T-447/18 Corte Constitucional

Sentencia T-447/18

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Caso en que madres comunitarias o sustitutas solicitan reconocimiento de una relación de trabajo y el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones

PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Naturaleza jurídica

PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Reiteración SU-079/18

RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudenciaconstitucional

Ha considerado la Corte, en reiteradas oportunidades, que con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y al Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en favor de las primeras

RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES SUSTITUTAS-Reiteración de Jurisprudencia

Fijó la Corte sobre este punto una regla fundada en el hecho de que la legislación vigente como la propia jurisprudencia han descartado expresamente que entre las madres sustitutas y el ICBF exista una relación laboral. Ello, bajo el entendido de que dicho programa se fundamenta en una labor solidaria de carácter social. Por tanto, al no existir propiamente un vínculo de esta naturaleza, no se genera la obligación para el ICBF del pago de aportes parafiscales en favor de las madres sustitutas.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES DE MADRES COMUNITARIAS-Marco constitucional, legal y reglamentario

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES DE MADRES COMUNITARIAS Y SUSTITUTAS-Se niega el amparo al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias o sustitutas

Referencia: Expediente T-6.811.040

Acciones de tutelas interpuestas por Isabel Londoño Guerrero y otras contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., 16 de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente:

SENTENCIA

En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali - Valle, en primera instancia, y del veinte (20) de marzo del mismo año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Civil, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Isabel Londoño Guerrero y otras contra el Instituto de Bienestar Familiar – ICBF.

1. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia^[1]. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, se procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y la demanda

1. Las 334 mujeres que se relacionaran a continuación instauraron acción de tutela, por intermedio de apoderado, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - en adelante ICBF-  por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la igualdad, al trabajo, al debido proceso, la seguridad social, petición y al mínimo vital. Lo anterior, por cuanto la entidad demandada se ha negado a reconocer la existencia de una relación laboral con las accionantes y, en consecuencia, se ha abstenido de realizar el pago de salarios y prestaciones sociales adeudados desde la fecha de su vinculación al programa de madres comunitarias hasta el 2014, lo que a su vez ha implicado que las mismas no puedan acceder a su pensión de vejez. Las tutelantes consideran que el amparo constitucional es el mecanismo idóneo y más expedito para proteger los derechos fundamentales invocados, comoquiera que se encuentran ante una vulneración sistemática de los mismos.

1.2. Las accionantes indican que vienen participando en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar^[2], en adelante PHCB, en calidad de Madres Comunitarias, en las modalidades Tradicionales o Sustitutas^[3], de manera ininterrumpida, personalizada y bajo la subordinación y supervisión de dicho Instituto. Sobre el particular, es preciso advertir que algunas de las demandantes siguen activas como madres comunitarias y otras han cesado su labor.

1.3. Estiman que la conducta omisiva del Instituto implica un desconocimiento del precedente judicial por cuanto al caso sub examine le resulta aplicable lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-130 de 2015[4]. En dicho fallo fueron amparados los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria, ordenando al ICBF realizar los trámites necesarios para pagar a Colpensiones los aportes adeudados y causados en un período determinado^[5].

1.4. Manifiestan que viven en “condiciones de indigencia”^[6], que varias de ellas padecen múltiples enfermedades, bien sea por vejez o adquiridas laboralmente, y que, en su mayoría, son mujeres de la tercera edad. Como consecuencia de lo anterior, estiman que de concederles el acceso al reconocimiento y pago de una pensión de vejez se les garantizaría el goce efectivo de sus derechos a una vida digna y al mínimo vital.

1.5. Consideran que una de las razones por las cuales han prestado su servicio como madres comunitarias se fundamenta en la contraprestación económica recibida; la cual en un principio se denominaba “beca”^[7], que era inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, y que a partir del 12 de febrero de 2014, en virtud del Decreto 289 de 2014, tiene la categoría de “salario”.

1.6. Señalan que para desempeñarse como madres comunitarias, el ICBF les exige no sólo capacitarse para poder cumplir con su labor de manera adecuada, sino además, acatar los horarios establecidos. Así mismo, les impone el deber de diligenciar unas planillas de asistencia y verificación de entrega de insumos a los menores de edad; so pena de ser sancionadas. Afirman que el ICBF lleva a cabo la supervisión de su labor mediante los Centros Zonales^[8] correspondientes, los cuales están facultados para sancionar en nombre del Instituto. 

1.7. Indican que el ICBF ha omitido realizar el pago de un porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente, de las prestaciones sociales, de los aportes parafiscales a la seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y de otros emolumentos desde la fecha de vinculación de cada tutelante^[9] hasta el 11 de febrero de 2014. Asimismo, refieren haber solicitado al Instituto el pago de aquellos conceptos sin que dicha petición fuera resuelta favorablemente por la accionada.

1.8. Advierten que, a partir del 12 de febrero de 2014, se comenzó a realizar el pago de los salarios mínimos mensuales legales vigentes, de las prestaciones sociales y de los aportes parafiscales a través de las entidades administradoras del servicio; conceptos que no fueron pagados por la accionada con anterioridad al 2014^[10].

1.9. Reiteran que, desde el mes de febrero de 2014, las madres comunitarias comenzaron a vincularse mediante un contrato de trabajo, regido por el Código Sustantivo de Trabajo, y su contraprestación o remuneración corresponde a un salario mínimo mensual legal vigente. No obstante lo anterior, sostienen encontrarse aun en un “limbo o laguna jurídica” al no dárseles una solución a la omisión por parte del accionado respecto de los referidos pagos, correspondientes a los años laborados antes del 2014. Por consiguiente, invocan el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, pues consideran que “la realidad debe primar sobre la formalidad”^[11].

1.10. Aducen que se encuentran en condiciones análogas a las de las beneficiarias del Auto 186 de 2017^[12] expedido por la Corte Constitucional, por ser madres comunitarias y, por tanto, sujetos de especial protección constitucional^[13].

Señalan que mediante dicho Auto, la Corte declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016^[14], como consecuencia de un incidente solicitado por el ICBF, por considerar que el fallo aludido contrariaba el precedente jurisprudencial de varias sentencias^[15].

Relatan que en la aludida sentencia se estableció la existencia de un contrato realidad entre el accionado (ICBF) y las accionantes (madres comunitarias) desde el 29 de diciembre de 1988 hasta el 31 de enero de 2017; período en el que desarrollaron su labor. Lo anterior, por cuanto se verificó la configuración de los elementos esenciales de un contrato de trabajo, por existir (i) una prestación personal del servicio; (ii) un salario como retribución; y (iii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador^[16]. Al constatar que efectivamente existió un contrato realidad entre las partes, afirmó que el desconocimiento iusfundamnetal causado por la entidad accionada involucró un trato discriminatorio de género.

Así pues, “(…) la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional dispuso revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de 106 ciudadanas. En consecuencia de ello, se adoptaron las siguientes medidas protectoras: (i) declarar la existencia de contrato realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y las demandantes, y (ii) ordenar al ICBF adelantar los respectivos trámites administrativos para que reconociera y pagara a favor de cada una de las accionantes los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos, así como los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico”^[17].

El Magistrado sustanciador del auto, luego de exponer las dos tendencias que han existido en la línea jurisprudencial relacionada con los derechos fundamentales de las madres comunitarias, indicó que “Con base en lo evidenciado, (…) la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016[18], toda vez que desconoció la sentencia SU-224 de 1998, en relación con la inexistencia de un contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”^[19].

Finalmente, declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 216 y resolvió ordenar a la entidad accionada adelantar los trámites administrativos correspondientes encaminados al reconocimiento y pago exclusivo de los aportes parafiscales en pensiones, de tal forma que se le permitiera a las demandantes a acceder a una pensión de vejez.

1.11. Agregan que desde septiembre del 2016 se han venido negando las peticiones y solicitudes relacionadas con la expedición de certificados laborales y copias de órdenes de trabajo.

