DAS.
Advirtió que aun cuando la providencia antes mencionada hace referencia a la liquidación de la mesada pensional, lo relevante es que allí se aplica la noción amplia de salario para incluir la prima de riesgo, al ser una suma percibida por el trabajador de manera habitual y periódica, por lo que debió ser observada por la autoridad judicial demandada.
Indicó que en las sentencias C-521 de 1995 y C-710 de 1996, estudiaron la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 e indicaron que la definición de lo que es factor salarial corresponde al desarrollo del vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal.
De otra parte, indicó que se configuró un defecto sustantivo, ya que citó erróneamente una decisión de tutela de 29 de agosto de 2019, emitida por la Sección Segunda de Consejo de Estado, en la que se indica que al no existir un criterio de unificación respecto a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las demás prestaciones sociales, se debe atender a la autonomía e independencia judicial, para acoger la tesis que considere más apropiada para el caso. Sostuvo que si bien dicha providencia indica lo antes referido, no puede desconocerse el carácter amplio que le ha dado la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999 y la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 1 de agosto de 2013 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve), a la noción de salario.
Así mismo, refirió que en fallos recientes las Secciones Primera, Segunda, Cuarta y Quinta, en los que se resolvieron acciones de tutelas “en las cuales se pretendía dejar sin efecto varios pronunciamientos de los Honorables Tribunales Administrativo de Cundinamarca, Córdoba y Bolívar, donde reconocieron que la prima de riesgo es un factor salarial y consecuentemente se deben reliquidar las prestaciones sociales con su incorporación (prima de riesgo), denegando con ello el amparo de tutela deprecado”[8].
Por lo anterior, afirmó que a pesar del amplio margen con el que contaba el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, debía respetar el principio de la seguridad jurídica y acatar la referida jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se indica que salario es toda remuneración que percibe el trabajador por prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada.
Violación directa de la Constitución, al vulnerar el derecho fundamental al debido proceso y a la seguridad jurídica y pasar por alto la máxima jurisprudencial construida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la que se le da un alcance amplio a la noción de salario.
3. Pretensiones
El accionante formuló las siguientes:
“5. 1. PRIMERA: Se tutele el derecho Constitucional fundamental al debido proceso y el principio Constitucional de la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.
5. 2. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. 185 / 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR - SALA DE DECISION Nro. 1, el 18 / 10 / 19, notificado por correo electrónico el 14 / 11 / 19, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 13001 - 3333 - 004 - 2014 - 00080 - 01, cursado por el señor KILMER HAROLD LUNG HERNANDEZ CC. 73. 581. 635, contra LA NACION DAS EN SUPRESION y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones”.
4. Pruebas relevantes
Mediante oficio Nº 018 de 17 de enero de 2020, la secretaria general del Tribunal Administrativo de Bolívar, remitió copia digital del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 13001333300420140008000. Demandante: Kilmer Harold Lung Hernández.
5. Trámite procesal
Por auto de 14 de enero de 2020, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante, al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, así como así como al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, a la Nación, Fiscalía General de la Nación y al Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.
Además, ofició a las referidas autoridades judiciales, para que remitieran, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 13001333300420140008000.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 2265 a 2270 de 16 de enero de 2020, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión.
6. Oposición
6.1. Respuesta del Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio
En memorial radicado el 20 de enero de 2020, el apoderado de la entidad solicitó que se nieguen las pretensiones del demandante, en tanto la providencia demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados.
Manifestó que el actor laboró en el extinto DAS desde el 22 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 09, con funciones en el área operativa de la Seccional Bolívar, en la ciudad de Cartagena de Indias.
Sostuvo que durante su vinculación con el DAS percibía la prima de riesgo equivalente a un 35% de la asignación básica mensual. Sin embargo, refirió que de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, esta prima no constituye factor salarial bajo ninguna circunstancia.
Aseguró que contrario a lo afirmado por el accionante, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues “para revocar el fallo de primera instancia, en primer término señaló que no existe un criterio unificado sobre la liquidación de prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, por cuando la alta corporación de lo contencioso, no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema”[9].
