Eyder Patiño Cabrera

Magistrado Ponente

AP

Radicación n.° 310

(Aprobado Acta n.° 105)

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala define la competencia para conocer de la etapa de juzgamiento dentro del proceso adelantado contraJorge Humberto Salinas Muñoz y Luis Mesías Quiroga Cubillos,por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, utilización ilícita de redes de telecomunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático, interceptación de datos informáticos, uso de software malicioso y violación de datos personales.

ANTECEDENTES

1. Los días 4, 5 y 6 de agosto de 2018, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, se legalizaron las diligencias de registro y allanamiento, incautación de elementos materiales probatorios y captura de Jaime Humberto Salinas Muñoz y Luis Mesías Quiroga Cubillos.

La Fiscalía 56 Especializada de Bogotá les formuló cargos como presuntos responsables de los delitos de concierto para delinquir agravado, utilización ilícita de redes de telecomunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático, interceptación de datos informáticos, uso de software malicioso y violación de datos personales; los cuales no fueron aceptados por los implicados. Asimismo se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. La Fiscalía 12 Delegada ante el Tribunal del Cuerpo Técnico de Investigación presentó acusación contra Salinas Muñoz y Quiroga Cubillos, dado que presuntamente hacen parte de una organización criminal dedicada a ofrecer servicios de consultoría y asesoría en seguridad, dirigida a particulares, con la posibilidad de interceptar comunicaciones telefónicas de celular, avantel, satelitales y trasmisiones de frecuenta de radio, a través de un software malicioso llamado “Programa Fénix”, el cual operaba en la ciudad de Ipiales (Nariño).

Se indicó que tales servicios «ilegales» estarían siendo brindados a través de empresas de consultoría en seguridad, registradas con los siguientes nombres: JHS Consultores, Quarkcom S.A.S., Globalock Security y Vip Security LTDA ubicadas en Cali (Valle del Cauca), administradas, entre otros, por los acusados en su condición de ex oficiales de inteligencia del Ejército Nacional.

A dicha estructura criminal se le atribuyen varios eventos delictivos, denominados: (1) Avianca, (2) Prosegur, (3) PepsiCo, (4) Cafeteros, (5) Ferretería Buga, (6) Servientrega, (7) Gordos o Barbas, (8) Providencia; (9) Cobre, (10) Gauti-Botero-Gordo, los que se relacionan con la ejecución de varias de las actividades ilegales que ofrecían a cambio de remuneración económica, cuyas víctimas están ubicadas en diferentes partes del país, en especial en Bogotá.  

3. Las diligencias fueron asignadas al Juzgado 6º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, cuya titular, dentro de la audiencia de formulación celebrada el 21 de abril de 2020 ordenó correr traslado a las partes para que, entre otros, se pronunciaran sobre las causales de incompetencia, quienes intervinieron así:

3.1. El defensor de los acusados señaló que la competencia para conocer la etapa de juicio en contra de éstos radica en los jueces penales del circuito de Bogotá (donde ocurrieron la mayoría de eventos) o de Ipiales (lugar en el que cursa el proceso en contra de los coprocesados Marialicia Pinzón Montenegro y Carlos Andrés Pérez, conforme con lo ordenado por la Sala de Casación Penal en auto AP3394-2019. 

3.2. El representante de la Fiscalía se opuso a las postulaciones de la defensa, ya que de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, el delito más grave –concierto para delinquir agravado- se ejecutó en la ciudad de Cali, lugar donde se encontraba la empresa JHS Consultores y aunque varias de las reuniones que tenían los miembros con sus “clientes” se desarrollaron en Bogotá, fue en la capital del Valle del Cauca donde se tenía el ánimo de permanencia.

3.3. Los apoderados de las víctimas se mostraron conforme con las postulaciones del ente acusador.

3.4. El Ministerio Público señaló que a pesar que la firma JHS Consultores se constituyó con domicilio en Cali, lo cierto es que el punible contra la seguridad pública se ejecutó en varios lugares, por lo que se debe aplicar las reglas señaladas por esta Corporación al momento de definir la competencia dentro de la causa que se adelanta por separado contra los otros procesados. 

3.5. El 23 de abril de 2020, la Juez cognoscente luego de estudiar cada uno de los factores de conexidad previstos en el artículo 52 del Código de Procedimiento Penal de 2004, concluyó que se debe acudir al elemento que hace referencia a que será competente el juez donde se efectuó la primera captura.

Resaltó que en este evento los procesados fueron aprehendidos en Ipiales, por lo que son los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad, los encargados de conocer las presentes diligencias. En consecuencia, ordenó la remisión del expediente a esta Corporación, al considerar que la situación planteada versa sobre la eventual competencia de jueces adscritos a diferentes distritos.

CONSIDERACIONES

1. La competencia

1.1. De conformidad con el precepto 32 ordinal 4º de la Ley 906 de 2004, a la Corte Suprema de Justicia le corresponde definir la competencia en los siguientes eventos (CSJ AP, 30 may. 2006, rad. 24964):

1.- Cuando la declaratoria de incompetencia se produzca dentro de actuación en la que el acusado tenga fuero constitucional o fuero legal.

2.- Cuando la declaratoria de incompetencia proviene de un tribunal superior o la autoridad que así lo hace, es decir un juzgado cualquiera, señala que el competente es un Tribunal.

3.- Cuando la declaratoria de incompetencia provenga de un juzgado penal del circuito especializado, penal del circuito o penal municipal, que manifiesta que el competente es un juzgado que pertenece a otro distrito judicial.