1.12. Con fundamento en lo expuesto, las accionantes solicitan la protección de los derechos fundamentales invocados y como consecuencia: (i) se declare la existencia de un contrato realidad de trabajo entre el accionado y las accionantes, desde la fecha de vinculación de cada una de ellas hasta el 12 de febrero de 2014 o hasta la fecha que hayan estado vinculadas; (ii) se le ordene al ICBF realizar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir^[20] y de los aportes a la seguridad social en pensiones, los cual fueron omitidos desde la fecha de vinculación de cada tutelante hasta el 12 de febrero de 2014 o hasta la fecha que con anterioridad hayan estado vinculadas al programa; y (iii) se decrete a favor de las demandantes la aplicación del precedente judicial establecido en el Auto 186 de 2017^[21].

1. Aclaración previa y trámite constitucional en sede de instancia

2.1. Aclaración previa

Por medio del Auto del 29 de enero de 2018, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Oralidad de Cali - Valle advirtió que los presentes casos configuraban el fenómeno de una “tutelatón” de acciones constituciones contra el ICBF y que en virtud del Decreto 1834 de 2015 le fueron asignados.

Cabe añadir que el artículo 2.2.3.1.3.1^[22] de dicho decreto, establece que se le asignarán a un mismo despacho judicial todas las acciones de tutela que soliciten el amparo de los mismos derechos fundamentales, presuntamente conculcados por una sola y misma conducta de una autoridad pública o particular. De igual manera, en virtud de los artículos 2.2.3.1.3.1 y 2.2.3.1.3.2^[23] de la aludida disposición normativa, se le confiere al juez competente la facultad de acumular los procesos hasta antes del fallo, para decidir todas las tutelas en la misma providencia.

En razón de lo expuesto, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali – Valle, decidió decretar la acumulación de los procesos por unidad de materia, habida consideración que al verificar cada uno de los expedientes, se observó que eran tutelas masivas con identidad de objeto^[24].

2.2. Trámite en sede de instancia

Mediante el Auto del 29 de enero de 2018, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali – Valle (i) admitió las acciones de tutela, (ii) vinculó a Colpensiones con el propósito de que integrara el contradictorio y se pronunciara sobre los hechos y pretensiones y (iii) corrió traslado a los entes demandados y vinculados para que se manifestaran en el término concedido.^[25]

• Respuesta de la entidad accionada y vinculadas

• Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF –

Luz Karime Fernández Castillo, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF –, solicitó que se declarara (i) la nulidad de lo actuado, en virtud de los artículos 29 de la Constitución Política, 4 del Decreto 306 de 1992 y 133 numeral 3 y 8 y 161 del Código General del Proceso (C.G.P.); en consideración a que, a su criterio, no se integró debidamente el contradictorio por no vincular al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio de Trabajo, y (ii) la suspensión del proceso, comoquiera que no se había proferido una decisión de la nulidad propuesta por el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio de Trabajo dentro de los expedientes T-5.457.363 y T-5.516.632 (Sentencia T-480 de 2016 declarada nula parcialmente mediante Auto 186 de 2017).

La entidad solicitó que se ordenara la vinculación del Consorcio Mayor, como administrador, y del Ministerio de Trabajo ^[26], como representante legal del Fondo de Solidaridad Pensional – FSP^[27]. Ello, por cuanto manifestó que en el presente asunto se configuraron dos nulidades.

(i) La primera de ellas, fundada en lo consagrado en el artículo 133 del C.G.P.^[28], correspondiente a la prejudicialidad, que ocurre cuando la decisión que se está tomando depende de que se produzca primero la decisión de una cuestión sustancial, diferente pero conexa a la que se está estudiando^[29]. Remitiéndose al caso en particular, reiteró que a través de la página WEB de la Corte Constitucional se podía verificar que no se había resuelto aún la legalidad del Auto 186 de 2017, lo que podía implicar con posterioridad una modificación del mismo o su revocatoria por la Sala Plena de la Corte. Por lo anterior, consideró que el determinar si aplicar dicho Auto al caso concerniente dependía necesariamente de la decisión que fuera tomada por la Sala Plena respecto del Auto 186 pues, a su criterio, se configuró la causal de suspensión del proceso, que a su vez es una causal de nulidad.

(ii) La segunda nulidad se advierte en virtud de lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Política^[30], 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[31] y 61 del Código General del Proceso^[32]. Con base en las referidas normas, consideró que se vulneró el debido proceso por la falta de vinculación de las entidades mencionadas, las que estarían encargadas de dar cumplimiento en caso de ordenar el pago de los aportes y dicha orden no podría ser cumplida.

Adicionalmente, la accionada anexó una tabla mediante la cual explicó el esquema de financiamiento del subsidio pensional en favor de las madres comunitarias, en el marco de las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008^[33]. Con ésta se aclaró que el ICBF es el que informa quiénes son las madres comunitarias al Fondo de Solidaridad Pensional – FSP. A su turno, el FSP es el responsable de la transferencia del 100% de los aportes pensionales que hacen falta y que se han causado entre la fecha de vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar de cada tutelante hasta el 12 de febrero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas. La transferencia se realiza a la Administradora de Fondos de Pensiones – AFP a la que cada una de las accionantes se encuentre afiliada o desee afiliarse. Con base en el esquema presentado, la demandada justificó la necesidad de vincular al Consorcio Colombiano Mayor y al Ministerio de Trabajo.^[34]

• Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –

El señor Diego Alejandro Urrego Escobar, en su calidad de Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de la Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, solicitó que se dispusiera a desvincular a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no puede considerarse que ésta haya sido responsable de la presunta transgresión de los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, señaló que Colpensiones sólo tiene competencia para resolver asuntos relacionados con la administración del régimen de prima media con prestación definida en materia pensional. Por ese motivo, en su criterio, corresponde únicamente al ICBF dar respuesta y solución a las pretensiones de las tutelantes, comoquiera que es a esa entidad a la se le endilga una presunta responsabilidad por la vulneración de los derechos invocados por las actoras.

Por lo expuesto, concluyó que la Administradora del Fondo de Pensiones no ha vulnerado ningún derecho de las accionantes; pues no existen peticiones pendientes de ser resueltas.^[35] 

• Consorcio Colombia Mayor 2013

En respuesta al Oficio No. 00298 del 5 de febrero de 2018, el señor Álvaro Willington Ortiz Abril, en calidad de apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013, solicitó que: (i) se denegaran las pretensiones de las accionantes, por cuanto el Consorcio no ha sido responsable de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados; (ii) se les desvinculara del proceso tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva; y (iii) se declarara la improcedencia de la acción de tutela por falta de configuración de los requisito de subsidiaridad e inmediatez exigidos por ley.

Para efectos de argumentar su posición, empezó por señalar que en virtud de la Ley 100 de 1993 se creó el Fondo de Solidaridad Pensional, “como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley”^[36]. El FSP tiene como objetivo ampliar la cobertura a través de subsidios a las cotizaciones para pensiones de grupos de población con características y condiciones socio económicas especiales, como aquellas personas que no cuentan con acceso a la seguridad social y que no cuentan con los recursos económicos suficientes para cubrir el 100% del aporte pensional, y a personas que se encuentren en indigencia o pobreza extrema.^[37]

Agregó que, en desarrollo del artículo 25 de la Ley 100 de 1993, se estableció una alianza estratégica en virtud de la cual se creó el Consorcio Colombia Mayor 2013 encargado de cumplir con las instrucciones y ordenamientos realizados por el Ministerio del Trabajo, en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario No. 216 de 2013. En dicho contrato, se le atribuyó al Consorcio la calidad de administrador fiduciario del Fondo y se le responsabilizó del manejo de (i) la subcuenta de solidaridad (que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP –) y (ii) de la subcuenta de subsistencia (que financia el Programa de Colombia Mayor).

Ahora bien, sobre el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP –, empezó por realizar una breve explicación del funcionamiento operativo del PSAP, indicando que la persona debe inscribirse al mismo y, una vez se valida que cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 1833 de 2016, Colpensiones genera un talonario con recibos para que la persona efectúe su aporte obligatorio. Según la Ley 100 de 1993, todas las personas que estén interesadas en ser beneficiarias del Programa deberán estar afiliadas a dicho fondo de pensiones. El artículo 2.2.14.1.26 del Decreto 1833 de 2016 consagra que, luego de realizado el pago del aporte, le corresponde a Colpensiones enviar al Consorcio una cuenta de cobro correspondiente a los subsidios que deberán ser desembolsados a nombre de cada beneficiario. Finalmente, validada la información del aplicativo WEB operado por Colpensiones, se debe procesar la nómina y efectuar el giro del subsidio a la administradora del fondo.

