47001-23-33-000-2014-00267-03(AC)A Sección 4 2020

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[S]i bien los documentos aportados por el oficial de Gestión Administrativa y Financiera con funciones administrativas de Director de Sanidad, demuestran que la entidad demandada ha efectuado algunas acciones tendientes a dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en relación con los conceptos médicos, previos a la realización de la Junta Médico Laboral, lo cierto es que el director de sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del accionante. En efecto, han trascurrido más cinco (5) años sin que se haya dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela, la cual consistía en la “realización de sus exámenes de retiro con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que se valoren las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente”. De este modo, la orden judicial se circunscribió, en primer lugar, a la práctica de exámenes de retiro y, en segundo lugar, una vez se contara con los referidos conceptos médicos, a la realización de la Junta Médico Laboral. Sin embargo, de conformidad con las pruebas que reposan en el cuaderno incidental es evidente que a pesar de que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ha contado con más de cinco (5) años para dar cumplimiento a la orden y que en dos ocasiones fue sancionado por desacato, aún no se han practicado la totalidad de los conceptos médicos necesarios para convocar la Junta Médico Laboral, lo que pone en evidencia que ni siquiera la primera parte de la orden judicial ha sido acatada. (...) el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente para dar cumplimiento a la orden de tutela proferida el 29 de agosto de 2014, por lo que no es posible acceder a la solicitud de inaplicación de la sanción elevada mediante memorial de 13 de diciembre de 2019. Por el contrario, se encuentra que la sanción impuesta consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes es necesaria y proporcionada, por lo que confirmará la decisión objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00267-03(AC)A

Actor: DWIGHT BRUCE REBOLLEDO WITT

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO

AUTO

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorca Niño, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 15 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y de petición.

En relación con esa solicitud, el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 29 de agosto de 2014, resolvió:

“PRIMERO.- CONCEDER la solicitud de tutela seguida por Dwight Bruce Rebolledo Witt en relación con el derecho a la salud y a la seguridad social. En consecuencia, ordenar al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – con sede en el lugar de residencia del accionante, o, en su defecto en el lugar más cercano que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia convoque al peticionario a la realización de sus exámenes de retiro con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que se valoren las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente.

SEGUNDO.- AMPARAR el derecho fundamental de petición de Dwight Bruce Rebolledo Witt.

En consecuencia, se ordena al Ministerio de Defensa que asegure de que en un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, la unidad o dependencia a quien corresponda, proceda a dar respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente a la petición presentada por el apoderado de Dwight Bruce Rebolledo Witt el 03 de junio de 2014.

Una vez cumplido éste trámite, envíe a esta Corporación prueba de que se dio respuesta a la petición, se realizó el examen de retiro y la respectiva Junta Médico – Laboral, a efectos de evitar un desacato por incumplimiento  a la orden aquí impartida.

TERCERO.- Negar las demás pretensiones”.

• Solicitud de cumplimiento del fallo

El 30 de octubre de 2019[1], el señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, a través de apoderado judicial, presentó por tercera ocasión incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de agosto de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se encuentra inactivo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y que se niegan a darle los medicamentos y los conceptos médicos que requiere para el tratamiento de las lesiones que padece, las cuales fueron ocasionadas por dos tiros de fusil que recibió en el estómago mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

Aseguró que aun cuando el fallo de tutela de 29 de agosto de 2014, ordenó que se le hicieran “el examen de retiro fisiatría, ortopedia, dermatología, psiquiatría, vascular, cirugía general, gastroenterología, psicología, otorrino y oftalmología y junta médico laboral para establecer el grado de disminución de capacidad laboral que perdió por la herida de fusil de dotación oficial que recibió”[2], han trascurrido cinco (5) años desde que se emitió la decisión sin que el director de Sanidad del Ejército le haya dado cumplimiento, lo cual pone en riesgo a la salud.

• Trámite procesal

• El Tribunal Administrativo del Magdalena tramitó la primera solicitud de incidente de desacato elevada por el accionante, en la cual mediante proveído de 17 de agosto de 2017, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento del referido fallo de tutela.

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 6 de diciembre de 2017, revocó la sanción impuesta y declaró el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 29 de agosto de 2014. Así mismo, instó al señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, para que se acercara a solicitar las citas médicas autorizadas por la entidad demandada.

