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ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia de la por incumplimiento del requisito de subsidiariedad - REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Mecanismo idóneo para cuestionar las decisiones judiciales en las que se hayan reconocido pensiones con abuso del derecho
[P]ara la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003. (…) Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios, que en su sentir, hayan incurrido las autoridades judiciales del proceso ordinario y de la revisión. (…) En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la acción, por no tenerse cumplido el requisito de la subsidiariedad. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
CONSEJERO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01999-01(AC)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Y OTROS
Decide la Sala la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra el fallo de 15 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela.
- ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
Mediante escrito radicado el 13 de junio de 2018 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Salvador Ramírez López en calidad de Subdirector de Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, interpuso acción de tutela contra el señor Jairo Salazar Gallo, el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
«Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior:
a.- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, el 30 de marzo de 2017 y 09 de marzo de 2018, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 2014-00106.
b.- Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor JAIRO SALAZAR GALLO aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.
Tercero. De manera subsidiaria:
- En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.
- En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, el 30 de marzo de 2017 y 09 de marzo de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.»
Sostuvo la accionante que el señor Jairo Salazar Gallo prestó sus servicios al Estado en la Contraloría General de la República del 07 de marzo de 1972 al 16 de mayo de 1993, en el ICBF del 17 de mayo de 1993 al 22 de agosto de 1996, en el Hospital Chapinero Empresa Social del Estado del 01 de junio de 2001 al 19 de noviembre de 2001 y en la Contraloría de Cundinamarca del 09 de junio de 2004 al 06 de febrero de 2012, siendo el último cargo desempeñado el de Profesional Universitario Código 291 Grado 01, adquiriendo el estatus jurídico pensional el 21 de septiembre de 2004.
Señaló que la extinta CAJANAL mediante Resolución Nº UGM 019429 del 05 de diciembre de 2011, reconoció pensión de vejez a favor del señor Jairo Salazar Gallo con el 75% del salario promedio devengado entre el 29 de marzo de 1992 al 14 de enero de 2010, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 en cuantía de $ 1.247.016 M/cte efectiva a partir de 15 de enero de 2010.
Manifestó que mediante Resolución Nº UGM 052076 de 17 de julio de 2012, CAJANAL resolvió un recurso de reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº UGM 019429 del 05 de diciembre de 2011.
Expresó que mediante Resolución RDP 019270 de 26 de abril de 2013, la UGPP negó la solicitud de reliquidación pretendida por el señor Salazar Gallo al encontrar conforme a derecho su reconocimiento pensional. Posteriormente a través de la Resolución RDP 027664 de 19 de junio de 2013, se le resolvió recurso de reposición confirmando en todas sus partes la resolución anterior y con la Resolución 033298 de 23 de julio de 2013, se desató el recurso de apelación en el mismo sentido.
Indicó que ante la negativa de acceder a la solicitud del señor Salazar Gallo, este inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual en primera instancia correspondió al Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, que mediante fallo del 30 de marzo de 2017 declaró la nulidad de las Resoluciones UGM 019429 del 05 de diciembre de 2011, que le reconoció la pensión, UGM 052076 de 17 de julio de 2012, en la cual CAJANAL le resolvió el recurso de reposición, RDP 019270 de 26 de abril de 2013, en la cual se le negó la reliquidación al demandante y las RDP 27664 de 19 de junio de 2013 y RDP 033298 de 23 de julio de 2013 que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del accionante con el 75% del salario promedio devengado en el último semestre de servicios como empleado público, esto es, del 07 de agosto de 2011 al 6 de febrero de 2012, con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios ya reconocidos, los factores denominados prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12), certificados por la Contraloría de Cundinamarca.
Agregó que la anterior decisión fue apelada y elTribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” mediante providencia de 9 de marzo de 2018, confirmó parcialmente la sentencia impugnada, excluyó de responsabilidad a la Contraloría de Cundinamarca y modificó los numerales 2º, 3º y 5º (sic)[1], quedando de la siguiente manera:
“SEGUNDO: (…) Reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de vejez del señor JAIRO SALAZAR GALLO, con base en el 75% del promedio de salarios devengados en el último semestre de servicios, esto es, del 6 de agosto de 2011 al 6 de febrero de 2012, incluyendo en la base de liquidación: asignación básica y las sextavas partes de los siguientes conceptos: prima de vacaciones y prima de navidad, efectiva a partir del 7 de febrero de 2012.
TERCERO: La Entidad demandada deberá descontar los valores legales correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, sobre los factores que se incluyen en esta sentencia, atendiendo a lo percibido por dicho concepto durante los últimos cinco años de su vida laboral, comprendido entre el 2 de enero de 1997 y el 2 de enero de 2002, por prescripción extintiva, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador y que las sumas que resulten de la deducción legal señalada deben ser actualizadas con el fin de que no pierdan su valor adquisitivo.”
Declaró que a la fecha de presentación de la acción de amparo, el señor Jairo Salazar Gallo está activo en la nómina de pensionados, percibiendo una mesada de $1.586.485,32 M/cte.
3. Sustento de la vulneración
La UGPP consideró vulnerados los derechos fundamentales en razón a que según su entender, dicha sentencia va en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia consolidada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, siendo clara la afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, así como del debido proceso.