El Consorcio hizo un recuento de la situación actual de cada una de las accionantes en el PSAP, a partir de la información consultada en la base de datos de beneficiarios del FSP, señalando las fechas de afiliación y las de retiro con la causal, como se relaciona a continuación: 

Una vez individualizada la situación de cada accionante, procedió a dar explicación de las razones por las que se dio la pérdida del derecho al subsidio. Dentro de las causales en las que incurrieron las tutelantes se encontraron las siguientes: (i) mora superior a cuatro meses en el pago del aporte, establecida en el artículo 1 del Decreto 2414 de 1998^[38]; (ii) suspensión del pago durante seis meses consecutivos, lo cual es reportado por Colpensiones al tener a su cargo el recaudo de los dineros de los beneficiarios, consagrado en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016^[39]; (iii) traslado al Régimen Contributivo^[40], lo que permite entender que existe una capacidad de pago, contemplado en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016^[41]; (iv) terminación de la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993^[42] o por haber cumplido 65 años de edad, de conformidad con lo estipulado en el artículo 29^[43] de la misma ley, lo que aparece como causal de cancelación en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016^[44]; y (v) cumplimiento con el período máximo para el otorgamiento del subsidio, establecido en el artículo 28 de la Ley 100 de 1993^[45] y el 24 del Decreto 3771 de 2007^[46], compilado como causal en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016^[47].

Complementó su intervención aduciendo que las madres comunitarias no pueden continuar siendo beneficiarias del PSAP. Lo anterior se debe a que, a partir de la expedición del Decreto 289 de 2014, comenzaron a prestar sus servicios mediante un contrato de trabajo regido por el Código Sustantivo de Trabajo y, por ese motivo, pasaron a ser parte del Régimen Contributivo; circunstancia que las excluye como posibles beneficiarias del Programa. Reforzó su concepto haciendo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha tratado el tema de la relación de las madres comunitarias con el ICBF y del que ha dicho:

“El Tribunal consideró que el ICBF es responsable de manera solidaria frente a las obligaciones laborales adquiridas por el contratista con las madres comunitarias accionantes, en tanto el servicio contratado es una actividad propia y misional de la entidad. Este punto fue objeto de impugnación por parte del ICBF, por lo que la Sala procederá a efectuar su estudio (…) El artículo 3° del Decreto 289 de 2014 prevé que las madres comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único emperador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF. Por lo tanto, no es cierto lo dicho por el Tribunal en cuanto a que al ICBF le asiste una responsabilidad solidaria respecto al pago de salarios y demás emolumentos salariales, pues la norma es clara al establecer que no es posible predicar solidaridad patronal. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de ordenarle al ICBF pagar las acreencias laborales y demás prestaciones sociales a las accionantes en el evento en que la Fundación Ser Humano no realice el pago correspondiente, pues como ya se dijo, la norma en su literalidad expresa que no se puede predicar la solidaridad patronal para este tipo de casos.”^[48] 

A partir de lo anterior, añadió que no tienen ningún tipo de obligación con las accionantes, pues corresponde a sus empleadores el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y el pago de salarios, prestaciones sociales y otras acreencias laborales.^[49]

Por otra parte, se refirió al Programa de Colombia Mayor, relativo a la subcuenta de subsistencia. Explicó que en los artículo 2.2.14.4.1 y siguientes del Decreto 1833 de 2016, se instituyó un subsidio que debe ser financiado entre el Consorcio y el ICBF y que es otorgado a las personas que hayan cesado su labor como madres comunitarias, que no hayan logrado reunir los requisitos para acceder a una pensión de vejez y que tampoco sean beneficiarios del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos – BEPS –. Le corresponde al Instituto seleccionar los beneficiarios de dicho subsidio. En el artículo 2.2.14.4.6 de la comentada disposición normativa se determina que el valor del mismo debe ser establecido teniendo en cuenta el tiempo de permanencia de las aspirantes en el programa. 

Para culminar con su respuesta, se pronunció respecto de las pretensiones de las accionantes, haciendo énfasis en el tema de la aplicación del precedente judicial establecido en el Auto 186 de 2017. Adujo que sería equivocado considerar que los efectos de dicha decisión son “erga omnes” o de unificación jurisprudencial, toda vez que son inter partes y, por ende, no es un fallo vinculante para los jueces. Culminó señalando que, a su juicio, las pretensiones de la acción de tutela no eran procedentes, al no haber allegado pruebas que acreditaran que las 334 mujeres hacen parte de un segmento social situado en desventaja, que tengan un mal estado de salud o que sean personas de la tercera edad. Por consiguiente, advirtieron que el Despacho no podía hacer extensivas las consecuencias jurídicas del Auto 186 de 2017.^[50]  Asimismo, explicó que la decisión que fuera a ser tomada se encontraba sujeta a lo que resolviera la Corte Constitucional frente al incidente de nulidad propuesto contra el Auto en mención; realidad que configuraba el fenómeno de prejudicialidad. En este orden de ideas, señaló que resultaba clara la necesidad de suspender el trámite de la tutela presentada o declararla improcedente, al no existir un sustento jurídico del que pudiera colegirse el derecho que les asiste a las demandantes.

Por último, realizó un breve análisis respecto de la procedencia de la tutela para el caso bajo estudio, llegando a la conclusión que: (i) no se cumplió con el requisito de subsidiaridad, porque a través de la tutela no puede pretenderse el pago de acreencias laborales, por existir otro mecanismo idóneo y eficaz para el amparo de sus derechos fundamentales, como lo es la jurisdicción ordinaria; (ii) no se satisfizo el requisito de inmediatez, pues señaló que las madres comunitarias se desvincularon hace más de un año; (iii) a su criterio, no se probó que hubiera un perjuicio grave e inminente; y (iv) puso de manifiesto que la tutela debe estar dirigida a quien presuntamente ha conculcado los derechos de las accionantes, que en este caso sería contra el ICBF, ya que ésta entidad es la que tiene la capacidad de suspender la vulneración de las garantías constitucionales y sería la obligada a dar cumplimiento a la eventual decisión judicial. A contrario sensu, el Consorcio no tiene la competencia para reconocer y pagar salarios y prestaciones sociales derivados de la relación laboral que existe entre las accionantes y la entidad accionada, debido a lo cual habría una indebida legitimación en la causa por pasiva.^[51]

• Ministerio de Trabajo

Dentro del término otorgado al Ministerio de Trabajo para pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la presente tutela, la entidad vinculada guardó silencio.

• Decisiones judiciales objeto de revisión

• Decisión de primera instancia

El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali - Valle, mediante sentencia del 7 de febrero de 2018, declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que la misma no cumplía con el requisito de subsidiariedad.

Al respecto,  precisó  que las accionantes pueden acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que lo que pretenden es la declaratoria de un contrato realidad entre el ICBF y cada una de ellas, desde la fecha de vinculación como madres comunitarias hasta el 12 de febrero de 2014, y que, por tanto, se expida un acto administrativo mediante el cual se reconozca y ordene el pago de los aportes parafiscales en pensión, salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir. Adicionalmente, señaló que las accionantes no demostraron la consumación de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional.^[52]

• Impugnación

• La decisión adoptada por el a quo fue impugnada de manera individual por los señores Arelis del Carmen López Rodríguez, Juan Pablo Mantilla Chaparro y Carlos Adolfo Ordóñez Salazar, en calidad de apoderados judiciales de las 334 mujeres; quienes argumentaron el recurso de alzada de la siguiente manera.

Adujeron que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali – Valle no tuvo en cuenta las circunstancias fácticas, normativas y jurídicas que hacen parte de la aplicación general y constitucional del requisito de subsidiaridad en el caso específico de las madres comunitarias. Ello por cuanto no se respetó el precedente jurisprudencial^[53], en el sentido de considerar a estas mujeres como sujetos de especial protección constitucional, tal y como lo ha reconocido la Corte en varias de sus providencias.