3.2.     El Tribunal Administrativo del Magdalena conoció el trámite judicial del segundo incidente de desacato, en el que declaró mediante auto de 9 de julio de

2018, que el Director de Sanidad incurrió en desacato de la orden impartida en el referido fallo de tutela y, en consecuencia, le impuso la sanción de arresto domiciliario por el término de (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales.

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 29 de agosto de 2018, modificó la sanción impuesta en el sentido de imponerle únicamente multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, ordenó director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 29 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y remitió copia de la providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo.

3.3. El Tribunal Administrativo del Magdalena a través de proveído de 1 de noviembre de 2019[3], admitió el tercer incidente de desacato y corrió traslado por un término de tres (3) días al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que allegara pruebas que demostraran el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 29 de agosto de 2014.

El mencionado auto fue notificado a la entidad demandada a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, nitifiaciones.santamarta@mindefensa.gv.co, notificaciones.tuteltas@mindefensa,gov.co, atencionciudadanaejc@ejeercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, ceyag@ejercito.mil.co, talentohumanodisan@ejercito.mil.co, juridicadisanejc@ejercito,mil.co, disaneje@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, cejou@ejercito.mil.co, juridicadiper@ejercito.mil.co, notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co[4].

Dentro del término concedido, el director de Sanidad del Ejército Nacional no allegó informe, por lo que el Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia de 15 de noviembre de 2019[5], resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que el Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela del veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) proferido por este Tribunal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esa providencia; en tal virtud dispone,

SEGUNDO: IMPONER al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en condición de Director de Sanidad de Sanidad del Ejército Nacional, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales al haber incurrido en desacato de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el día veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014). Advirtiéndosele a dicho funcionario que no se halla exento de la obligación de cumplir la orden contenida en dicha providencia.

TERCERO: EXHORTAR al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en condición de Director de Sanidad de Sanidad del Ejército Nacional para que dé cumplimiento al fallo de tutela del veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) y para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones u omisiones que constituyan una vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

CUARTO: CONSÚLTESE en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado. Surtido lo anterior se cumplirá lo aquí ordenado en el evento de que fuera objeto de confirmación”.

Lo anterior, en consideración a que no dio cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, pues a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno. 

Además, advirtió que “el proceder del Director de Sanidad del Ejército Nacional es omisivo, pues revela el desdén y la apatía para asegurar la protección de los derechos fundamentales del accionante, amparados en el año 2014 mediante un fallo de tutela, máxime cuando se tiene que en el año 2017 y 2018, esta Corporación sancionó por incurrir en desacato de la misma orden de tutela”[6].

4. Trámite en el grado de consulta

En memorial radicado el 13 de diciembre de 2019, ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Magdalena, el cual fue remitido mediante Oficio Nº 0013-D03 de 14 de enero de 2020 y se recibió en correspondencia del Consejo de Estado el 31 de enero de 2020, el oficial de Gestión Administrativa y Financiera con funciones administrativas de Director de Sanidad solicitó la “inaplicación o suspensión de la sanción impuesta (…) dado que desde que se tuvo conocimiento sobre el tema que versa la acción de tutela; esta Dirección de Sanidad ha coordinado lo pertinente demostrando su voluntad de cumplimiento, para garantizarle al accionante los derechos eventualmente vulnerados”[7].

Manifestó que para dar cumplimiento a la orden de tutela, relacionada con la realización de la Junta Médico Laboral, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario efectuar de manera previa las siguientes actuaciones:

1. “Dicho trámite empieza cuando la persona interesada acude al establecimiento de sanidad  más cercano y tramita lo que se conoce como " ficha médica ", en la misma el medico plasma cuales son las afecciones que padece o presume padecer el actor.

1. Una vez tramitada esta ficha médica, el usuario debe allegarla a las instalaciones de  la Dirección de Sanidad del Ejército, para así solicitar que sea debidamente calificada por un médico de la institución, esa calificación implica la emisión de unas " solicitudes de conceptos médicos ", los cuales debe realizarse el accionante. 

1. Esos conceptos médicos dan una referencia del estado de salud del paciente, y son cargados al sistema desde el establecimiento de sanidad donde se realizó los mismos, o bien el usuario los allega a esta dirección en circunstancias excepcionales. 

