IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS

[L]a Sala precisa que si bien el a-quo consideró que no se acreditó el requisito de inmediatez, que contabilizó a partir de la fecha de notificación de la sentencia del 28 de enero de 2019, lo cierto es que la demandante no cuestiona la citada sentencia, sino la presunta irregularidad en el procedimiento de notificación de la misma. (…) Valga la pena destacar que, en lugar de poner en conocimiento la presunta irregularidad, lo que hizo la entidad fue interponer el recurso de apelación contra la sentencia del 28 de enero de 2019, (…) del proceso de reparación directa, sin advertir, se repite, sobre la presunta indebida notificación de la sentencia de reparación directa de primera instancia que ahora aduce en el trámite constitucional de la referencia y que pretende emplear en reemplazo de los medios de defensa ordinarios establecidos en la ley, cuestión que resulta abiertamente improcedente. (…) En conclusión, la Sala evidencia que no se cumplió con uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa con el que contaba la demandante para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 27001-23-33-000-2019-00038-01(AC)

Actor: PAR CAPRECOM LIQUIDADO

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE QUIBDÓ

La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que resolvió:

“PRIMERO. RECHAZAR, por improcedente la acción de tutela promovida por PAR CAPRECOM LIQUIDADO, interpone acción de tutela (sic) contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

(…)”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El PAR Caprecom Liquidado, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela contra Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y el libre acceso a la administración de justicia.

SEGUNDO: DECLARAR que la sentencia Nro. 003 del 28 de enero del 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó, no fue notificada a la entidad demandada en debida forma.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó la notificación de la sentencia Nro. 003 del 28 de enero de 2019, a mi representada, Patrimonio Autónomo de Remanentes, conforme lo establece el art. 203 núm. 2 del CPACA, por ser esta una persona jurídica de derecho privado, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la administración de justicia”[1]

• Hechos

De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

La entidad señaló que, mediante Decreto 2591 del 28 de diciembre de 2015, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom – Caprecom EICE-, para lo cual fue designado como liquidador la Fiduciaria La Previsora S.A., proceso que terminó el 27 de enero de 2017.

La señora Filimina Abella y otros ejercieron medio de control de reparación directa con la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom y otros, con el fin de reclamar la indemnización de perjuicios causada con la falla en el servicio en la prestación del servicio médico, que generó a la muerte del señor Enrique Harvey Perea Murillo.

El proceso le correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó con el radicado número 27001333300120140074300. Una vez admitida la demanda, se notificó a la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, hoy PAR Caprecom Liquidado y, en sentencia del 28 de enero de 2019, se accedió a las súplicas de la demanda de reparación directa.

Según señala la entidad demandante, la sentencia fue notificada al correo electrónico “notificacionesjudiciales@parcaprecom.com.co”, lo que consideró una indebida notificación.

Que, pese a la indebida notificación de la sentencia de primera instancia, interpuso el recurso de apelación, que fue rechazado por extemporáneo en auto del 5 de marzo de 2019, contra el que a su vez presentó recurso de reposición.

En escrito radicado el 2 de junio de 2019 solicitó al Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó proveer sobre el recurso de reposición antes de que procediera con la liquidación del crédito, sin embargo, el 10 de octubre de 2019 el despacho aprobó la liquidación de costas sin resolver el recurso.

• Argumentos de la tutela

La entidad actora invoco la configuración de un defecto procedimental absoluto, porque considera que el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Al efecto, sostuvo que la notificación que se hizo de la sentencia de primera instancia del 28 de enero de 2019 al correo electrónico “notificacionesjudiciales@parcaprecom.com.co” se realizó como si se tratara de una persona jurídica de derecho público, sin que mediara autorización o aceptación expresa para recibir notificaciones por ese medio.

Dijo que lo anterior desconoció el numeral 2 del artículo 203 del CPACA, según el cual, la notificación precitada debió surtirse mediante edicto, sin embargo, que, como dicha norma fue derogada por el literal c) del artículo 626 del Código General del Proceso, la notificación debió hacerse por aviso, si se tiene en cuenta que la naturaleza de la entidad hoy es de carácter privado, porque desde el 27 de enero de 2017 se declaró la terminación del proceso liquidatario y, en consecuencia, la terminación y extinción de la persona jurídica denominada Caja de Previsión Social de Comunicaciones en Liquidación.