Indicaron que a la acción de tutela se anexaron documentos que prueban que las accionantes son efectivamente madres comunitarias y que, por el simple hecho de serlo, se encuentran enmarcadas en uno de los requisitos establecidos en la sentencia T-480 de 2016[54], que les atribuye una condición de vulnerabilidad manifiesta por hacer parte de un grupo poblacional situado en posición de desventaja social y económica. Asimismo, hicieron especial acento en que en algunos casos son mujeres de la tercera edad y en otros se encuentran en un “precario” estado de salud.

Precisaron que se evidenció un inadecuado examen crítico de las pruebas allegadas, dado que la apreciación de las mismas fue inexacta y no se expuso razonadamente el mérito que le asignó a cada una de ellas.^[55] Por lo anterior, estimaron que la tutela debía declararse procedente y que el actuar del a quo implicó el desconocimiento directo del precedente jurisprudencial, apartándose de manera temeraria de las interpretaciones realizadas por el máximo órgano constitucional.^[56]

• Alegaron que el juez de instancia provocó una “carga excesiva” a las accionantes, tanto en costos como en tiempo, por considerar desproporcionado la declaratoria de improcedencia de la tutela por existir otros mecanismos judiciales para el reconocimiento y pago de los aportes faltantes al fondo de seguridad social; lo que deviene en una imposición adicional a las “graves condiciones socioeconómicas de personas de la tercera edad”.^[57]

Se refirieron a la importancia de la protección del derecho fundamental al mínimo vital, señalando que las madres comunitarias dependen del reconocimiento de los aportes parafiscales por ser, en varios casos, mujeres de la tercera y edad y, por tanto, tener como único ingreso la pensión que les pueda llegar a ser otorgada por su retiro de la fuerza laboral; por este motivo, el desconocimiento del juez de primera instancia constituye un “hondo impacto en sus condiciones de existencia”.^[58]

Adujeron que, así no exista una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, en virtud de las Leyes 100 de 1993, 509 de 1999 y 1187 de 2008, ellas tienen derecho a la seguridad social, el cual puede ser amparado mediante la acción de tutela, como lo ha señalado y efectuado la Corte Constitucional.^[59] Reforzaron éste concepto sugiriendo que en el Auto 186 de 2017 se estimó que “las madres comunitarias tienen derecho a que se les reconozca y pague los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que puedan acceder al beneficio pensional”.^[60]

• Aseveraron que el juez de primera instancia no hizo referencia de manera detallada a los elementos que constituirían el contrato realidad y sólo se limitó a determinar lo referido en la sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017. Adicionalmente, resaltaron que no se hizo una lectura exhaustiva de dichos fallos y no se tuvo en cuenta el numeral 9, párrafo segundo del Auto 186 de 2017, en el que se estableció que “los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar”. Por este motivo, manifestaron la necesidad de que el juez constitucional resolviera todos los aspectos expuestos en la tutela y, de no hacerlo, debía explicar las razones por las que no entraba a evaluar de fondo algunas de las pretensiones planteadas por las accionantes; pues, de lo contrario, se vulneraría el derecho al debido proceso y defensa .^[61]

• Respecto de la pretensión relacionada con la aplicación del precedente establecido en el Auto 186 de 2017, advirtieron que la referida providencia se encuentra ejecutoriada y, por tal motivo, es de obligatorio cumplimiento. En dicho Auto se determinaron los criterios de procedencia de la tutela frente a casos de madres comunitarias y el a quo no presentó las razones por las cuales decidió alejarse de aquel precedente, lo que involucró una vulneración del derecho a la igualdad, por adoptarse una decisión diferente estando frente a un caso semejante al estudiado en el Auto en mención.^[62]

• Por lo expuesto anteriormente, solicitaron que (i) se revocara el fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali – Valle, (ii) se tutelaran los derechos fundamentales invocados, (iii) se declarara la existencia de un contrato realidad de trabajo entre el ICBF y cada una de las tutelantes, (iv) se ordenara al ICBF realizar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de vinculación de cada accionante hasta el 12 de febrero de 2014 o la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas y (v) se ordenara al ICBF adelantar los trámites administrativos requeridos para el reconocimiento y pago de los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social. 

• Oposición a la impugnación

Mediante Auto del 20 de febrero de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Civil de Decisión, notificó a las partes y vinculados la admisión de la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de primera instancia y decretó como prueba oficiar al ICBF para que dentro del término otorgado rindiera un informe en el que se debía pronunciar respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde las accionantes prestaron sus servicios como madres comunitarias en el Programa de Hogares Comunitarios. 

• El Consorcio Colombia Mayor 2013 se manifestó oponiéndose a la impugnación presentada por la parte accionante y solicitó al ad quem confirmar en su integridad la decisión adoptada por el a quo, por falta de configuración del requisito de subsidiaridad.

Al respecto, explicó que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para lograr el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales que se deriven de una relación laboral, toda vez que se puede acudir ante el juez natural para hacer efectivos los derechos fundamentales presuntamente conculcados por la entidad accionada; es decir, para estos casos existen otros medios más idóneos para el estudio de las pretensiones de las accionantes.^[63]

Agregó que, en su criterio, las demandantes no aportaron las pruebas necesarias para acreditar la existencia de un perjuicio grave e inminente. Ello llevó a considerar la posibilidad de acudir a un proceso ordinario laboral o a los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, con el propósito de ventilar las pretensiones de las tutelantes.^[64] De igual manera, señalaron que se les debe obligar a acudir a las instancias ordinaras, en vista de que no hubo diligencia por parte de las accionantes, al haber dejado pasar tiempo para la interposición de la tutela, lo cual demostró que no es imperiosa la intervención del juez constitucional.^[65]

Reiteró nuevamente en la imposibilidad de aplicar el precedente judicial establecido en el Auto 186 de 2017 por ausencia de ejecutoria, lo que a su turno implica la falta de certeza respecto de si lo decidido es aplicable o no al caso sub júdice; de manera que puede considerarse que la decisión del a quo o, incluso, del ad quem se encuentra supeditada a lo que resolviera la Corte Constitucional respecto del incidente de nulidad propuesto contra el Auto 186 del 2017, configurándose el fenómeno de la prejudicialidad.

Compartió la decisión tomada por el juez de primera instancia, considerándola acertada, al no encontrarse un sustento jurídico del que se pudiera inferir que a las accionantes les asiste el derecho reclamado.

Para finalizar, insistió en que “el Subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional se causa en la fecha en que el beneficiario realiza el pago que el corresponde, es decir, que cuando se omite realizar el aporte, el derecho no se genera”. Lo anterior llevó a concluir que el Consorcio no ha sido el responsable de la vulneración de los derechos fundamentales invocados pues, contrario sensu, las accionantes tuvieron la posibilidad de realizar los aportes obligatorios desde la creación del FSP, oportunidad que no fue aprovechada y ahora pretenden que la administración sea obligada a pagar de forma completa los aportes que ellas se rehusaron a realizar.^[66]

• Por su parte, dentro del término otorgado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Civil de Decisión, el ICBF dio respuesta a lo solicitado en el Auto del 20 de febrero de 2018.

En primera medida, la entidad accionada manifestó su oposición a la impugnación presentada por los apoderados judiciales de las accionantes, habida consideración que se logró probar en sede de primera instancia que la tutela instaurada no cumplía con el requisito de subsidiaridad ni se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilizara dicho requisito. Apoyó su parecer señalando que de las manifestaciones de las accionantes se logró establecer que las demandantes siguen activas como madres comunitarias, con lo cual se puede inferir que se encuentran devengando un salario mínimo y recibiendo el pago de prestaciones sociales; situación que las aleja de estar en estado de “perjuicio irremediable”.^[67]

Ahora bien, respecto de la solicitud del ad quem de realizar un informe sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde cada una de las accionantes prestaron su servicio como madres comunitarias, precisó que no cuenta con la información necesaria para establecer la veracidad de la fecha de vinculación y de retiro del PHCB, ya que en su momento no le había sido impuesta la “obligación legal de constituir expedientes administrativos de cada uno de los hogares comunitarios, pues de conformidad con la normatividad legal, la Entidad contrataba con Asociaciones de Padres, Entidades públicas o privadas para que estas ejecutaran el programa y consecuente con ello, la Entidad no cuenta con registros administrativos que determine si efectivamente la accionante fue o no madre comunitaria”^[68]. Por este motivo, solicitaron que les fuera ordenado a las accionantes a informar a qué asociación están o estuvieron vinculadas y, como consecuencia, se requiriera a las asociaciones correspondientes a emitir certificados para poder acreditar tanto la calidad de madre comunitaria como el tiempo efectivamente prestado.

