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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE EMPLEADO PÚBLICO - Beneficiario del Régimen de Transición, Ley 33 de 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Subreglas / FACTORES PARA CALCULAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los que se hubiera cotizado.
Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Concepción Marcelo Saavedra la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02796-01(AC)
Actor: CONCEPCIÓN MARCELO SAAVEDRA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2018[1], proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que resolvió lo siguiente:
“PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por la señora Concepción Marcelo Saavedra dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (fl. 49).
ANTECEDENTES
El 14 de agosto de 2018[2], la señora Concepción Marcelo Saavedra actuando mediante apoderado judicial presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.
- Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“1. Ampárese los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso; la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y el acceso a la administración de justicia, así como la especial protección que tienen las personas de la tercera edad como la parte actora del proceso ordinario señora CONCEPCIÓN MARCELO SAAVEDRA, quien tiene derecho a su reliquidación pensional conforme con las sentencia de unificación del H. Consejo de Estado.
2. Ordénase dejar sin efecto la sentencia de 14 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot de 19 de septiembre de 2017, que accedió a las súplicas del libelo demandatorio y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.
3. Ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictar nueva sentencia que interprete en debida forma los derechos fundamentales deprecados y en particular las sentencias de unificación del Consejo de estado respecto a la reliquidación pensional, que constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.” (fl. 2).
2. Hechos
Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:
- La señora Concepción Marcelo Saavedra trabajó como servidora pública por más de 20 años. El último cargo que desempeñó fue como auxiliar administrativa del Municipio de Fusagasugá.
2.2. Mediante la Resolución N° GNR 411393 de diciembre de 2015 – Colpensiones le reconoció una pensión de vejez sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
2.3. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, para que su pensión se liquidara sobre el 75% de lo que devengó en el último año que laboró como servidora pública. La entidad en el Acto Administrativo N° VPB 14048 de 29 de marzo de 2016 ajustó el monto de la pensión pero sostuvo su decisión de liquidarla sobre el promedio de los últimos 10 años.
2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Concepción Marcelo Saavedra demandó a Colpensiones, con el fin que se declararan nulas las resoluciones mencionadas. En consecuencia, pidió que su pensión se calculara con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
2.5. En sentencia de primera instancia el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la entidad.
2.6. Mediante sentencia de segunda instancia del 14 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda, en aplicación del precedente de la Corte Constitucional, según el que i) el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y ii) solo se deben tener en cuenta factores sobre los que se cotizó (fl. 3).
- Fundamentos de la acción
La parte actora argumentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente del Consejo de Estado, según el cual para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985 y beneficiarios del régimen de transición debe tenerse en cuenta todas las sumas devengadas en el último año de servicio.
Aseguró que la decisión acusada desconoce sus derechos a la igualdad, favorabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades (fl. 4).
- Trámite impartido e intervenciones
- Mediante auto de 15 de agosto de 2018, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela, vinculó como terceros con interés a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot (fl. 15).
4.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesa través de la Gerente de Defensa Judicial solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona.
Sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre (fls. 23-31).
4.3. Tanto el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Girardot como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunciaron en el presente trámite.
5. Providencia impugnada
Mediante providencia del 27 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B negó la presente solicitud de tutela.
Fundamentó su decisión en que el juez tiene la facultad de adoptar cualquiera de las dos interpretaciones existentes sobre las reglas del IBL, puesto que ambas son constitucionalmente admisibles y válidas y porque así lo permiten los principios de autonomía e independencia judicial.
Señaló que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados (fls. 37-49).
6. Impugnación y actuaciones posteriores
6.1. La señora Concepción Marcelo Saavedra por conducto de su apoderado impugnóla decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela.
Con base en los mismos argumentos del escrito de tutela insistió que en su caso debía darse aplicación al precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010. (fls. 56-57).
6.2. El trámite de segunda instancia inicialmente le correspondió al consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl. 68), quien manifestó impedimento para conocer del asunto (fl. 70). Por tanto, el proceso se asignó al suscrito magistrado que seguía en turno.
6.3. Mediante providencia del 17 de enero de 2019 el Despacho declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento de la acción de la referencia (fls. 77-78).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Generalidades de la acción de tutela
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
2. La acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.
En todo caso, como su procedencia es excepcional,la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.
3. El caso concreto y su decisión
3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 14 de junio de 2018[5], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la demandante la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional.
3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.
3.3. El desconocimiento del precedente
Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).
Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad[6] y/o ii)cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[7], mucho más cuando se trata de sentencias SU.
El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso,la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos.
3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[8], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:
94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)
96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.
3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Concepción Marcelo Saavedra la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
1. Confirmar la decisión del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Consejera
MILTON CHAVES GARCÍA
Consejero
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Consejero
[1] Folios 37-49
[2] Folio 1
[3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
[4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.
[5] Copia de este fallo obra a fls. 7 a 11 del expediente de tutela.
[6] Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta.
[7] Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007.
[8] Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.
Publicado Por: abril 22, 2020