1.2. En este caso se consolida la situación prevista en el numeral 3º, por cuanto el defensor de Jorge Humberto Salinas Muñoz y Luis Mesías Quiroga Cubillos considera que el Juzgado 6º Penal del Circuito de Cali, no es el competente para conocer las presentes diligencias, sino uno ubicado en los Distritos Judiciales de Bogotá y/o Ipiales.

2. La definición de competencia y los factores de conexidad

2.1. La definición de competencia es un mecanismo orientado a determinar, de manera ágil, perentoria y definitiva, el funcionario que ha de conocer la fase procesal del juzgamiento, cuando el juez ante quien se haya presentado la acusación o solicitado la preclusión así lo considere, lo cual hará saber a las partes e inmediatamente enviará el asunto a quien deba definirla.

Para resolver el presente incidente se debe acudir a lo normado en el artículo 51 de la Ley 906 de 2004 y no a lo previsto en el canon 43 ibídem.

Desde el proveído CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532, la Corte precisó las diferencias entre uno y otro precepto. Al respecto dijo:

[c]omo aquí todos los delitos vienen siendo investigados por la misma cuerda –a excepción de los que se escindieron por ocasión del allanamiento a cargos de varios de los implicados, asunto que cuenta ya con fallo–, ninguna necesidad existe de que se acuda a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 906 de 2004, dado que ya viene unida la investigación y así debe continuar el juzgamiento, salvo que se presenten factores que obliguen romper esa unidad sustancial y procesal.

Ahora bien, como entre las partes existen diferencias acerca de cuál es la norma que ha de dirimir la disputa, la Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colusión, confrontación, confusión o ambigüedad.

[…]

En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo–, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero.

Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación.

De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzga[n] varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. [Negrillas fuera de texto original].

2.2. De conformidad con la reseña jurisprudencial anotada y el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la conexidad tiene lugar cuando, entre otros casos, se imputa «a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra». Dicha circunstancia se presenta en esta actuación, pues, tal y como lo indicó la Fiscalía, a los procesados se les endilga la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado, utilización ilícita de redes de telecomunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático, interceptación de datos informáticos, uso de software malicioso y violación de datos personales.

A su vez, el precepto 52 ejúsdem al referirse al juzgamiento de delitos conexos, expresa que de ellos conocerá:

[e]l juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. […]

3.3. Para el caso concreto, entonces, debe examinarse en primer lugar la competencia funcional de cara a los tipos penales de concierto para delinquir agravado (inciso 3º del artículo 340 del Código Penal), utilización ilícita de redes de telecomunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático, interceptación de datos informáticos, uso de software malicioso y violación de datos personales, tópico que no demanda mayor complejidad, dado que el primer punible en cita operan a cargo de los jueces penales del circuito (numeral 2º del artículo 36 de la Ley 906 de 2004), que se entiende de mayor jerarquía y absorbe los conexos a cargo de otras autoridades, como así lo registra el inciso final del precepto 52 ejúsdem.

Conforme con los factores excluyentes y preferentes previstos en el renombrado precepto 52, se hace necesario verificar cuál de todos los delitos comporta mayor gravedad. Según se desprende del relato contenido en el escrito de acusación, los procesados al parecer pertenecen a un grupo delincuencial que ejecuta los punibles de: concierto para delinquir agravado (art. 340 y 342 del C.P.), que tiene una pena de 64 a 162 (todos los valores en meses de prisión); interceptación de datos informáticos agravado (art. 269C y 269H #5) de 54 a 126; utilización ilícita de redes de telecomunicaciones (art. 197), acceso abusivo a un sistema informático (art. 269A); uso de software malicioso (art. 269E) y violación de datos personales (art. 269F), todos con una sanción base de 48 a 96, agravados por el artículo 269H numeral 5, para un total, cada uno, de 72 a 168.

Así, no hay un reato más grave. Los cuatro últimos comparten identidad de pena y, según lo reconoció la Fiscalía, aquéllos pueden entenderse cometidos en Ipiales donde se accedía a la información privada y en Cali porque allí se ofertaban los servicios a la comunidad y se almacenaban los datos reservados.

En tal orden de ideas, se impone acudir al siguiente factor, esto es, «donde se haya realizado el mayor número de delitos», supuesto que tampoco se logra establecer, en tanto la pretensión acusadora no es clara en la delimitación de las conductas ni su base fáctica de cara a un sitio específico, es más, logró expresar genéricamente que ellas se ejecutaron en varios lugares, entre ellos, las ciudades de Ipiales y Cali, sin discriminar el número de hechos que se relacionan con una u otra.

Por manera que, conforme con el último de los supuestos normativos del artículo 52 de la Ley 906 de 2004, esto es, “donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación.”, la Sala optará[1] por la segunda alternativa, que resulta más conveniente para la eficaz aplicación de la justicia en este caso particular, dado que, de acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, fue en Cali [lugar en el que se formuló la imputación][2] donde se concentraron varias de las actividades investigativas relacionadas con los hechos objeto de indagación y en la actualidad se encuentran privados de la libertad los procesados. 

En consecuencia, se devolverá la actuación al Juzgado 6º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, para que continúe con el diligenciamiento. 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero. Declarar que la competencia para conocer del proceso seguido contra Jorge Humberto Salinas Muñoz y Luis Mesías Quiroga Cubillos, corresponde al Juzgado 6º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, a donde se devolverán las diligencias.

Segundo. Infórmese esta decisión a las partes en este trámite procesal.

Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese y Cúmplase

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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[1] CSJ AO4933-2018, Rad. 54031 y CSJ AP 1354-2019, Rad. 55079.

[2] Dicha diligencia se adelantó el 5 de agosto de 2018 ante el Juzgado 29 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del Valle del Cauca.