Estimó que el problema jurídico del caso sub lite se circunscribía a determinar qué obligaciones debían cumplir las madres comunitarias frente al Sistema General de Pensiones. Por consiguiente, se refirieron al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, del que se puede concluir que las madres comunitarias pertenecen al grupo de trabajadores independientes obligados a realizar la afiliación y cotización de los aportes, quienes a su vez tienen el derecho de acceder al Subsidio del FSP. Indicaron que “(…) desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, el Congreso reguló el acceso de las madres comunitarias al Sistema General de Pensiones, como grupo de población que por sus condiciones socioeconómicas eran elegibles para ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional – FSP, en virtud de lo anterior, las madres comunitarias tenían la obligación de afiliarse al Sistema General de Pensiones según lo dispuesto en el literal A del artículo 1 y el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.”^[69]

En consideración a lo expuesto anteriormente, el Instituto advirtió que es obligación de todo trabajador el afiliarse al Sistema General de Pensiones, pese a pertenecer a un grupo de población que puede ser beneficiario del subsidio del FSP por sus condiciones socioeconómicas y, así mismo, es obligación realizar los aportes señalados por ley^[70]; la cual consiste en el pago de la diferencia entre la totalidad del aporte y el valor del subsidio^[71]. Indicó que para que se cause el subsidio es necesario el cumplimiento del procedimiento establecido en el Decreto 1833 de 2016, en el que se prevé que el mismo se causa en la fecha en que el beneficiario haga el pago efectivo del aporte que le corresponde y en caso en que omita realizar el pago el subsidio no se causará^[72]. Con base en esto, el ICBF comentó que en el Auto 186 de 2017 se inobservaron los artículos 13, 15 y 19 de la Ley 100 de 1993 y la reglamentación de los mismos, al no tener en cuenta la obligación de las madres comunitarias a realizar el pago de los aportes obligatorios para poder hacer el desembolso del subsidio; toda vez que la Corte Constitucional no expuso las razones por las cuales no aplicó los referidos artículos, lo que podía significar una afectación a la sostenibilidad del Régimen General de Pensiones y un sacrificio grave del bien común público.^[73]

Para concluir, arguyó que su conducta no generó una vulneración de los derechos fundamentales alegados y que el fallo de primera instancia se sujetó a las reglas de procedencia de la acción de tutela, resolviendo declararla improcedente por no cumplir con los requisitos exigidos por ley. En virtud de ello, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia y se denegaran las pretensiones de declarar la existencia de un contrato realidad y de pagar los salarios, acreencias laborales y aportes parafiscales presuntamente adeudados.^[74]

• Sentencia de segunda instancia

Mediante sentencia del 20 de marzo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, concedió el amparo constitucional de las 334 mujeres accionantes, ordenando al ICBF adelantar el trámite administrativo correspondiente para el reconocimiento y pago de los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, por el tiempo efectivamente acreditado por cada una de ellas como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión de vejez[75].

En la parte motiva de la providencia, estimó el ad quem que en el caso sub examine se cumplió con: (i) el requisito de legitimidad en la causa, tanto por activa como por pasiva, toda vez que las 334 demandantes son las mujeres a las que presuntamente les han sido vulnerados sus derechos fundamentales y, según la sentencia T-480 de 2016[76], el ICBF es quien debe responder por la aludida vulneración; (ii) el requisito de trascendencia iusfundamental, pues el tema bajo estudio se enfoca en el presunto desconocimiento de los “derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de personas que pertenecen a uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente del país”^[77]; (iii) el requisito de inmediatez, ya que en la sentencia citada se establece que “(…) por ser un asunto acumulado donde se solicita el reconocimiento y pago de los aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social, dicho reclamo puede efectuarse en cualquier tiempo, debido al carácter imprescriptible del derecho pensional involucrado (pensión de vejez) y por tratarse de una presunta afectación actual y continua de los derechos invocados por las 106 madres comunitarias, especialmente frente al derecho fundamental a la seguridad social.”^[78]; y (iv) el requisito de subsidiaridad, pues si bien “cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos (…) ese medio ordinario resulta ineficaz para resolver el reclamo iusfundamental que emerge de un contexto donde los demandantes, por sus condiciones físicas, sociales, culturales o económicas, se han encontrado en estado de debilidad manifiesta por un tiempo considerablemente prolongado. Así, someterlas bajo esas circunstancias a un trámite común resultaría riesgosamente tardío y desproporcionado para ellas.”^[79]

En relación con la declaración de la existencia de un contrato realidad, indicó que no se logró demostrar el elemento de subordinación, por lo que decidió negar dicha pretensión.

Adicionó a sus argumentos que la mayoría de las accionantes son sujetos de especial protección constitucional y que el caso sub júdice se puede asimilar al acaecido en la sentencia T-480 de 2016, declarada parcialmente nula por el Auto 186 de 2017, y la sentencia T-639 de 2017, también declarada nula por el Auto 546 de 2018, por cuanto se ubican en el mismo escenario planteado en las sentencias y autos referidos.^[80] Consideró que todos los casos mencionados tratan de las mismas circunstancias, a pesar de hacer la aclaración de que no se presentan situaciones críticas se salud dentro de las 334 accionantes, más sin embargo, por su edad, patologías padecidas y condiciones especiales, algunas de ellas si pueden considerarse sujetos de especial protección. Ahora, frente a la vulneración de los derechos fundamentales, tales como el de la seguridad social, y el incumplimiento en el pago de los parafiscales, aplicó los criterios plasmados en la Sentencia T-480 de 2016[81].

• Actividad probatoria

Al trámite de las acciones de tutela acumuladas fueron aportadas, por parte de los apoderados judiciales de las 334 accionantes y por las entidades vinculadas, las siguientes pruebas.

• Información allegada por la señora Arelis del Carmen López Rodríguez, como apoderada judicial de 77 madres comunitarias:

• Copia de las cédulas de ciudadanía.
• Copia del Registro Civil de Nacimiento de cada tutelante.
• Copia de certificaciones de tiempo de servicio como madres comunitarias, expedidas por el ICBF, por las entidades administradoras del servicio y declaraciones juramentadas.
• Copia de las historias laborales de Colpensiones.
• Poderes otorgados por cada accionante a la abogada.

• Información allegada por el señor Carlos Adolfo Ordoñez Salazar, como apoderado judicial de las señoras Gladys Riascos Caicedo, Elizabeth Londoño de Ordúz, Noralba Giraldo de Caicedo e Isabel Guerrero Londoño:

• Copia de los poderes otorgados por las accionantes al abogado.
• Copia de las cédulas de ciudadanía.
• Copia de las reclamaciones administrativas elevadas ante el ICBF.
• Copia de los oficios por medio de los cuales el ICBF brinda respuesta a las reclamaciones.
• Copia de los carnés que acreditan a las accionantes como madres comunitarias.
• Copia de las historias clínica de las señoras Gladys Riascos Caicedo e Isabel Guerrero Londoño.
• Copia de declaración extra juicio de la señora Gladys Riascos Caicedo.
• Copia de certificado de agosto de 2013, con el que se acredita que “la accionante participó en el Diálogo para el mejoramiento de la calidad de atención en los hogares comunitarios de Bienestar Familiar” de la señoras Gladys Riascos Caicedo y Elizabeth Londoño de Ordúz.
• Certificados de estudios de la señora Elizabeth Londoño de Ordúz.
• Certificado de cobisocial de la señora Elizabeth Londoño de Ordúz.
• Certificado de la escuela Galán para el desarrollo de la democracia de la señora Elizabeth Londoño de Ordúz.
• Copia del certificado de Colpensiones de la señora Noralba Giraldo de Caicedo.
• Copia del certificado de la presidenta de la JAC barrio los robles por medio del cual se revela que la señora Isabel Guerrero Londoño ha trabajado más de 23 años como madre comunitaria.
• Copia del certificado de la señora Isabel Guerrero Londoño, emitido por la representante legal Enid Sánchez, de la Asociación Asprosocial Hogares Comunitarios ICBF.
• Copia del certificado de la señora Isabel Guerrero Londoño, emitido el 28 de julio de 2004, por medio del cual la Coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF comunica a la accionante que le ha reconocido personería jurídica a la accionante y se encuentra inscrito en el libro radicador del Grupo Jurídico del ICBF.
• Copia del resumen de semanas cotizadas en pensiones por la señora Isabel Guerrero Londoño emitida por Colpensiones.