Insistió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por la indebida notificación de la sentencia porque, tal circunstancia impidió el acceso a la doble instancia ante el tribunal. Asimismo, porque pese a que presentó recurso de reposición contra el auto que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación, no existió pronunciamiento de la autoridad judicial.

En cuanto al cumplimiento del requisito general de la inmediatez, dijo que se cumple, porque la sentencia recurrida fue proferida el 28 de enero de 2019, no fue notificada en debida forma y, porque, el 10 de octubre de 2019, se aprobó la liquidación de costas sin que se haya resuelto sobre el recurso de reposición contra el auto que declaró extemporáneo el recurso de apelación.

Alegó la materialización de un defecto sustantivo porque, a su juicio, la aplicación final de la regla constituyó “una interpretación perjudicial para los intereses legítimos de las partes”.

• Trámite procesal

El Tribunal Administrativo del Chocó, en auto del 28 de octubre de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la entidad demandante, al Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó y ordenó vincular a la señora Filmina Abella Mosquera y los otros demandantes en el proceso de reparación directa con el radicado número 27001333300120140074300.

• Oposición

El Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó guardó silencio.

• Intervención de los terceros con interés

La señora Filmina Abella Mosquera y otros demandantes en el proceso de reparación directa que se cuestiona por esta vía, mediante apoderado, allegaron contestación al presente trámite en el que se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer.

La solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, pues, la sentencia de primera instancia fue notificada el 28 de enero de 2019, la entidad siempre tuvo conocimiento, al punto que interpuso recurso de apelación y, de no ser así, la acción de tutela debió interponerla entonces contra el auto del 4 de marzo de 2019, que fue el que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación, no obstante, ejerció el mecanismo constitucional el 25 de octubre de 2019, es decir, después de transcurridos 6 meses y 21 días desde esta última notificación.

Que no resulta cierto el argumento, según el cual, la entidad no había autorizado recibir notificaciones electrónicas al correo “notificacionesjudiciales@parcaprecom.com.co”, pues, de conformidad con el numeral 7 del artículo 175 del CPACA durante el término de traslado el demandado tiene la facultad de contestar la demanda en escrito que contendrá “el lugar donde (…) se recibirán las notificaciones personales (…) para ese efecto, cuando la demandada sea una entidad pública deberá incluir su dirección electrónica. Los particulares la incluirán en caso de que la tuvieren”.

Que, en la contestación de la demanda la entidad dispuso “un correo electrónico para recibir las notificaciones”, adicionalmente, después de ocurrida la terminación del proceso liquidario, el juzgado ordenó realizar la notificación al correo “notificacionesjudiciales@parcaprecom.com.co”, el mismo que aparece registrado en la página web como buzón electrónico para recibir notificaciones judiciales, de manera que no procedía realizar la notificación por edicto como lo aduce la parte actora.

Informó que el contenido del recurso de reposición interpuesto contra el auto que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación invoca aspectos relacionados con presuntos errores que habría cometido el dependiente judicial de la apoderada de la entidad al momento de radicar los documentos.

Que la liquidación de las costas y agencias en derecho obedeció a que la sentencia se encontraba ejecutoriada, por tal razón, una vez fue entregada la constancia de ejecutoria de fecha 13 de febrero de 2019, en consideración a que el plazo para la liquidación del patrimonio expiraría el 31 de diciembre de 2019, el 9 de agosto de 2019 se radicó el 9 de agosto de 2019 la cuenta de cobro de la sentencia.

En escrito adicional el apoderado de los terceros interesados informó que el PAR Camprecom Liquidado el 10 de octubre de 2019 envió notificación a los demandantes en el proceso de reparación directa, mediante el que puso de presente que es interés de la entidad realizar el pago de la sentencia, indicó que junto con la comunicación remitió documento de “transacción” para que los beneficiarios lo suscribieran con presentación personal en notaría.