Señaló la naturaleza de la UGPP, la cual es una entidad del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tiene dentro de su objeto reconocer y administrar los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
4. Trámite de primera instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 24 de agosto de 2018, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Contraloría Departamental de Cundinamarca y al señor Jairo Salazar Gallo, como terceros interesados en las resultas del proceso; a su vez, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado.
- Argumentos de defensa
5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D
El Magistrado ponente que profirió la sentencia objeto de tutela solicitó negar el amparo constitucional invocado por la entidad accionante toda vez que se acogió la postura expuesta por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de esta jurisdicción, como lo es la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la cual se dispuso respecto a la liquidación del IBL con Ley 33/85, que ”en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, no solo se deberán tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, a menos que estén exceptuados por ley, sino que dicha normativa debe aplicarse de manera integral (…)” por encontrarla ajustada a los principios de favorabilidad, igualdad y no regresividad en materia laboral.
Destacó que la Sección Primera de esta Corporación, ha declarado la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, en virtud del requisito de subsidiariedad, se debe agotar el recurso de revisión como mecanismo de defensa judicial. (Folios 75 a 77 vuelto)
5.2 Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá
Mediante escrito de 3 de septiembre de 2018, la titular del despacho precisó que los fundamentos fácticos y jurídicos se encuentran debidamente contenidos en el texto de la sentencia que obra en el expediente, cuya decisión fue favorable al accionante en el entendido que se le reliquidó la pensión de vejez teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último semestre, en consideración a que se probó ser beneficiario del régimen especial contenido en el Decreto Ley 929 de 1976.(Folios 78 a 79)
5.3 Contraloría de Cundinamarca
La apoderada de la entidad manifestó que el señor Jairo Salazar Gallo es beneficiario del régimen de la Contraloría General de la República donde prestó servicios continuos por más de 20 años.
Indicó que sin embargo, para esa época no contaba con el requisito de la edad y es en la Contraloría de Cundinamarca donde adquiere finalmente el status jurídico de pensionado.
Señaló que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, vigente para la época de los hechos, no contemplaba las primas de navidad ni de vacaciones como factores salariales, aclarando que para la fecha en que se desempeñó el señor Salazar Gallo en dicha entidad aún no estaba reconocida la bonificación por servicios prestados, la cual se implementó mediante Decreto 2418 de 2015, por lo tanto no procedía su reconocimiento. (Folios 66 a 68 vuelto)
Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.
6. Sentencia de primera instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 15 de noviembre de 2018, declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones:
« Descendiendo al asunto objeto de estudio, se encuentra que la solicitud de la acción de tutela no es procedente debido a que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, el cual establece que solo es viable solicitar el amparo constitucional si se han utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios previstos por la ley (…)
(…)
De otra parte, que hace relación con el supuesto abuso del derecho, la sala estima que es un asunto que le corresponde resolver al juez contencioso administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional pues ello llevaría a vaciar de contenido el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional.»
7. La impugnación
La parte accionante, mediante escrito radicado el 27 de noviembre de 2018, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, aduciendo las siguientes razones:
Manifestó que en lo que corresponde al requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-427 de 2016 determinó la procedencia de las acciones de tutela instauradas por la UGPP contra despachos judiciales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, frente a casos donde exista abuso palmario del derecho.
Adujo que se está presentando un perjuicio irremediable al erario público, al imponerse el pago de prestaciones periódicas como es el caso pensional del señor Jairo Salazar Gallo, pues se ve incrementada su mesada pensional al dar cumplimiento a las órdenes judiciales cuestionadas.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 15 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo de tutela impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, y superado lo anterior, deberá establecerse si se cumplen los demás requisitos adjetivos de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales.
De cumplirse lo anterior, se analizará si la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente y en el defecto sustantivo alegado, al ordenar reliquidar la pensión de jubilación del señor Salazar Gallo con el 75% con la inclusión de los factores salariales, antes mencionados.
Por lo que, para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos:
3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], conforme al cual:
«De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[4].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.
La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[5] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto.
En caso contrario, en el evento en que supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva
En cuanto a los requisitos se puede establecer que la acción de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 11001-33-42-015-2014-00106-03.
En lo que respecta a la inmediatez, es preciso decir que la última decisión cuestionada es del 9 de marzo de 2018 y la presentación acción de tutela es del 13 de junio de 2018, término que resulta razonable para interponer la acción de amparo.
Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo:
«7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad. En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal[6], por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013.
7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[7].
7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.»
A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte, por cuanto la liquidación de una pensión, ya reconocida en acatamiento de las normas y jurisprudencia que incluyan nuevos factores salariales y variación periódica, implica necesariamente un aumento de su cuantía pensional.
De lo anterior se evidencia que el recurso extraordinario de revisión, constituye un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud.
Sin embargo, la entidad no hizo uso de dicho recurso sino que acudió directamente al juez constitucional al presentar la petición de amparo el 13 de junio de 2018.
Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.
Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003.
Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios, que en su sentir, hayan incurrido las autoridades judiciales del proceso ordinario y de la revisión.
En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la acción, por no tenerse cumplido el requisito de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Confírmase la sentencia de 15 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
SEGUNDO: Notifíqueseesta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase al Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, el expediente suministrado en calidad de préstamo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero
[1] A pesar de que se indica la modificación del numeral 5º, en el fallo no se hace alusión alguna a ello.
[2] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
[3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.
[4] Ibidem.
[5] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.
[6] Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa.
[7] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
Publicado Por: abril 16, 2020