Además, porque hizo referencia a la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado[10], en la que se indica la posición actual de esta Corporación respecto de la prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales, así:
“[…] Es evidente, pues, que las situaciones analizadas por la Sección Segunda de esta Corporación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, carecen de analogía fáctica. Justamente por lo anterior, no era posible aplicar la consecuencia jurídica de la sentencia de 1º de agosto de 2013 (reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo) a la señora (…).
De hecho, así lo entendió la autoridad judicial demandada, pues concluyó que la naturaleza salarial de la prima especial de riesgo no resulta aplicable para la liquidación de las prestaciones sociales de esos trabajadores. Ese entendimiento es razonable y no configura ningún vicio o defecto ni vulnera los derechos fundamentales invocados.
En ese contexto, a juicio de la Sala, el tribunal demandado no desconoció el precedente fijado en la sentencia de 1º de agosto de 2013, que estableció que la prima especial de riesgo del DAS goza de naturaleza salarial para calcular las pensiones”.
Manifestó que la decisión se sustentó en la sentencia de 29 de agosto de 2019, emitida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado[11], en la que se sostuvo que ante la falta de criterios unificados respecto a la prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales, el juez puede determinar en cada caso la dirección y el sentido del fallo con el fin de reconocer o no los derechos reclamados.
En este orden de ideas, aseveró que la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente vinculante, por el contrario, “la interpretación que le dieron a la sentencia de 1º de agosto de 2013, fue hermenéuticamente contrapuesta con otros fallos del Consejo de Estado, que fueron citados o transcritos en párrafos anteriores”[12].
Aseguró que la sentencia objeto de reproche constitucional es transparente pues aplicó la norma vigente que creó la prima de riesgo, en la que se indicó que no podía tenerse en cuenta para liquidar prestaciones sociales y aun cuando no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, acudió a otras decisiones que le permitieron efectuar una interpretación sistemática de la postura del Consejo de Estado sobre el asunto.
Por último, concluyó que no se incurrió en ningún defecto, en tanto (i) se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y (ii) no puede predicarse el desconocimiento del precedente judicial con base en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, ya que no es vinculante para resolver el asunto, pues versa sobre un tema distinto al debatido en el medio de control, como es la reliquidación pensional.
6.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación
Mediante escrito allegado por correo electrónico el 20 de enero de 2020, la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos solicitó que se declare improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, teniendo en cuenta que (i) el accionante no indicó por qué a pesar de existir otros medios de defensa judicial para controvertir el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, no hizo uso de los mismos y, (iii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela contra providencia judicial sea procedente.
Sostuvo que en la acción de tutela no se logró identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, por lo que el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.
2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico
2.1. Aun cuando el accionante alegó que la providencia demandada incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, la Sala advierte que el estudio constitucional se circunscribirá únicamente respecto a este último, en tanto frente a los demás no cumplió la carga argumentativa mínima para que proceda el estudio de fondo. A lo que se agrega, que la totalidad de los argumentos planteados se dirigieron a atacar la providencia por no haber considerado lo dispuesto en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en las sentencias C-521 de 1995, C-710 de 1996 y SU-995 de 1999 emitidas por la Corte Constitucional
Por lo anterior, el estudio de la Sala se circunscribirá únicamente al desconocimiento del precedente judicial.
2.2. Así las cosas, la Sala debe determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1 incurrió en desconocimiento de precedente judicial al emitir la decisión de 18 de octubre de 2019, sin tener en cuenta lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, proferida el 1 de agosto de 2013, que incluyó la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de mesadas pensionales y desatentar la noción de salario contemplada en las sentencias C-521 de 1995, C-710 de 1996 y SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[13] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[14], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[15], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.
Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[16], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[17].
Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[18]; (ii) Defecto procedimental absoluto[19]; (iii) Defecto fáctico[20]; (iv) Defecto material o sustantivo[21]; (v) Error inducido[22]; (vi) Decisión sin motivación[23]; (vii) Desconocimiento del precedente[24] y (viiii) Violación directa de la Constitución.
Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[25] y de la Corte Constitucional[26].
En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.
4. Estudio y solución del caso concreto
4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[27] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[28]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.
4.2. En el sub lite el señor Kilmer Harold Lung Hernández elevó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, en la que solicitó que se deje sin efectos la providencia proferida el 18 de octubre de 2019, revocó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas durante su servicio en el DAS.
Lo anterior, bajo el argumento de que la decisión incurrió en desconocimiento del precedente, pues fue emitida sin tener en cuenta la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[29].
Además, hizo referencia a las sentencias C-521 de 1995, C-710 de 1996 y SU-995 de 1999, emitidas por la Corte Constitucional que le conceden un alcance amplio a la noción de salario.
4.3. La providencia demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial
4.3.1. Cabe resaltar que el señor Kilmer Harold Lung Hernández elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales.
Frente a lo cual, la providencia proferida el 18 de octubre de 2019 resolvió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al indicar que “de acuerdo a lo dicho por vía jurisprudencial el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo esta sólo se debe tener en cuenta para reliquidar la pensión de jubilación y vejez, es decir, solo para los fines indicados, más no se desprende de la jurisprudencia que deba incluirse dentro de los factores de liquidación de las demás prestaciones sociales en general”[30].
De manera previa, realizó un recuento del marco normativo de la prima de riesgo, indicando que de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, “no constituye factor salarial”.
Así mismo, hizo referencia a la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado e indicó que el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial se dio únicamente para la liquidación de mesadas pensionales pero no se extendió a las prestaciones sociales.
Sostuvo que en pronunciamientos recientes las Secciones Segunda[31], Tercera[32] y Cuarta[33] del Consejo de Estado, en sede de tutela, han señalado que al no existir una posición unificada en esta Corporación Judicial respecto a la inclusión de la prima de riesgo para liquidar prestaciones sociales, se da prevalencia a la autonomía e independencia judicial, por lo que es el juez que conozca del asunto el que deberá determinar si efectúa o no dicho reconocimiento.
A partir de lo anterior, resolvió:
“Así como, al tenerse como hecho probado que el señor Kilmer Harold Lung Hernández laboró en el cargo de Detective Profesional 207-096, desde el 22 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que le fueron pagados de forma continua los emolumentos correspondientes a: subsidio de alimentación, bonificación pro servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, se recalca que la reliquidación con la inclusión de la prima de riesgo solo procedería en materia de reliquidación de pensión de jubilación o vejez cuestión que no se presenta en este caso.
Tal como lo afirma el demandante en el libelo de su apelación, la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo ha variado a lo largo de los años, pero, contrario a lo pretendido, solo para tenerla en cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, es decir , solo para los fines indicados, más no se desprende de la jurisprudencia de unificación citada que deba incluirse dentro de los factores de liquidación de las demás prestaciones sociales en general.
Corresponde al Tribunal al administrar justicia, aplicar la Constitución y la ley, solo para dar realización al derecho justo, debiendo considerar, en un plano contextual y sistemático, todos los elementos necesarios para determinar la existencia del derecho, lo cual no se puede predicar del caso sub examine.
En consecuencia, le asiste razón a la demandada al solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas”[34].
En este orden de ideas, se observa que la decisión demandada decidió negar la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente y con base en lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, según el cual la prima de riesgo no constituye factor salarial.
4.3.2. Al respecto, la Sala observa que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que la decisión fue razonable, pues se sustentó en la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994.
Además, cumplió con la carga de transparencia y suficiencia al indicar que si bien en la decisión de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, se reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de mesadas pensionales, no daría a aplicación a dicho precedente teniendo en cuenta que el asunto versaba sobre liquidación de prestaciones sociales, lo cual no fue contemplado en la referida decisión judicial.
Cabe resaltar que para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[35]:
- El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[36].
- El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.
- Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.
- Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.
- El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[37].
- Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.
En el caso bajo estudio, no puede predicarse la configuración del desconocimiento del procedente judicial, en tanto la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, no resulta vinculante para resolver el asunto bajo estudio, pues allí se establece que la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS constituye factor salarial (para reliquidaciones pensionales), por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio. Sin embargo, al no haberse extendido expresamente dicha subregla a la liquidación de prestaciones sociales, no resulta obligatorio para la autoridad judicial accionada, en razón a que se encuentra fuera de los supuestos fácticos que justificaron la decisión.
En este sentido, la decisión demandada tampoco resulta contraria a lo establecido en las sentencias C-521 de 1995[38], C-710 de 1996[39] y SU-995 de 1999[40], según las cuales en la noción de salario deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes, teniendo en cuenta queen lo que se refiere a la prima de riesgo, esta fue expresamente excluida como factor salarial a través del Decreto 2646 de 1994, de modo que no era necesario acudir a la subregla enunciada por la Corte Constitucional.
Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta Sala es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores[41].
Así las cosas, esta Sección[42] ha sido del criterio de que al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que es posible adoptar cualquier posición, siempre que cuente con una carga argumentativa razonable y suficiente.
4.3.3. De este modo, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, en este caso aquella que niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial aplicando la disposición normativa que lo excluye expresamente de tal carácter (Decreto 2646 de 1994), de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por el demandante.
4.4. Con fundamento de lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la solicitud de amparo formulada por el señor Kilmer Harold Lung Hernández.
5. Razón de la decisión
La Sala negará las pretensiones formuladas por el accionante, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, en la sentencia de 18 de octubre de 2019, no incurrió en desconocimiento del precedente, ya que al no existir posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado acerca de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión, estaba facultado, en virtud del principio de autonomía judicial, para aplicar la tesis que considerara más acertada para resolver el debate propuesto, en este caso aquella que niega la prima de riesgo como factor salarial por carecer de dicho carácter de conformidad con lo establecido en el Decreto 2646 de 1994.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero.- RECONÓCESE personería al abogado Germán León Castañeda, para actuar como apoderado del Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio.
Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por el señor Kilmer Harold Lung Hernández, por las razones expuestas.
Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Consejera
MILTON CHAVES GARCÍA
Consejero
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Consejero
[1] M.P. Roberto Mario Chavarro Colpas.
[2] CD que reposa en folio 113 del expediente de tutela.
[3] CD que reposa en folio 113 del expediente de tutela, cuaderno Nº 1 página 34.
[4] CD que reposa en folio 113 del expediente de tutela, cuaderno Nº 1 página 5.
[5] Folio 1 y 2 del expediente.
[6] Exp. Nº 76001233100020070024901, C.P. Gustavo Gómez Aranguren.
[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
[8] Folio 14 del expediente.
[9] Folio 79 ibíd.
[10] Exp. Nº 11001-03-15-000-2016-03495-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
[11] Exp. Nº 11001-03-15-000-2019-016860-01, C.P. William Hernández Gómez.
[12] Folios 80 y 81 del expediente.
[13] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.
[14] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.
[15] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.
[16] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[17] M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
[19] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
[20] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
[21] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
[22] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
[23] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
[24] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
[25] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
[26] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.
[27] La providencia atacada se profirió el 18 de octubre de 2019 y la acción de tutela se instauró el 19
de diciembre del mismo año.
[28] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[29] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
[30] Folio 48 del expediente.
[31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez.
[32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 25 de octubre de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-03500-01, C.P. María Adriana Marín.
[33] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de octubre de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-02266-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[34] Folio 61 del expediente.
[35] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.
[36] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica”.
[37] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver la sentencia T-443 de 2010.
[38] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[39] M.P. Jorge Arango Mejía.
[40] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01761-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E).
[42] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 25 de septiembre de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-03485-00. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 16 de octubre de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-03.437-01. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 4 de diciembre de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-03908-01. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 6 de febrero de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-04737-01, C.P. Milton Chaves García.
Publicado Por: abril 6, 2020