• Información allegada por el señor Juan Pablo Mantilla Chaparro, como apoderado judicial de 253 madres comunitarias:

• Poderes para actuar otorgados por las accionantes al abogado.
• Copia de las cédulas de ciudadanía.
• Copia del Registro Civil de Nacimiento de cada accionante.
• Copia de certificados de tiempo de servicio prestado como madres comunitarias expedidos por el ICBF, por entidades administradoras del servicio o mediante declaraciones juramentadas. 
• Actas de visitas por parte del ICBF.
• Documento anexo en formado de Word, contentivo de enlaces a los documentos subordinantes que impone el ICBF a las madres comunitarias.
• Lineamientos técnicos administrativos del PHCB.
• CD y USB que contienen 288 archivos en formato PDF, en los que se incluye los documentos anunciados anteriormente, los cuales se identifican con el número de cédula de ciudadanía de cada tutelante.
• Copia de la acción de tutela presentada y sus anexos para el traslado al ICBF.
• Copia de la acción de tutela presentada y sus anexos para el archivo del juzgado.

• Información allegada por Colpensiones. Mediante oficio del 5 de febrero de 2018, el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, presentó un informe en el que se refirió a los hechos y pretensiones del caso bajo estudio, anexando (i) unos certificados de afiliación al fondo de las señoras Elizabeth Londoño Ordúz, Noralba Giraldo de Caicedo, Gladys Riascos Caicedo e Isabel Guerrero Londoño, y (ii) copia de la respuesta dada por la solicitud de corrección de historia laboral, presentada por la señora Gladys Riascos Caicedo.

• Información allegada por el Consorcio Colombia Mayor 2013. Mediante oficio del 7 de febrero de 2018, el apoderado judicial del Consorcio procedió a pronunciarse respecto de los hechos y pretensiones de las acciones de tutela presentadas por las accionantes. En dicha respuesta aportó como pruebas (i) un reporte de la base de datos Nodum, con el que se pretendió demostrar que las accionantes se encuentran retiradas del PSAP, y (ii) un Auto con fecha del 9 de noviembre de 2017 proferido por la Corte Constitucional.

• En cuanto a la fecha de vinculación de cada una de las madres comunitarias al ICBF y su estado actual en relación con su labor, los apoderados de las actoras reportaron la siguiente información, la cual fue compilada por la Sala mediante el cuadro que se anexa a continuación:

• Actuaciones adelantadas en sede de revisión

5.1. Auto del 3 de agosto de 2018

• Mediante Auto del 3 de agosto de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso que, por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, se requiriera al señor Juan Pablo Chaparro Mantilla, apoderado judicial de 253 madres comunitarias, que allegara copia del CD al que hizo referencia en el numeral 2º del acápite de los anexos del escrito de tutela, en un término de (2) dos días contados a partir de la notificación de dicho Auto[82].

• El 22 de agosto de 2018, la Secretaría General informó al despacho que el Auto del 3 de agosto de 2018 fue comunicado el 8 de agosto del mismo año, a través de los oficios OPTB-2099/18 al OPBT-2108/18, y que se recibieron las siguientes comunicaciones: (i) escrito firmado por el señor Juan Pablo Mantilla Chaparro, apoderado judicial de las accionantes, en respuesta al oficio y recibido en Secretaría el 11 de agosto de 2018 y (ii) Oficio 2-2018-027915 del 13 de agosto de 2018 firmado por Diego Ignacio Rivera Mantilla, Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en respuesta al oficio y recibido en la misma fecha.^[83]

• En respuesta al oficio OPTB-2099/18, el señor Juan Pablo Mantilla Chaparro aportó un CD contentivo de 253 archivos de datos en formato PDF, en el que se relacionan copias de los documentos anunciados en el acápite de pruebas en la acción de tutela.

• Diego Ignacio Rivera Mantilla, en calidad de Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se pronunció respecto de los hechos y pretensiones del presente caso con ocasión del Oficio OPTB-2108/18. Su intervención tuvo como objetivo solicitar a la Corte Constitucional “considerar al fallar los procesos acumulados, los argumentos esbozados en el presente, que pretenden: (i) dar una solución común a una situación de hecho que fue generada por la ausencia de cotización de las madres comunitarias al Sistema General de Pensiones a través del Sistema Subsidiado, pues aun teniendo la oportunidad desde el año 1999 de efectuarlas prefirieron no hacer uso de esta política pública y (ii) defender la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, pues lo que se pretende es el pago de unas cotizaciones a cargo de una entidad que carece la competencia para hacerlos; máxime si se tiene en cuenta, como ya se indicó, que las madres comunitarias al nunca haber tenido relación laboral con el ICBF contaron con mecanismos especiales de protección a la vejez que fueron creados por el Gobierno nacional específicamente para ese grupo de la población y de los cuales no hicieron uso”.^[84] A continuación se hará una síntesis de lo expresado en el referido escrito.

Inició realizando un recuento de los hechos y pretensiones de las acciones de tutela presentadas por el señor Carlos Adolfo Ordoñez Salazar, como apoderado de las señoras Gladys Riascos Caicedo, Elizabeth Londoño de Ordúz, Noralba Giraldo de Caicedo e Isabel Guerrero Londoño. Señaló que el Ministerio de Hacienda no puede pronunciarse de fondo respecto de lo anterior, toda vez que dentro de su marco misional y de competencia no se encuentra la declaratoria de contratos realidad con las madres comunitarias.

Agregó que no se encuentran legitimados en la causa por pasiva, por cuanto el ICBF es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Por consiguiente, señaló que debería desvincularse a dicha cartera ministerial de la acción incoada por el señor Ordoñez Salazar, como quiera que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no fue el empleador de las accionantes, ni el administrador pensional y tampoco ha sustituido a ninguna administradora de pensiones, ni por norma ni por acto jurídico alguno.^[85]

Adicionalmente, se pronunció respecto de la procedencia de la tutela. Adujo que en este caso las accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que en caso de que se estuviera presentando un perjuicio irremediable, pueden solicitar medidas cautelares ante un juez ordinario. Por éste motivo, adujeron que no se cumplió con el requisito de subsidiaridad, así como tampoco se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable. De otra parte, resaltó que las demandantes trabajaron hasta el 31 de diciembre de 2014 y que sólo hasta el 11 de octubre de 2017 presentaron una reclamación administrativa en contra de la entidad accionada; lo que implicó la falta de satisfacción del requisito de inmediatez.

Hizo referencia a la sentencia T-480 de 2016 y al Auto-186 de 2017, resaltando que en el último se afirmó la inexistencia de un contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF. Con fundamento en dicha afirmación, consideró necesario establecer a quién le corresponde el pago de las cotizaciones a pensión reclamado por las tutelantes, ya que no existe un vínculo laboral con el ICBF, las asociaciones o entidades que participan en el PHCB, y determinar si es o no posible amparar los derechos de las madres comunitarias, de tal forma que se ordene el pago de los aportes faltantes al sistema de seguridad social para permitirles acceder a una pensión. Planteó que la Corte debería analizar los siguientes interrogantes: (i) ¿Por qué no puede predicarse violación del derecho fundamental a la seguridad social de las madres comunitarias que se vincularon al PHCB del ICBF?; (ii) ¿Por qué la orden impartida en el Auto 186 de 2017 no satisface la expectativa pensional de las accionantes?; y (ii) ¿Cuál sería la alternativa para proteger el estado de vejez de las tutelantes?

