25000-23-15-000-2019-00417-01(AC) Sección 4 2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / INCIDENTE DE NULIDAD

En el sub lite, la demandante alega que no pudo ejercer el derecho de defensa en debida forma porque no tuvo conocimiento del auto del 20 de agosto de 2019, mediante el cual se fijó hora y fecha de la audiencia inicial celebrada el 11 de octubre del mismo año. Al respecto, evidencia la Sala que dicha providencia fue notificada por estado electrónico del 21 de agosto de 2019 y ejecutoriada el 26 de agosto del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 201 del CPACA y 372 del CGP y enviado a las direcciones electrónicas aportadas al proceso para tal fin, de conformidad con lo estipulado en el artículo 205 del CPACA, que permite la notificación de providencias de forma electrónica a quienes hayan aceptado de manera expresa este medio de notificación. La Sala destaca que el argumento de la vulneración de los derechos invocados por la demandante se sustenta en la presunta irregularidad en la notificación de la providencia que citó a audiencia inicial. En ese entendido, es claro que la demandante contó con la oportunidad pertinente para alegar la presunta irregularidad, es decir, promover el respectivo incidente de nulidad en la oportunidad y términos previsto en los 133 al 138 del CGP, por remisión expresa del artículo 208 del CPACA. En tal sentido la [accionante] contó con otro medio de defensa judicial efectivo del cual no hizo uso. (…) En conclusión, la Sala evidencia que no se cumplió con uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa con el que contaba la demandante para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 208 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00417-01(AC)

Actor: JHOANA PATRICIA BEJARANO CASTRO

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE GIRARDOT

La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 5 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que negó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Jhoana Patricia Bejarano Castro, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot y la Nación – Ministerio de Defensa, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.  En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“Solicito al honorable señor Magistrado proteger mi derecho a la debida notificación, al derecho a la igualdad, en conexidad con el derecho al acceso a la justicia consagrado en la CN.

Solicito se amparen mis derechos y los de las personas que dependen de mí.

Solicito de igual forma al honorable señor Magistrado, oficie a las partes tuteladas a fin que allegue(sic) a su despacho, copia íntegra del proceso con referencia 25307-33-33-002-2018-00225-00, del Juzgado 2º Administrativo del distrito judicial de la ciudad de Girardot       Cundinamarca, a fin (sic) que su despacho lo analice con detenimiento y determine con claridad las actuaciones allí contenidas.”[1]

• Hechos

Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:

La señora Jhoana Patricia Bejarano Castro el 1º de noviembre de 2016 suscribió contrato de arrendamiento con la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la finalidad de prestar el servicio de restaurante bar dentro del Fuerte Militar de Tolemaida, el término pactado en el contrato fue de 36 meses, es decir, hasta el 31 de octubre de 2019.

La demandante afirmó que efectuó mejoras al inmueble por un valor aproximado de $ 130.000.000, sin embargo, no obtuvo las utilidades esperadas  por lo que no pudo cumplir con el pago del canon de arrendamiento en el mes de noviembre de 2016. El 24 de noviembre de 2016, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le llamó la atención a la demandante de manera escrita por  incumplimiento contractual.

En razón de lo  anterior, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso demanda de restitución de inmueble arrendado, con la finalidad de que se declarará la terminación del contrato de arrendamiento y como consecuencia se ordenará la entrega inmediata del inmueble.

Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, que en audiencia del 11 de octubre de 2019, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó restituir el inmueble y efectuar el pago de lo adeudado.

• Argumentos de la tutela

La demandante manifestó que no fue notificada en debida forma de la fecha y hora de la audiencia inicial lo cual impidió el ejercicio del derecho a la defensa.

Argumentó que, la sentencia tampoco le fue notificada en debida forma e indicó que se incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto pues, a su juicio, el juez debió declarar la nulidad procesal por indebida notificación.

• Oposiciones

El Juez Segundo Administrativo de Girardot, en calidad de ponente de la decisión cuestionada, pidió que la solicitud de amparo se declare improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad dado que la demandante no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Adicional a lo anterior, afirmó que no es verdad que la demandante haya solicitado la nulidad de todo lo actuado al interior del proceso y resaltó que el proceder del Juzgado se ajustó al marco normativo.

El Comandante del Batallón de Apoyo y Servicio para el Entrenamiento solicitó que la acción de tutela sea rechazada o denegada pues es la tercera ejercida por la demandante por los mismos hechos, además no cumple con el requisito de subsidiariedad y por tratarse de un asunto de carácter contractual el mismo debe ser conocido por el juez natural y no por el juez constitucional.

• Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2019, negó por improcedente la acción de tutela formulada por la señora Bejarano Castro, al considerar que no cumplía con el requisito de subsidiariedad dado que la demandante no apeló la sentencia de primera instancia que pretende dejar sin efecto en sede de tutela.

