11001-03-15-000-2018-03098-01(AC) Sección 4 2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de las subreglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional. (…) [L]a Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, estimó que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989, lo cierto es que terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. (…) Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015). Por lo tanto, se concederá el amparo solicitado, se dejará sin efectos la sentencia del 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, y se ordenará a ese mismo tribunal que dicte una sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03098-00(AC)

Actor: MARÍA ESTHER ACEVEDO DUQUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN

La Sala decide la tutela interpuesta por María Esther Acevedo Duque contra la sentencia del 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que, en segunda instancia, revocó el fallo del 21 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora María Esther Acevedo Duque, mediante apoderado judicial, pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la providencia del 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión[1]. En concreto, pidió que se dejara «sin efectos la sentencia de fecha 18 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se (sic) profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia de UNIFICACION del Consejo de Estado»[2].

• Hechos

Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información:

2.1. La señora María Esther Acevedo Duque se desempeñó como docente del departamento de Risaralda. El 15 de octubre de 2014[3], adquirió el estatus pensional.

2.2. Por Resolución No. 0039 del 29 de enero de 2015[4], la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora María Esther Acevedo Duque, pero únicamente incluyó el 75 % del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada.  

2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Acevedo Duque pidió la nulidad parcial de la Resolución No. 0039 de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2.4. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2017, declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reliquidara la pensión de jubilación de la demandante, en suma equivalente al 75 % de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada[5].

2.5. Inconforme con la decisión, el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio apelaron y el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante providencia del 18 de abril de 2018, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto la liquidación de la pensión de docentes únicamente debe incluir los factores sobre los que se hizo aportes a la seguridad social[6].

• Argumentos de la tutela

3.1. La demandante adujo que la sentencia del 18 de abril de 2018, vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque no aplicó las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993, 812 de 2003 ni el parágrafo transitorio N°. 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

3.2. Que, además, la autoridad judicial demandada desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

4.1. El Despacho sustanciador, en providencia del 18 de septiembre de 2018[7], admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar i) en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión y ii) como terceros con interés, a la ministra de Educación Nacional, a la presidente de la Fiduprevisora S.A. y al juez segundo administrativo de Pereira que dictó la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001333300220170005600.

4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General de la Corporación notificó, por correo electrónico del 14 de septiembre de 2018, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda[8] y a los terceros con interés[9].

5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión[10], por conducto de la magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque, a su juicio, la sentencia del 18 de abril de 2018 «fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes»[11]. En concreto, la autoridad judicial demandada adujo:

5.1.1. Que la decisión cuestionada se ajustó a las reglas de interpretación que fijó la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, que, en concreto, determinaron que el régimen de transición es un beneficio creado para quienes resultaren afectados con la creación del sistema general de seguridad social, y que permite, en materia de reconocimiento pensional, la aplicación ultractiva de «los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación»[12].

5.1.2. Que, incluso, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró que los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de «los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones»[13]. Que, por lo tanto, no ha desconocido el precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que esta Corporación «actualmente conserva el mismo criterio que había sostenido la Corte Constitucional»[14].   

• Intervención de terceros

6.1. La Fiduprevisora S.A.[15]y el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional[16] coincidieron en solicitar que se declarara improcedente la acción de tutela, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

6.2. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira no se pronunció frente a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, a pesar de que, como se vio, fue notificado.

CONSIDERACIONES

A partir del año 2012^[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[18], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional».^[19]

2.1. En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional.

2.2. Sobre el particular, conviene decir que esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una acción de tutela en la que también se cuestionaba la forma de reliquidar la pensión de un docente[20]. En esa oportunidad, al igual que en esta acción de tutela, la discusión se centró en determinar si las reglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional eran o no aplicables a los docentes. Como se trata del mismo asunto, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en esa providencia, así:

2.2.1. En la sentencia del 4 de octubre de 2018, la Sala explicó que la Ley 812 de 2003 establece que «…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones»(Resaltado fuera del texto).

2.2.2.     Que, por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

2.2.3. Que, incluso, en la sentencia del 28 de agosto de 2018^[21], dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó que los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados del ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Textualmente, la sentencia de unificación dijo:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989^[22]. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

[…]

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

[…]

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

[…]

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

2.2.4.     Que, por lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes.

2.2.5. Que, de aplicarse las reglas de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, se incurriría en un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. En este punto, conviene precisar que la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad o de unificación fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, si se aplica una regla de interpretación a un caso que no corresponde, se incurre en defecto sustantivo por aplicación indebida.

2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, estimó que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989[23], lo cierto es que terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. En lo pertinente, la sentencia cuestionada dice: «esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010^[24], dando así, aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos»[25]. (Se resalta).

2.4. Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015). Por lo tanto, se concederá el amparo solicitado, se dejará sin efectos la sentencia del 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, y se ordenará a ese mismo tribunal que dicte una sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

2.5. Por último, se precisa que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Risaralda el encargado de dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora María Esther Acevedo Duque, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone:

1. Dejar sin efectos la sentencia del 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-002-2017-00056-01.

1. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado

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[1] Folios 6 a 24 del expediente de tutela.

[2] Folio 2 del expediente de tutela.

[3] Folio 3 del expediente en préstamo remitido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira en medio magnético. CD (folio 46 del expediente de tutela).

[4] Folios 3 a 4 del expediente en préstamo remitido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira en medio magnético. CD (folio 46 del expediente de tutela).

[5] Folios 25 a 35 del expediente de tutela.  

[6] Folios 6 a 24 del expediente de tutela.

[7] Folio 38 del expediente de tutela.

[8] Ver notificación N°. 85537 que obra a folio 39 (vuelto) del expediente.

[9] Ver notificaciones N°. 85538, 85539 y 85540 que obran a folios 40 y vuelto y 41 del expediente de tutela.

[10] Folios 48 a 49 (vuelto) del expediente de tutela.

[11] Folio 49 (vuelto) del expediente de tutela.

[12] Folio 48 (vuelto) del expediente de tutela.

[13] Folio 49 del expediente de tutela.

[14] Ibidem.

[15] Folios  51 a 53 del expediente de tutela.

[16] Folios 55 a 56 (vuelto) del expediente de tutela.

^[17] Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

^[18] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

^[19] SU-573 de 2017.

[20] Sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

^[21] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

^[22] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

[23] LEY 91 DE 1989.  “Artículo 15.  A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> 

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>.

^[24] «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)12».

[25] Folios 21 y 22 del expediente de tutela.