Señala que en el documento la entidad se compromete a pagar el valor de la condena y solicitan transar respecto del costo de las costas y agencias en derecho, en la actualidad, el documento se encuentra en proceso de firmas.

Que lo anterior resulta contradictorio porque, de una parte, el 10 de octubre la entidad ofrece el pago de la condena, pero de otra, el 28 del mismo mes alegue la violación de derechos fundamentales mediante el ejercicio de la presente acción de tutela.

• Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 7 de noviembre de 2019, rechazó por improcedente la acción de tutela porque no cumplió con el requisito de la inmediatez.

• Impugnación

El PAR Caprecom Liquidado impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial y sostuvo que el Tribunal Administrativo del Chocó, al declarar la falta de cumplimiento del requisito de la inmediatez, no tuvo en cuenta un hecho que reviste especial importancia, cual es que contra la sentencia del 28 de enero de 2019 se interpuso recurso de apelación, que fue rechazado por extemporáneo, contra el que a su vez, se interpuso recurso de reposición y, que adicionalmente, previo a resolver sobre la liquidación de costas y agencias en derecho la entidad solicitó pronunciamiento respecto del recurso de reposición, sin que así ocurriera a pesar de que sí resolvió sobre la petición de liquidación de costas.

Dijo que el juzgado se pronunció sobre la liquidación de costas el 9 de octubre de 2019 y la acción de tutela la interpuso el 25 de octubre de 2019, es decir, trascurrieron 16 días, a su juicio, “era lógico que existiendo un recurso pendiente por resolver no se hiciera uso del instrumento jurídico denominado tutela”.

Que, fue en ese momento que el PAR Campecom Liquidado decidió interponer la acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Caso concreto

Mediante el ejercicio de la presente acción el PAR Caprecom Liquidado sustenta la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso en la indebida notificación de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó, dentro del proceso con radicado 27001333300120140074300, en la que obró como demandado. A su juicio, la indebida notificación impidió que pudiera ejercer el recurso de apelación contra la decisión.

En el escrito de impugnación la parte actora alegó que sí cumplió con el requisito de la inmediatez, con fundamento en que el juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta que contra el auto que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuso recurso de reposición, el cual no ha sido resuelto por el juzgado de conocimiento, a pesar de que, de manera posterior a que ejerció este último recurso el juzgado proveyó sobre las costas y agencias en derecho. Que, fue dicha circunstancia la que motivó la interposición de la acción de tutela.

Al respecto, la Sala precisa que si bien el a-quo consideró que no se acreditó el requisito de inmediatez, que contabilizó a partir de la fecha de notificación de la sentencia del 28 de enero de 2019, lo cierto es que la demandante no cuestiona la citada sentencia, sino la presunta irregularidad en el procedimiento de notificación de la misma.

Establecido lo anterior, le correspondería a la Sala resolver sobre la presunta irregularidad en la notificación de la sentencia proferida el 28 de enero de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó, si no fuera porque contó con la oportunidad pertinente para alegar la presunta irregularidad ante la citada autoridad judicial para que se pronunciara sobre la misma. En tal sentido PAR Caprecom liquidado contó con otro medio de defensa judicial efectivo del cual no hizo uso.

Valga la pena destacar que, en lugar de poner en conocimiento la presunta irregularidad, lo que hizo la entidad fue interponer el recurso de apelación contra la sentencia del 28 de enero de 2019, tal y como aparece en los folios 448 – 457 del expediente en préstamo del proceso de reparación directa, sin advertir, se repite,  sobre la presunta indebida notificación de la sentencia de reparación directa de primera instancia que ahora aduce en el trámite constitucional de la referencia y que pretende emplear en reemplazo de los medios de defensa ordinarios establecidos en la ley, cuestión que resulta abiertamente improcedente.

En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto)

Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T- 972 de 2005 consideró:

“Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”

En conclusión, la Sala evidencia que no se cumplió con uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa con el que contaba la demandante para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados.

En los anteriores términos, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, objeto de impugnación, pero por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar  la providencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

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[1] Folio 20 del expediente de tutela.