• Impugnación

La demandante impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el deber de agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial fue omitido porque se pretende evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Acción de tutela contra providencias judiciales

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional^[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales^[3] y específicas^[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86[5] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991^[6] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[7]:

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición o demostrar que se le ocasionó un perjuicio irremediable caso en el que procedería la tutela como mecanismo transitorio, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

Caso concreto:

A juicio de la impugnante, el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

La Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que no cumplía con el requisito de subsidiariedad.

La parte actora, en el memorial de impugnación, reiteró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental por indebida notificación del auto del 20 de agosto de 2019, mediante el cual se fijó hora y fecha de la audiencia inicial celebrada el 11 de octubre siguiente, que tuvo como resultado sentencia de primera instancia dentro del proceso 2018-0225-01 de restitución de inmueble arrendado.

En el sub lite,  la demandante alega que no pudo ejercer el derecho de defensa en debida forma porque no tuvo conocimiento del auto del 20 de agosto de 2019, mediante el cual se fijó hora y fecha de la audiencia inicial celebrada el 11 de octubre del mismo año.

Al respecto, evidencia la Sala que dicha providencia fue notificada por estado electrónico del 21 de agosto de 2019 y ejecutoriada el 26 de agosto del mismo año[8], de conformidad con lo dispuesto en los artículos 201 del CPACA y 372 del CGP[9] y enviado a las direcciones electrónicas aportadas al proceso para tal fin, de conformidad con lo estipulado en el artículo 205 del CPACA, que permite la notificación de providencias de forma electrónica a quienes hayan aceptado de manera expresa este medio de notificación.

La Sala destaca que el argumento de la vulneración de los derechos invocados por la demandante se sustenta en la presunta irregularidad en la notificación de la providencia que citó a audiencia inicial. En ese entendido, es claro que la demandante contó con la oportunidad pertinente para alegar la presunta irregularidad, es decir, promover el respectivo incidente de nulidad en la oportunidad y términos previsto en los 133 al 138 del CGP, por remisión expresa del artículo 208 del CPACA. En tal sentido la señora Bejarano Castro contó con otro medio de defensa judicial efectivo del cual no hizo uso.

La Sala advierte, tal como lo indicó el a quo, que los argumentos que presenta la demandante contra la providencia del 11 de octubre de 2019, son propios del incidente de nulidad del cual la demandante no hizo uso.

Por el contrario, ahora pretende emplear esta acción constitucional en reemplazo de los medios de defensa ordinarios establecidos en la ley, cuestión que resulta abiertamente improcedente.

En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto)

Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T- 972 de 2005 consideró:

“Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”

En conclusión, la Sala evidencia que no se cumplió con uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa con el que contaba la demandante para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados.

Finalmente, la Sala no se pronunciara  respecto a la solicitud de declarar la temeridad de la acción de tutela dado que lo expresado en las oposiciones obedece a un enunciado sin pruebas.

En los anteriores términos, se impone confirmar, el fallo del 5 de noviembre de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1. Confirmar  la providencia del 5 de noviembre 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

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[1] Folio 9 del cuaderno Nº1 del expediente de tutela.

[2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca)

[3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi)Que no se trate de sentencias de tutela.

[4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución.

[5] “Artículo 86.Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…)

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca).

[6] “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…).”

[7] Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

[8] Folio 304 archivo titulado cuaderno 1 en cd.

[9] Artículo 201 CPACA. Notificaciones por estado: Los autos no sujetos al requisito de la notificación personal se notificarán por medio de anotación en estados electrónicos para consulta en línea bajo la responsabilidad del Secretario. La inserción en el estado se hará el día siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:

1. La identificación del proceso.

2. Los nombres del demandante y el demandado.

3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.

4. La fecha del estado y la firma del Secretario.

El estado se insertará en los medios informáticos de la Rama Judicial y permanecerá allí en calidad de medio notificador durante el respectivo día. De las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará certificación con su firma al pie de la providencia notificada y se enviará un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su dirección electrónica. De los estados que hayan sido fijados electrónicamente se conservará un archivo disponible para la consulta permanente en línea por cualquier interesado, por el término mínimo de diez (10) años. Cada juzgado dispondrá del número suficiente de equipos electrónicos al acceso del público para la consulta de los estados.

Artículo 372 CGP. Audiencia inicial: El juez, salvo norma en contrario, convocará a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se practicarán interrogatorios a las partes. La audiencia se sujetará a las siguientes reglas:

1. Oportunidad. El juez señalará fecha y hora para la audiencia una vez vencido el término de traslado de la demanda, de la reconvención, del llamamiento en garantía o de las excepciones de mérito, o resueltas las excepciones previas que deban decidirse antes de la audiencia, o realizada la notificación, citación o traslado que el juez ordene al resolver dichas excepciones, según el caso.

El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos. En la misma providencia, el juez citará a las partes para que concurran personalmente a rendir interrogatorio, a la conciliación, y los demás asuntos relacionados con la audiencia. (…)