11001-03-15-000-2018-03097-01(AC) Sección 4 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[C]orresponde a la Sala determinar si la providencia [cuestionada], dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional (…) [E]l artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Que, incluso, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó que los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) [P]or lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes (…) En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989 , terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la[s] sentencia[s] [citadas] (…) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora (…) la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la[s] sentencia[s] [citadas].

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03097-01(AC)

Actor: OLGA LOZANO ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Olga Lozano Rojas contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo solicitado[1].

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Olga Lozano Rojas, por conducto de apoderado judicial, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la sentencia del 7 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión. En consecuencia, pidió que se dejara «sin efectos la sentencia de fecha 07 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se (sic) profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia de UNIFICACION del Consejo de Estado»[2].

• Hechos

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

2.1. La señora Olga Lozano Rojas se desempeñó como docente oficial al servicio del municipio de Pereira. El 5 de enero de 2005, adquirió el estatus de pensionada[3].

2.2. Mediante Resolución No. 01872 de 2016[4], la Secretaría de Educación de Pereira reconoció y liquidó la pensión de jubilación a la señora Lozano Rojas.

2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Olga Lozano Rojas pidió la nulidad de la Resolución No. No. 01872 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada.

2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Pereira que, mediante sentencia del 11 de agosto de 2017[5], accedió a las pretensiones.

2.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 7 de marzo de 2018[6], el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social.

• Argumentos de la tutela

3.1. La demandante adujo que la sentencia del 7 de marzo de 2018 vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque no aplicó las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993, 812 de 2003 ni el parágrafo transitorio N°. 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

3.2. Que, además, la autoridad judicial demandada desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

• Intervenciones

4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión[7], por conducto de la magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, por cuanto la decisión cuestionada se ajustó a la interpretación que realizó la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Que la Corte Constitucional ha interpretado que el régimen de transición es un beneficio creado para quienes resultaren afectados con la creación del sistema general de seguridad social, y que permite, en materia de reconocimiento pensional, la aplicación ultractiva de «los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación»[8].

4.2. Que si bien a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplican las leyes 33 y 62 de 1985, no en virtud del régimen de transición —porque están expresamente exceptuados—, sino de la fecha de vinculación como docentes oficiales, lo cierto es que, a su juicio, esos servidores no están exentos de la aplicación del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y de la sentencia SU-395 de 2017, que determinaron que solo pueden liquidarse los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a la seguridad social. Que ese es el criterio que ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias T-018 de 2018 y T-039 de 2018.

4.3. Que, en todo caso, no haber aplicado la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado —que estableció que en la liquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicios— no implica un desconocimiento del precedente judicial de esa corporación, pues los jueces pueden apartarse de los fallos proferidos por sus superiores, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

• Intervención de terceros

5.1. El jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Educación[9]y el vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio coincidieron en solicitar que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, porque, según dicen, no se configuraron los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

• Sentencia impugnada[10]

6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2018, negó la solicitud de amparo presentada por la señora Olga Lozano Rojas. En concreto, estimó que el tribunal no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto sí tuvo en cuenta que los docentes pertenecen a un régimen pensional que está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Que otra cosa es que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el tribunal considerara que para liquidar la pensión solo debían tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que hicieron cotizaciones a la seguridad social.

6.2. El a quo concluyó que el tribunal tampoco incurrió en desconocimiento del precedente, pues en la sentencia cuestionada se advirtió que, respecto del IBL, la Sección Segunda de esta Corporación sostenía una tesis jurisprudencial diferente a la de la Corte Constitucional y que podría ser más beneficiosa para la demandante, pero que, ante la disparidad de criterios, acogía la tesis de la Corte Constitucional.

• Impugnación[11]

7.1. La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, alegó que la sentencia SU-395 de 2017 no es aplicable a la situación planteada por la actora, por cuanto se refiere al régimen de transición en materia pensional, mas no al régimen exceptuado, como es el caso de los docentes. Que, incluso, así lo concluyó la Sala Plena del Consejo en sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente N°. 2012-00143-01.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

A partir del año 2012^[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[13], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»^[14].

• Caso concreto

2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 7 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional.

2.2. Sobre el particular, conviene decir que esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una acción de tutela en la que también se cuestionaba la forma de reliquidar la pensión de un docente^[15]. En esa oportunidad, al igual que en esta acción de tutela, la discusión se centró en determinar si las reglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional eran o no aplicables a los docentes. Como se trata del mismo asunto, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en esa providencia, así: 

2.2.1. En la sentencia del 4 de octubre de 2018, la Sala explicó que la Ley 812 de 2003 establece que «…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones»(Resaltado fuera del texto).

2.2.2.     Que, por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

2.2.3. Que, incluso, en la sentencia del 28 de agosto de 2018^[16], dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó que los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados del ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Textualmente, la sentencia de unificación dijo:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989^[17]. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

[…]

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

[…]

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

[…]

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

2.2.4.     Que, por lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes.

2.2.5. Que, de aplicarse las reglas de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, se incurriría en un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. En este punto, conviene precisar que la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad o de unificación fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, si se aplica una regla de interpretación a un caso que no corresponde, se incurre en defecto sustantivo por aplicación indebida.

2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales —concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989^[18]—, lo cierto es que terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015), que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. En lo pertinente, la sentencia cuestionada dice: «esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por la pensionada (sic) sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010^[19], dando así, aplicación  inmediata al precedente[20] emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos»[21]. (Se resalta).

2.4. Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró las reglas de interpretación de las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015). Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada. En su lugar, concederá el amparo solicitado, dejará sin efectos la sentencia del 7 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, y se ordenará a ese mismo tribunal que dicte una sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

2.5. Por último, se precisa que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Risaralda el encargado de dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, ampararlos derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Olga Lozano Rojas, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone:

1. Dejar sin efectos la sentencia del 7 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-006-2016-000371-01.

1. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3.  Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado

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[1] Folios 79 a 84 (y vuelto) del expediente de tutela.

[2] Folio 2 del expediente de tutela.

[3] Así se infiere de la Resolución 1872 de 2016, que obra a folio 2 del expediente del proceso ordinario (archivo en PDF que obra en CD a folio 50 del expediente de tutela).

[4] Folio 2 del expediente ordinario.

[5] Folios 22 a 38 del expediente del proceso ordinario (archivo en PDF que obra en CD a folio 50 del expediente de tutela).

[6] Folios 121 a 133 del expediente del proceso ordinario (archivo en PDF que obra en CD a folio 55 del expediente de tutela).

[7] Folios 40 a 45 (vuelto) del expediente de tutela.

[8] Folio 54 (vuelto) del expediente de tutela.

[9] Folios 60 a 61 (vuelto) del expediente de tutela.

[10] Folios 59 a 68 del expediente de tutela.

[11] Folios 74 a 87 del expediente de tutela

^[12] Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

^[13] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

^[14] SU-573 de 2017.

^[15] Sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

^[16] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

^[17] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

[18] LEY 91 DE 1989.  “Artículo 15.  A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> 

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>.

^[19] «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)17, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila».

[20] A propósito del artículo 10° de la ley 1437 de 2.011, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto normativo, bajo el entendido que sus sentencias eran de aplicación prevalente -esto es las sentencias de la Corte Constitucional-, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en control concreto. Sentencia C-634/11.

[21] Folio 19 y 20 del expediente de tutela.