Para dar respuesta a la primera inquietud, explicó que el subsidio a los aportes no es una donación discrecional del ejecutivo, sino que es un subsidio creado por la ley en desarrollo de las obligaciones del Estado Social de Derecho. Agregó que el Fondo es un mecanismo encaminado a materializar el principio de solidaridad que rige el sistema de seguridad social. Hizo alusión a que la Ley 100 de 1993 consagró como principios del subsidio de cotización: (i) la temporalidad, que impone límites temporales al goce del subsidio; y (ii) la parcialidad, que exige que el beneficiario sea obligado a asumir una parte de la cotización. Señaló que la jurisprudencia constitucional estableció que los recursos de la subcuenta de Solidaridad del FSP tienen un carácter de contribuciones parafiscales y que, por ende, tienen destinación determinada y su manejo y ejecución deben ceñirse a la ley.

Con fundamento en lo anterior, estimó que en lo concerniente  a la distribución de los subsidios, el Fondo de Solidaridad se encuentra limitado por un marco normativo, tanto en la administración como en la ejecución, pues su actividad dirigida a escoger los beneficiarios del subsidio, el término de goce y montos del mismo están regulados por la ley.

Refirió que las madres comunitarias tuvieron la oportunidad de afiliarse al régimen de subsidio del FSP desde el momento en que este empezó a operar en abril de 1996 y, no obstante lo anterior, no todas las madres acudieron al beneficio; algunas porque nunca hicieron una solicitud para ello y otras porque no estaban dispuestas a someterse al pago de la cotización de la parte no subsidiada.^[86] Además aclaró que de las madres que sí ingresaron al sistema, muchas de ellas se retiraron por no pagar los aportes que les correspondían y nunca reactivaron su condición manifestando su intención de ingresar nuevamente al Fondo. Todo lo expuesto le llevó a considerar que las accionantes nunca fueron beneficiarias o perdieron su calidad; situación que imposibilitó al FSP transferir o seguir transfiriendo los aportes subsidiados y, por ello, no existe una vulneración de los derechos fundamentales de las accionantes por parte del Fondo.

Indicó que, por no demostrarse una vulneración generada por el FSP, ordenar que se cubran con recursos de la seguridad social unas cotizaciones que no fueron objeto del régimen subsidiado, sería una carga “injustificada y desproporcionada que pone en riesgo los escasos recursos que tiene la seguridad social y crea una situación de desigualdad con otras personas que podrían estar en igual situación de vulnerabilidad y que no han sido beneficiarias del programa”^[87]. Agregó que, en su criterio: “las madres comunitarias pasaron de la posibilidad de ser beneficiarios del programa del subsidio a la cotización dispuesto por la Ley 100 de 1993, a ser beneficiarias de una pensión graciosa pues nunca hicieron el mínimo esfuerzo de ahorro para lograr dicha pensión, toda vez que sin haber cotizado al sistema, ni estar afiliadas al Fondo de Solidaridad Pensional, se les financian las cotizaciones en pensión por el solo hecho de ostentar aquella calidad, con desconocimiento del precepto constitucional del art. 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 que dispone que para adquirir el derecho a la pensión se requiere cumplir entre otros requisitos con las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señale la ley.”^[88]

Aseveró que la Corte Constitucional ha pretendido proteger los derechos de las madres comunitarias por un medio inadecuado, ello por cuanto el número de semanas cotizadas que han llegado a sumar no son suficientes para obtener el derecho de una pensión y, por tanto, tendrían que tener que seguir cotizando semanas hasta obtener las necesarias para acceder a una pensión; por lo que en el mejor de los casos obtendrían una indemnización sustitutiva. Señaló que el grupo de madres comunitarias es uno de los más favorecidos porque: (i) se les exige unos requisitos más flexibles y menores en comparación con otros grupos, (ii) reciben un porcentaje mayor de subsidio y (iii) cuentan con la posibilidad de trasladarse al servicio social complementario BEPS por ser beneficiarias del subsidio.

Anexó una tabla sobre la proyección del subsidio de madres comunitarias, en el que se evidenció que el Gobierno Nacional ha ido tomando las medidas necesarias para poder incrementar el nivel de entrega de los reconocimientos económicos a aquellas madres que no hayan logrado obtener el derecho a una pensión, teniendo en consideración su edad, su estado de discapacidad (cuando proceda) y el tiempo de permanencia en el PHCB. El Gobierno ha tratado de procurar que las más vulnerables, en razón de su edad, sean las que reciban los beneficios 100% a cargo de la Nación. Sin embargo, precisaron que el beneficio entregado no puede superar el monto de un salario mínimo legal mensual vigente porque: “(i) no existe contrato laboral ni ninguna otra clase de relación laboral entre la Nación o el ICBF con las Madres Comunitarias y (ii) la vinculación y el aporte al Sistema General de Pensiones de las Madres Comunitarias es voluntario y se encuentra a su cargo”^[89].

Finalmente, realizó un apunte importante de mencionar, en los siguientes términos: “(…) el costo asociado a un beneficio igual o superior al salario mínimo legal mensual vigente, que es lo que se pretende con el Auto 806 para las 77.000 madres comunitarias que podrían a hoy no tener derecho a una pensión del Sistema General de Pensiones equivaldría a un valor presente aproximado de 11.5 billones de pesos, de los cuales algún porcentaje marginal se ha recibido a través de cotizaciones, que además que fueron subsidiadas en un 80% y la diferencia no se termina financiando con las cotizaciones ordenadas en el auto, pues como es sabido, las pensiones mínimas tienen un subsidio implícito del régimen de prima media del orden del 70% del capital necesario para financiarla, por lo que resulta importante dejar claro que el impacto total no obedece a las simples cotizaciones sino que este pasivo deberá financiarse en ultimas con cargo a los recursos de público de la seguridad social a personas que no tienen derecho a percibir prestaciones, ni han aportado a fondo común de COLPENSIONES.”^[90]

• Mediante informe del 23 de agosto de 2018, la Secretaría General envío al despacho el oficio 201883779-EN-018 del 22 de agosto del mismo año, firmado por Sandra Mariett Torres, apoderada judicial del Consorcio Mayor 2013, en respuesta al oficio OPTB-2147, con relación al auto del 3 de agosto de 2018.

• Sandra Mariett Torres Moreno, en calidad de apoderada judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013, se pronunció respecto de las pruebas documentales aportadas por las accionantes.

Hizo alusión a la reciente sentencia SU-079 de 2018^[91] y destacó que en dicho fallo la Corte Constitucional realizó un estudio sobre el pago de aportes parafiscales en pensiones a las madres comunitarias. Indicó que la Corte concluyó que el Consorcio Colombia Mayor 2013 no podía ser obligado a cancelar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Lo anterior se fundamentó en que la Ley 1187 de 2008 estableció un subsidio de aportes a pensiones para las madres comunitarias y les impuso como obligación el pago del 20% del total del aporte. Una vez realizada la cancelación de la suma correspondiente al 20% del aporte, Colpensiones requería al Consorcio el pago del valor restante (80%); aclarando que el desembolso realizado por el Consorcio se encontraba supeditado a que ellas realizaran el pago del porcentaje que les correspondía, pues de lo contrario no nacía la obligación por parte del ICBF, del Consorcio, del Ministerio de Trabajo o de Colpensiones de realizar el pago del aporte.

Como consecuencia de la sentencia mencionada, afirmó que al unificar jurisprudencia la Corte Constitucional resolvió que no existía obligación del ICBF, del Consorcio ni del Ministerio de Trabajo de “reconocer ningún tipo de subsidio o aporte a favor de las madres comunitarias, por lo que el amparo no tiene ningún sustento legal y mucho menos jurisprudencial, pues se reitera la jurisprudencia ya indicó que no hay lugar al amparo deprecado”^[92].

• Auto del 23 de agosto de 2018

• Mediante Auto del 23 de agosto de 2018, la Magistrada Sustanciadora ordenó que, por intermedio de la Secretaría General de ésta Corporación, se oficiara a la Registraduría Nacional del Registro Civil para que informara a la Corte Constitucional a quién corresponde el número de cédula de ciudadanía 23.227.822 e indicara si tiene conocimiento de alguna situación particular en relación con la misma.

Dicha orden se debe a que, en el transcurso del trámite de revisión adelantado por esta Corte, se verificó la plataforma electrónica del SISBEN y se evidenció que el referido número, el cual corresponde a la accionante Felicidad Jiménez Jiménez, también se encuentra asignado a otra persona identificada con el nombre de Carolina Andrea Toscano Gómez.

• Mediante oficio 320 del 29 de agosto de 2018, Jeanethe Rodríguez Pérez, en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, dio respuesta al auto. Señaló que, luego de consultado el Archivo Nacional de Identificación, GED de IDENTIFICACIÓN, se logró establecer que: (i) en la Registraduría Municipal de Turbaco – Bolívar, el 26 de noviembre de 1972 fue solicitada la cédula de ciudadanía por primera vez, a nombre de Felicidad Jiménez de Hueto, expidiéndose el documento requerido con el número 23.227.822, el cual sigue vigente; y (ii) al consultar la base de datos por el nombre Carolina Andrea Toscano Gómez, no se encontraron registros de cedulación.

• Auto del 31 de agosto de 2018

• Mediante auto del 31 de agosto de 2018 la Magistrada Sustanciadora ordenó oficiar a Colpensiones, a través de la Secretaría General, para que: (i) allegara información relacionada con la situación actual de cada una de las accionantes respecto de los hechos narrados en la tutela, (ii) especificara el número de semanas cotizadas que registra cada tutelante, (iii) indicara quiénes no se encuentran afiliadas a dicho fondo de administración de pensiones y (iv) señalara si las actoras han solicitado el reconocimiento pensional y cuáles han sido los resultados de dichos requerimientos. Lo anterior por cuanto, al revisar el expediente y para efectos de tomar una decisión de fondo, el despacho consideró necesario contar con la información antes descrita.

• El señor Luis Miguel Rodríguez Garzón, en calidad de Gerente Judicial de Colpensiones, solicitó “la aplicación de ocho (8) días adicionales al término inicial de dos (2) días otorgados por esta Corporación para dar respuesta al auto en mención”^[93]. Ello, como consecuencia del elevado número de accionantes, lo que ha implicó un “importante despliegue administrativo con el fin de resolver íntegramente cada una de las solicitudes elevadas”^[94].

• Auto del 14 de septiembre de 2018

• Mediante auto del 14 de septiembre de 2018 la Magistrada Sustanciadora ordenó conceder un plazo adicional e improrrogable de ocho días a Colpensiones, para dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral primero del auto del 31 de agosto de 2018. Asimismo, ordenó poner a disposición de las partes o de los terceros con interés las pruebas recibidas, para que se pronunciaran sobre las mismas.

• Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-: Luis Miguel Rodríguez Garzón, en calidad de Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, presentó informe en los términos del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En comunicación con fecha del 24 de septiembre de 2018, dio respuesta a una de las preguntas formuladas en la orden impartida en el numeral primero del auto del 31 de agosto de 2018, consistente en establecer si las accionantes habían solicitado el reconocimiento pensional y cuáles habían sido los resultados de dichos requerimientos.

Una vez revisadas las bases de datos de la entidad, lograron verificar que, de las 334 madres comunitarias, 285 no han realizado una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez.^[95] Por el contrario, se evidenció que 46 tutelantes si presentaron una petición^[96], obteniendo diversos resultados, tales como: (i) la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de vejez^[97]; (ii) el reconocimiento de una indemnización sustitutiva^[98]; (iii) el reconocimiento de una pensión de invalidez^[99]; (iv) el reconocimiento y pago de un retroactivo pensional e intereses moratorios, como consecuencia del cumplimiento de una sentencia judicial; (v) el reconocimiento de un incremento pensional, en cumplimiento a un fallo judicial; (vi) la revocatoria del reconocimiento de una indemnización sustitutiva por voluntad de la solicitante, con el objetivo de seguir cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones; y (vii) el reconocimiento de una pensión de vejez. Aclaró que solo para el caso de una de las 46 madres comunitarias, su solicitud de indemnización sustitutiva se encuentra pendiente de ser resuelta.

De otra parte, aseveró que si una madre comunitaria no reúne los requisitos exigidos para acceder al derecho pensional, tendrá entonces la responsabilidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones hasta que logre cumplirlos, de tal forma que puedan ser beneficiarias de todas las prerrogativas establecidas en el ordenamiento jurídico consagradas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011.^[100]

Expresó que Colpensiones está de acuerdo con la postura tomada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-079 de 2018, respecto a que el Fondo de Solidaridad Pensional no fue creado para asegurar la totalidad de los aportes al sistema de pensiones de ninguno de los grupos de población beneficiaria (incluidas las madres comunitarias). Señaló que su función es subsidiar temporal y proporcionalmente los aportes, con la condición de que los beneficiarios cumplan con los presupuestos legales para concederles el subsidio. Así, el derecho al subsidio involucra un deber correlativo de aportar el porcentaje establecido y de no incurrir en ninguna de las causales de pérdida del derecho; toda vez que las consecuencias de no observar los dos deberes anteriores no puede trasladársele al Fondo de Solidaridad.

Finalmente, informó que “ante el numeroso cúmulo de accionantes”^[101], la Dirección de Historia Laboral se encontraba haciendo un esfuerzo administrativo importante para lograr suministrar de manera completa la información solicitada en el auto del 31 de agosto de 2018 y que, por lo tanto, una vez la referida dependencia hiciera entrega de la totalidad de la información, se procedería a la remisión de la misma.

• Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-: Mediante escrito con fecha del 28 de septiembre de 2018, el Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones procedió a dar respuesta al otro interrogante formulado en la orden del numeral primero del auto de 31 de agosto de 2018, consistente en allegar información relacionada con la situación actual de cada una de las accionantes respecto de los hechos narrados en la tutela.

Al respecto, informó que mediante memorial del 24 de septiembre de 2018 se reportó que, de las 334 accionantes, 322 cuentan con historia laboral en Colpensiones. Junto a la comunicación se allegó un CD contentivo de las historias de cada una de ellas, en las que constan datos como el estado de afiliación y el número de semanas subsidiadas, no subsidiadas y en mora. Lo anterior, sin discriminar de manera puntual a qué empleador obedecían cada una de las semanas cotizadas.^[102]

Agregó, que cinco (5)  madres comunitarias cuentan con historia laboral en Colpensiones pero no registran semanas convalidadas y siete (7) no cuentan con historia laboral en dicha entidad.^[103]

• Instituto de Bienestar Familiar: Javier Augusto Sarmiento Olarte, en calidad de Jefe Encargado de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, mediante oficio del 26 de septiembre de 2018, procedió a intervenir como consecuencia del auto del 31 de agosto y 14 de septiembre de 2018. Solicitó que fuera negado el amparo con base en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-079 de 2018, en la que se afirmó que no existe una relación laboral entre las accionantes y dicha entidad y, en ese orden de ideas, los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones no está a cargo del ICBF.

• Ministerio del Trabajo: Dalia María Ávila Reyes, en calidad de Asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, mediante oficio del 2 de octubre de 2018 procedió a intervenir en virtud de los autos del 31 de agosto y 14 de septiembre de 2018. Hizo referencia a la sentencia SU-079 de 2018 y aseveró que, conforme a lo expuesto en dicho fallo, el Fondo de Solidaridad Pensional no tiene responsabilidad alguna respecto de los aportes pensionales que han sido reclamados por las accionantes. Aclaró que al Fondo sólo le corresponde el pago de los subsidios de los aportes realizados por sus afiliados ante Colpensiones, es decir, de no haber pago de los mismos por los beneficiarios, no hay lugar a la concesión del subsidio.

Ahora bien, para demostrar que las situaciones particulares de las tutelantes de la Sentencia de Unificación referida tenían identidad con las de las madres comunitarias de la presente acción de tutela, entró a hacer una evaluación de las circunstancias de cada una de ellas, para argumentar que le es aplicable la regla jurisprudencial del citado fallo. De la información aportada, se debe destacar la correspondiente al número de semanas subsidiadas a cada una de ellas, la cual se consolidó en el cuadro que se presenta a continuación[104].