1. En el momento en que los conceptos sean cargados al sistema se puede proceder a programar fecha para la realización del Examen Médico de Retiro o Junta Médico Laboral”[8]. 

Manifestó que en el caso del señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, revisando el Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML) se encuentra que le fue calificada su ficha médica por el cuerpo médico del área encargada de medicina laboral y se indicó que debían emitirse los siguientes conceptos, previos a efectuar la Junta Médico Laboral: fisiatría, ortopedia, neurología, dermatología, psiquiatría, cirugía vascular, cirugía general, gastroenterología y psicología. 

Afirmó que ya se realizaron los conceptos por dermatología, psicología y psiquiatría, “siendo nuevamente renovados los siguientes conceptos restantes el día 27 de noviembre de 2019, fisiatría, neurología cirugía general, ortopedia, gastroenterología y cirugía vascular”[9].

Aseveró que se estableció contacto con el actor, con el fin de indicarle que se están gestionando las citas correspondientes a dichos conceptos.

Señaló que “luego de realizadas estas citas para cada una de las especialidades requeridas, si los médicos tratantes consideran que requiere de otros exámenes, dejarán abiertos los conceptos y remitirán a otras especialidades, pero en caso contrario si consideran que los exámenes ordenados son suficientes para emitir un diagnósticos, emitirán con total criterio el respectivo concepto médico. Una vez todos los conceptos se encuentren cerrados, se convocará a Junta Médico Laboral”[10]. 

Aseguró que en cumplimiento a la orden judicial emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se procedió a activar al actor en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares (SALUD SIS), por lo que podrá acceder a la prestación de todos los servicios médicos, como se observa a continuación: 

Imagen tomada del folio 40 (reverso).

En este orden de ideas, indicó que se están realizando las gestiones pertinentes para acatar la orden judicial en la cual quedó debidamente descrito el procedimiento previo a la Junta Médica Laboral. Por esta razón, insistió en que se debe inaplicar o suspender la sanción impuesta en el trámite incidental, así como abstenerse de ejecutarla.

Con el memorial se allegaron los siguientes documentos:

• Copia de las solicitudes de concepto médico por medicina laboral de los servicios de fisiatría, neurología, cirugía general, gastroenterología, cirugía vascular y ortopedia emitidas el 27 de noviembre de 2019 (folios 44 a 47, 49 y 52).

• Copia de las autorizaciones médicas para consultas de neurología, medicina física y rehabilitación, ortopedia y traumatología, cirugía general, gastroenterología y cirugía vascular expedidas el 27 de noviembre de 2019, con vencimiento hasta el 26 de marzo de 2020 (folios 48 y 51).

• Conceptos médicos de dermatología (5 de julio de 2018), psicología (sin fecha) y psiquiatría (6 de diciembre de 2017).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no.

A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.

Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho.

La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 2003[11], señaló que de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento.

De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 2015[12], en los siguientes términos:

1. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario.
2. La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado.
3. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente.
4. El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante.
5. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo.
6. En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción.

En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial[13].

3. Estudio del caso concreto

3.1. En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante fallo de 29 de agosto de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del señor Dwight Bruce Rebolledo Witt y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia (i) procediera a realizar los exámenes de retiro con el fin de establecer lesiones y enfermedades que padece, y si hay lugar a ello se lleve a cabo la junta médico laboral y (ii) resolviera de fondo, clara y precisa la petición presentada por el actor el 3 de junio de 2014.

En escrito de 30 de octubre de 2019, el accionante solicitó por tercera vez que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Enfatizó que no se han realizado los exámenes de retiro correspondientes a las especialidades de fisiatría, ortopedia, dermatología, psiquiatría, vascular, cirugía general, gastroenterología, psicología, otorrino y oftalmología para que se establezca la disminución de su capacidad laboral.

El Tribunal Administrativo del Magdalena en auto de 15 de noviembre de 2019, sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. Así mismo, lo exhortó a dar cumplimiento al fallo de tutela.

3.2. En memorial allegado el 13 de diciembre de 2019, el oficial de Gestión Administrativa y Financiera con funciones administrativas de Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la inaplicación o suspensión de la sanción impuesta, bajo el argumento de que la entidad demandada se encuentra realizando las gestiones pertinentes para acatar la orden judicial.

Refirió que antes de llevar a cabo la Junta Médico Laboral es necesario contar con una serie de conceptos médicos sobre el del estado de salud del paciente, los cuales en el caso del señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, corresponden a las especialidades de  fisiatría, ortopedia, neurología, dermatología, psiquiatría, cirugía vascular, cirugía general, gastroenterología y psicología. 

Al respecto, sostuvo que los conceptos por dermatología, psicología y psiquiatría ya le fueron practicados, y que el 27 de noviembre de 2019 se solicitaron los restantes (fisiatría, neurología cirugía general, ortopedia, gastroenterología y cirugía vascular). 

Además, refirió que el demandante se encuentra activo en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares (SALUD SIS), por lo que podrá acceder a la prestación de todos los servicios médicos. Junto con el informe se allegaron las solicitudes y autorizaciones médicas para realizar los conceptos de las especialidades de neurología, medicina física y rehabilitación, ortopedia y traumatología, cirugía general, gastroenterología y cirugía vascular expedidas el 27 de noviembre de 2019.

3.3. Al respecto, la Sala advierte que si bien los documentos aportados por el oficial de Gestión Administrativa y Financiera con funciones administrativas de Director de Sanidad, demuestran que la entidad demandada ha efectuado algunas acciones tendientes a dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en relación con los conceptos médicos, previos a la realización de la Junta Médico Laboral, lo cierto es que el director de sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del accionante.

En efecto, han trascurrido más cinco (5) años sin que se haya dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela, la cual consistía en la “realización de sus exámenes de retiro con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que se valoren las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente”.

De este modo, la orden judicial se circunscribió, en primer lugar, a la práctica de exámenes de retiro y, en segundo lugar, una vez se contara con los referidos conceptos médicos, a la realización de la Junta Médico Laboral.

Sin embargo, de conformidad con las pruebas que reposan en el cuaderno incidental es evidente que a pesar de que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ha contado con más de cinco (5) años para dar cumplimiento a la orden y que en dos ocasiones fue sancionado por desacato, aún no se han practicado la totalidad de los conceptos médicos necesarios para convocar la Junta Médico Laboral, lo que pone en evidencia que ni siquiera la primera parte de la orden judicial ha sido acatada. 

Lo anterior, fue corroborado por el Despacho mediante comunicación telefónica sostenida con el demandante el 5 de febrero de 2020, quien manifestó que aún no se le han practicado los exámenes médicos que fueron autorizados desde el 27 de noviembre de 2019 y que se encuentra a la espera de que se le asignen las citas correspondientes.

Por lo anterior, para la Sala es claro que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente para dar cumplimiento a la orden de tutela proferida el 29 de agosto de 2014, por lo que no es posible acceder a la solicitud de inaplicación de la sanción elevada mediante memorial de 13 de diciembre de 2019. Por el contrario, se encuentra que la sanción impuesta consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes es necesaria y proporcionada, por lo que confirmará la decisión objeto de consulta.

No obstante, en vista de que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala modificará el ordinal segundo con el fin de indicar que la consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario.

3.4. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo de la providencia objeto de consulta. En lo demás, se confirmará.

De igual manera, se remitirá copia de este auto al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo de la providencia de 15 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el cual quedará así:

“SEGUNDO: IMPONER al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORCA NIÑO, en condición de Director de Sanidad de Sanidad del Ejército Nacional, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al haber incurrido en desacato de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el día veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), advirtiéndosele a dicho funcionario que no se halla exento de la obligación de cumplir la orden contenida en dicha providencia. La consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario”.

Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada.

Tercero.- NIÉGASE la solicitud de inaplicación de la sanción solicitada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Cuarto.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 29 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Quinto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo.

Sexto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Séptimo.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

---

[1] Folios 1 y 2.

[2] Folio 2.

[3] Folio 7.

[4] Folio 8.

[5] Folios 22 a 25.

[6] Folio 24 (reverso). 

[7] Folio 39 del expediente.

[8] Folio 39 (reverso) ibíd.

[9] Folio 40 (reverso) ibíd.

[10] Ibíd.

[11] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[12] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[13] En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato.