AP-946 Sala Penal 2020

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente

AP946-2020

Radicación n° 56399

Aprobado acta nº 70

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020)

VISTOS

Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de los acusados IVÁN ORDOÑEZ PARADA, ADELAIDA HERRERA SERRANO, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y DORIS MONSALVE PÉREZ, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 19 de julio de 2019, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 13 de mayo de 2019.

H E C H O S

El 21 de junio de 2005, IVÁN ORDOÑEZ PARADA, en su calidad de Alcalde y representante legal del municipio de Cáchira (Norte de Santander), celebró el contrato de prestación de servicios profesionales No. CPS-070605 con ADELAIDA HERRERA SERRANO, por la suma de $47.000.000.oo, con una duración de 6 meses y cuyo objeto consistía en la depuración y saneamiento contable de dicha entidad territorial, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 716 de 2001 y sus decretos reglamentarios. Por decisión del citado funcionario, se designó como supervisora de dicho contrato a CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES, quien se desempeñaba como Secretaria de Hacienda y del Tesoro de dicho municipio.

Según se pudo establecer, los documentos que sirvieron de sustento a dicho contrato (el otrosí al contrato inicial, el acta de cumplimiento y terminación del contrato, el informe final de saneamiento contable, el acta de liquidación final del contrato y el comprobante del pago final) acusan la falsificación de las firmas y contienen afirmaciones ajenas a la verdad, lo que sumado al quebrantamiento de los requisitos legales esenciales para la contratación estatal (artículos 209 de la Constitución Política, 1501 y 1741 del Código Civil, 24, 26 y 44 de la Ley 80 de 1993 y 13 del Decreto 2170 de 2009), supuso el apoderamiento de los dineros que el Municipio de Cáchira desembolsó para la celebración del referido contrato.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Con fundamento en los anteriores hechos y después de haberse agotado una indagación preliminar, la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción mediante resolución del 10 de diciembre de 2008, vinculando a IVÁN ORDOÑEZ PARADA, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES, DORIS MONSALVE PÉREZ y ADELAIDA HERRERA SERRANO, quienes tras ser escuchados en diligencia de indagatoria se les definió su situación jurídica el 9 de marzo de 2012, absteniéndose de imponer en su contra medida de aseguramiento.

Clausurada la etapa de instrucción, el día 29 de mayo de 2014 la Fiscalía 11 Seccional de Bucaramanga emitió las siguientes decisiones: a) resolución de acusación en contra de IVÁN ORDOÑEZ PARADA y CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES en calidad de coautores de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Peculado por apropiación y Falsedad ideológica en documento público; b) resolución de acusación en contra de DORIS MONSALVE PÉREZ como interviniente del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros; c) resolución de acusación en contra de ADELAIDA HERRERA SERRANO como interviniente de los delitos de Peculado por apropiación a favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales; d) preclusión de la investigación a favor de DORIS MONSALVE PÉREZ por el delito imputado de Falsedad ideológica en documento público (fls. 221 y ss., c. 2).

Interpuesto el recurso de apelación por los defensores de los acusados IVÁN ORDOÑEZ PARADA, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y ADELAIDA HERRERA SERRANO, la decisión fue confirmada por la Fiscal 5ª de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante resolución del 20 de octubre de 2014 (fls. 301 y ss., c. 2).

Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, ante el cual se adelantó la audiencia preparatoria el día 27 de julio de 2015 (fls. 4 y ss., c. 2).

La audiencia de juzgamiento se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 26 de julio y 13 de diciembre de 2016, 9 de junio de 2017, 6 de febrero, 12 y 26 de junio de 2018 (fls. 134 y ss., 205 y ss., 266 y ss. c. 4, 31 y ss. Y 79 y ss., c. 6).

El 13 de mayo de 2019, el mismo despacho judicial emitió el fallo de condena de la siguiente manera:  a) condenó a IVÁN ORDOÑEZ PARADA y CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES en calidad de coautores de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), Peculado por apropiación (artículo 397 ibídem) y Falsedad ideológica en documento público (artículo 286 ib.), a las penas principales de 116 meses de prisión, multa de $66.876.150 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 110 meses; b) condenó a DORIS MONSALVE PÉREZ como interviniente del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros (artículo 397 del Código Penal), a las penas principales de 57 meses de prisión y multa de $35.250.000; c) condenó a ADELAIDA HERRERA SERRANO como interviniente de los delitos de Peculado por apropiación a favor de terceros (artículo 397 del Código Penal) y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 ibídem), a las penas principales de 72 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 70 meses (fls. 122 y ss., c. 2).

A ORDOÑEZ PARADA y CAICEDO CÁCERES les fue negado el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. A MONSALVE PÉREZ y HERRERA SERRANO les fue concedida la prisión domiciliaria.

En contra de la decisión, los defensores de los procesados IVÁN ORDOÑEZ PARADA, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y DORIS MONSALVE PÉREZ, interpusieron y sustentaron de manera oportuna el recurso de apelación, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en fallo del 19 de julio de 2019, resolvió de la siguiente manera:  a) Aclaró que la condena impuesta a IVÁN ORDOÑEZ PARADA lo es a título de autor del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal) y de coautor de los delitos de Peculado por apropiación (artículo 397 ibídem) y Falsedad ideológica en documento público (artículo 286 ib.); b) revocó parcialmente para absolver a CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), modificando la sanción impuesta a las penas principales de 96 meses de prisión, multa de $47.000.000.oo e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 94 meses; c) revocó parcialmente para absolver a ADELAIDA HERRERA SERRANO como interviniente del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), modificando la sanción impuesta a las penas principales de 57 meses de prisión, multa de $32.250.000.00 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 56 meses; d) adicionó la sentencia apelada en el sentido de imponer a los acusados  IVÁN ORDOÑEZ PARADA, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES, DORIS MONSALVE PÉREZ y ADELAIDA HERRERA SERRANO la pena intemporal de inhabilitación prevista en el artículo 122 de la Constitución Política (fl. 16 y ss., c. Apelación).

Los defensores de los condenados ADELAIDA HERRERA SERRANO, IVÁN ORDOÑEZ PARADA, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y DORIS MONSALVE PÉREZ interpusieron el recurso extraordinario de casación, el mismo que fue sustentado en escritos que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación.

LAS DEMANDAS

1. Demanda a nombre de ADELAIDA HERRERA SERRANO:

Cuatro cargos plantea la apoderada de la procesada ADELAIDA HERRERA SERRANO, los que fundamenta de la siguiente manera:

 Cargo primero: violación indirecta

Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la recurrente acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso raciocinio.

Sostiene en la sustentación del cargo que el fallador quebrantó el principio lógico de razón suficiente en tanto al darse por probado que eran falsas las firmas elaboradas en nombre de la procesada HERRERA SERRANO con las que se hizo el cobro y el pago del contrato, significa que ella no intervino y, por lo tanto, no podía ser condenada en calidad de interviniente en el delito de Peculado por apropiación.

Agrega que el Tribunal no explicó en qué consistió el actuar de la procesada para arribar a la conclusión de su participación como interviniente en el referido delito, desconociendo que su firma fue falsificada, con lo que se acredita que fue otra persona la que se apropió de los recursos públicos.

Cargo segundo: violación directa

Con sustento en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y consecuentemente, por falta de aplicación de los artículos 249 y 250 ibídem.

Censura que a la procesada, sin ostentar la condición de servidora pública, se le haya atribuido la realización de un delito calificado, cuando para el momento en que ocurrieron los hechos -21 de junio de 2005-, «la legislación vigente y la única teoría a aplicar era, la de acción dividida (a los particulares se les puede imputar ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO artículo 249 y 250 de la ley 599 de 2000 y a los servidores públicos PECULADO POR APROPIACIÓN artículo 397), pues de imputarles para esa época a un particular el peculado en calidad de interviniente resultaría absuelto por ser atípica su conducta, al no tener la calidad especial» (sic).

Cargo tercero: nulidad

Acusa la sentencia de segundo grado con base en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso al transgredirse los principios de legalidad y favorabilidad.

Alega que la procesada tenía derecho a que se le indagara y acusara por el delito de Abuso de confianza calificado y no por el de Peculado por apropiación, en tanto no tenía la calidad de servidora pública y la imputación por aquella conducta resultaba más favorable que la que versó por el delito lesivo de la administración pública.

Sostiene que al proponer la nulidad de la actuación por la errónea calificación de la conducta efectuada por la fiscalía, debe absolverse a la procesada o, en su defecto, proceder al reenvío del trámite procesal para que el ente acusador enderece su actuación atendiendo la normatividad vigente para el momento de los hechos y califique el comportamiento endilgado como un Abuso de confianza calificado.

Cargo cuarto: violación directa

De manera subsidiaria y con base en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 13 de la Constitución Política, 7° del Código Penal y 413 de la Ley 600 de 2000.

Fundamenta que la procesada HERRERA SERRANO, desde la etapa de instrucción prestó una colaboración eficaz sin la cual no se habría logrado la claridad suficiente sobre los delitos por los cuales se vinculó a las personas procesadas.

En consecuencia, razona, con fundamento en el artículo 413 de la Ley 600 de 2000, tiene derecho a una reducción de ¼ parte de la pena, por lo que la sanción debe ser de 45 meses de prisión, caso en el cual estaría prescrita la acción penal.

• Demanda a nombre de IVÁN ORDOÑEZ PARADA:

Tres cargos, uno principal por nulidad y dos subsidiario por violación directa e indirecta de la ley penal, postula el apoderado del acusado IVÁN ORDOÑEZ PARADA, que fundamenta de la siguiente manera:

Cargo primero –principal-: nulidad

El demandante acusa la sentencia de segundo grado con base en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso al quebrantarse el principio de investigación integral, toda vez que «los despachos de instrucción y juzgamiento desconocieron el deber de buscar la verdad material bajo el imperativo de imparcialidad en la recolección de la prueba y omitieron investigar lo favorable y lo desfavorable a los intereses del imputado».

Aduce el demandante que dentro de la investigación adelantada se dejó de apreciar la versión entregada por DORIS MONSALVE PÉREZ, quien sostuvo que el acusado no tuvo conocimiento de las irregularidades acaecidas en la ejecución y liquidación del contrato de prestación de servicios profesionales No. CPS-070605. De la misma manera se omitió valorar lo manifestado por Milton Alberto Porras Arias y Lilibeth Mora Bayona en relación con las circunstancias que rodearon la celebración del citado contrato.

Así mismo, sostiene el recurrente, no se identificaron «los nombres, nombramientos y competencias de los funcionarios o empleados adscritos a la Oficina de contratación del Municipio de Cáchira, Norte de Santander, impidiendo ello que se lograra recaudar sus declaraciones sobre los hechos materia de investigación».

De igual manera, censura, se omitió investigar que el procesado ORDOÑEZ PARADA, en su condición de alcalde municipal, mediante la resolución 001 del 13 de enero de 2004, delegó a algunos de sus secretarios la gestión contractual, por lo que correspondía investigar cuáles fueron los actos delegados, a qué secretarios delegó y qué tareas se desplegaron frente al cumplimiento del contrato cuestionado.

En relación con la trascendencia del yerro denunciado, el censor afirma que las pruebas omitidas por el juzgador «tenían la potencialidad de virar el sentido del fallo de condena» proferido en contra de IVÁN ORDOÑEZ PARADA, en tanto las citadas pruebas resultaban conducentes, pertinentes y útiles para acreditar la atipicidad de las conductas que le fueron atribuidas.

Por lo anterior, estima que debe decretarse la nulidad de lo actuado a partir del auto fechado el 20 de mayo de 2014, mediante el cual se profirió resolución acusatoria en contra del referido procesado.

Cargo segundo –subsidiario-: violación directa 

De manera subsidiaria, con fundamento en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, estimando que es atípica la conducta calificada como Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Se refiere en su sustentación a que en las sentencias de primera y segunda instancia no se acreditó que el acusado IVÁN ORDOÑEZ PARADA haya actuado de manera dolosa en la celebración del contrato de servicios profesionales CPS-070605.

Argumenta que el juzgador no analizó de manera adecuada los requisitos o formalidades que se deben observar al momento de liquidarse un contrato estatal, conforme lo prevén los artículos 209 y 60 de la Constitución Política y de la Ley 60 de 1993, respectivamente.

Tras citar jurisprudencia de la Corte en relación con la estructura del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y del Consejo de Estado referida a la liquidación de los contratos estatales, el censor concluye que para su tipicidad objetiva se requiere la demostración del ingrediente normativo alusivo a los «requisitos legales esenciales», sin que en la decisión recurrida se indicara cuál fue el requisito esencial desconocido al momento de liquidar el contrato conforme lo reglado en el artículo 60 de la Ley 60 de 1993.

Del mismo modo, puntualiza, tratándose de un tipo penal en blanco, en el fallo impugnado no se informó cuál fue la disposición de remisión que vinculó la firma del acta de liquidación, siendo obligatorio demostrar cuál era la norma aplicable al caso conforme a la tipología contractual. Con ello, acota, se quebrantaron los principios de legalidad y taxatividad penal, el debido proceso y el derecho de defensa.

Ese ingrediente normativo, argumenta el libelista, no se puede suplir con la existencia de una firma falsa en el acta de liquidación del contrato, puesto que dentro de las obligaciones funcionales del acusado, en calidad de alcalde municipal, no se encontraba la de determinar grafológicamente la autenticidad de las firmas estampadas en los documentos, además que la multiplicidad de contratos impedía al funcionario la verificación directa y personal de los requisitos para cada uno de ellos, existiendo una dependencia que funcionalmente debía encargarse de tales tareas.

Por último, subraya en relación con los requisitos esenciales del contrato estatal como ingrediente normativo del tipo penal, que no cabe cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades, sino que debe recaer sobre aspectos sustanciales en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato. Enfatiza que en este caso el contrato se celebró y ejecutó de manera debida, lo cual no se desnaturaliza por el hecho de que «probablemente manos criminales alteraron algunos documentos para afecta la contratación».

Cargo tercero –subsidiario-: violación indirecta

Apoyado en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

Precisa que el yerro denunciado está referido a que «desde la resolución de acusación se indicó equivocadamente que el delito se materializó porque los servidores públicos no controlaron la ejecución del anticipo. También se afirmó que el pago se efectuó por servicios que ya habían sido cancelados dentro del contrato celebrado con ÓSCAR ALBERTO MARTÍNEZ, y se agregó que el pago no lo recibió directamente la contratista. Luego se afirmó que se encontraron documentos con firmas espurias, sin demostrar con suficiencia quien las realizó».

Con lo anterior, argumenta el demandante, el análisis probatorio realizado por los jueces fue parcializado y no se valoró «holísticamente» la versión rendida por ADELAIDA HERRERA SERRANO, quien declaró a partir de los relatos que le transmitió DORIS MONSALVE PÉREZ, constituyendo sus señalamientos sobre el acusado «ideas de referencia» que no permiten identificar su participación en delito alguno.

Sostiene que dicha testigo de oídas no ubicó al procesado ORDOÑEZ PARADA dentro de alguna negociación indebida o ilícita para apropiarse de recursos públicos, fundamentándose la condena en sus meras especulaciones y deducciones. De allí que las deficiencias probatorias de la fiscalía impiden elaborar un juicio de reproche en el que se identificara cuánto fue «el monto del dinero apropiado, en qué circunstancias se falsificaron las firmas de los documentos exigidos para liquidar el contrato, y cuáles eran los requisitos normativos que se omitieron o debieron ser tenidos en cuenta al momento de elaborarse actas, constancias y cómo debía liquidarse el contrato».

Así mismo, refiere que no se demostró la materialidad del delito de Peculado por apropiación, pues no se acreditó cuál fue el precio o sobrecosto presentado en la ejecución del contrato, tampoco se determinó el valor real del peculado ni se cuantificó el precio de las labores ejecutadas por la contratista y socia contadora.

Agrega que, tratándose de un tema técnico, no se obtuvieron los conceptos de expertos contables para establecer el estado de saneamiento contable del municipio, si estuvo bien realizado o no el inventario de bienes del municipio y si los valores de ejecución contractual fueron o no pagados.

Con lo anterior, sostiene que el fallador omitió revisar la integralidad de las declaraciones de DORIS MONSALVE CELIS, Milton Alberto Porras y Lidibeth Mora Bayona, cuyos testimonios «en ningún momento fueron destacados en profundidad», puesto que con la última testigo citada se acreditó que el acusado «nunca tuvo dominio absoluto del contrato».

• Demanda a nombre de CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES:

La defensa técnica de CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES postula un cargo en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, el cual desarrolla de la siguiente manera:

Cargo único: violación directa

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 397 del Código Penal.

Aduce que aunque no se discute la acreditación de servidora pública de la procesada en su calidad de Secretaría de Hacienda y del Tesoro del Municipio de Cáchira, como supervisora del contrato no tenía la potestad de administrar los bienes del Estado ni sobre ella recaía la tenencia o custodia de los mismos, tampoco poseía sobre ellos la disponibilidad material o jurídica, razón por la cual no pudo incurrir como autora en el delito de Peculado por apropiación.

Agrega que como supervisora de un contrato estatal su función consistía en vigilar o hacer seguimiento técnico, administrativo, contable y jurídico al desarrollo y cumplimiento del mismo, pero en ningún caso podía sustituir a la entidad estatal en la toma de decisiones sobre el contrato vigilado, las cuales deben ser tomadas siempre por el representante legal de la entidad estatal. Por eso, aun habiendo suscrito el acta de liquidación calificada como falsa, no es posible verse comprometida su responsabilidad en la fase de liquidación en tanto ese acto emergía irrelevante.

En consecuencia, concluye, así la acusada CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES tuviese la condición de servidora pública adscrita al municipio y, contrariando las tareas que le fueron encomendadas, hubiese incumplido algunas de sus funciones de vigilancia sobre el desarrollo del referido contrato estatal, no es posible imputárle el delito de Peculado por apropiación, pues su responsabilidad solo podía recaer sobre la conducta de Falsedad ideológica en documento público. 

• Demanda a nombre de DORIS MONSALVE CELIS:

La defensa de DORIS MONSALVE CELIS presenta dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, los cuales desarrolla de la siguiente manera:

Cargo primero: violación indirecta

Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso juicio de identidad, sosteniendo que de no haberse incurrido en el cercenamiento de la prueba documental aducida se habría arribado a la conclusión de que el objeto del contrato estatal se cumplió.

Tras citar, en extenso, apartes de las declaraciones de ADELAIDA HERRERA SERRANO, Milton Alberto Porras y Lidibeth Mora Bayona, argumenta que el fallador no analizó en todo su contexto tales testimonios, dejando de lado apartes que de haberse tenido en cuenta al momento de su valoración hubieran permitido arribar a la conclusión de que el contrato estatal se cumplió dentro del término señalado para su ejecución. Prueba de ello son las distintas actividades desarrolladas por las contadoras, afirma.

Aduce que ADELAIDA HERRERA SERRANO, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y DORIS MONSALVE CELIS «aunaron sus voluntades desde el primer momento a cumplir con el objeto del contrato, esto es, a realizar toda la gestión, las actividades previamente establecidas en el plan de trabajo para realizar el saneamiento contable del municipio de Cáchira. Por ninguna parte se avizora que el acuerdo realizado entre las referidas contadoras públicas, haya sido para apropiarse del dinero que se recibió como anticipo, sino que no existe duda que éste se invirtió en las actividades propias del contrato».

  Agrega que aunque se hubiera demostrado que la firma plasmada en el informe era falsa, ello no significa que no se hayan cumplido las actividades propias del contrato.

De igual manera, subraya que el Tribunal no le dio importancia a la prueba documental que reposa en el cuaderno tres –la cual relaciona-, aportada por la defensa, con lo cual se corrobora que en realidad sí se realizó la depuración de la cartera, objeto del contrato estatal.

Con lo anterior concluye el demandante que al no haber existido apoderamiento alguno de los recursos del Estado por parte de la acusada MONSALVE PÉREZ, no es posible que se haya realizado el verbo rector referido a su apropiación, con lo cual no estructura el tipo objetivo del delito de Peculado por apropiación. Tampoco, termina, hubo daño al bien jurídico protegido toda vez que se cumplió con el objeto del contrato, por lo que no se generó detrimento patrimonial para el Estado.

Cargo segundo –subsidiario-: violación directa 

De manera subsidiaria, con base en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 397 y 30-4 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 9, 10 y 11 del Código Penal.

Lo anterior porque, según argumenta, el contrato CPS-070605 del 21 de junio de 2005 se suscribió entre el Municipio de Cáchira y ADELAIDA HERRERA SERRANO, sin que la acusada DORIS MONSALVE CELIS tuviera alguna relación funcional con la administración municipal y con los bienes del Estado, razón por la cual no se le podría considerar como sujeto activo de la conducta de Peculado por apropiación, ni siquiera como interviniente, lo que torna su comportamiento en atípico.

Además, agrega, sostener que el delito de Peculado por apropiación no es de resultado desconoce el desvalor de resultado propio de la antijuridicidad material.

Por lo anterior reclama casar la sentencia y proferir fallo absolutorio de reemplazo en favor de la procesada MONSALVE PÉREZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa

Como mecanismo de impugnación extraordinario el recurso de casación impone que los recurrentes formulen sus reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con el fin de evitar que se convierta en una instancia adicional a las ya surtidas, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad.

Tales requerimientos están orientados a la presentación de una exposición argumentativa basada en unos presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante.

La demanda está sujeta de manera ineludible a unos contenidos mínimos de naturaleza formal, que a decir del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se tramitó este proceso, son los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; (ii) una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.

Igualmente, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás[1] que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que sus reproches deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000).  

Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan:

[l]os de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación[2].

En este orden de ideas, la Sala abordará el estudio de las censuras, respetando el orden propuesto en las demandas, siendo necesario, en primer lugar, determinar la legitimidad en la causa para recurrir en casación en nombre de la procesada ADELAIDA HERRERA SERRANO.

• Demanda a nombre de ADELAIDA HERRERA SERRANO:

• Interés de la recurrente pese a que no apeló oportunamente la sentencia de primera instancia:

De tiempo atrás la Corte ha precisado, bajo el concepto de “unidad temática”, que al sujeto procesal que muestra su inconformidad con la sentencia del Tribunal le asiste interés jurídico, esto es, se encuentra legitimado en la causa por la que aboga, siempre y cuando el tema propuesto en sede de casación haya sido planteado, para su corrección, a través del recurso de apelación, respecto del fallo de primer grado[3].

Sobre las razones de dicho presupuesto indispensable para demandar en casación se ha acotado:

[L]a legitimidad en la causa para efectos de la casación, por regla general, emana de otra circunstancia: que quien se muestre inconforme con el fallo de segundo nivel y aspire a la casación, haya impugnado la decisión de primera instancia, con el propósito de que el Ad quem se ocupe y examine el error que se predica del A quo. Por ende, si el sujeto procesal no acude a la alzada, tampoco puede recurrir en casación, por una razón potísima: su pasividad frente a la primera sentencia significa conformidad, aceptación y, por tanto, ausencia de interés.

Agréguese: entre otras cosas, la casación vive para analizar la legalidad o ilegalidad de la sentencia de segunda instancia, en este último caso a partir de errores que deben ser demostrados en forma precisa, exacta. Resulta obvio, entonces, que los errores formulados en casación deban ser producto de las solicitudes que se hagan previamente al juzgador de segunda instancia. Es imposible, así, que un sujeto procesal se dirija a la Corte para mostrarle errores de un fallo, si lo que a ella dice como reproche no le fue planteado al juzgador de segunda instancia.[4]

No obstante, se ha reconocido que el principio expuesto admite algunas excepciones. Así se ha precisado que:

En conclusión, no cuenta con interés para impugnar en casación el sujeto procesal que no recurrió la sentencia de primera instancia, salvo las siguientes eventualidades:

1. Cuando la sentencia de segunda instancia, producida por razón de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal o en virtud del grado jurisdiccional de la consulta, afecte desfavorablemente su situación jurídica.

2. Cuando la casación verse sobre nulidades, a condición de que la irregularidad alegada como sustento le represente un daño a la parte proponente.[5]

La segunda de estas reglas – cuando se pretenda la nulidad- ha sido ratificada recientemente por la Corporación cuando sostuvo:

[l]a Sala ha establecido como una de las salvedades en torno a la legitimidad para recurrir en casación, cuando «[…] se invoque nulidad, siempre que la irregularidad represente un daño (confrontar sentencias del 17 de enero de 2002, 23 de junio de 2003, 16 de marzo de 2005 y 28 de septiembre de 2006, radicados 12.106, 17.401, 21.296 y 23.638, en su orden)[6].

En este asunto, el demandante en el segundo cargo propone una causal de nulidad, razón por la que en principio tendría interés y es dable determinar si el reproche es admisible.[7]

Según puede advertirse, mediante auto del 10 de junio de 2019 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga concedió el recurso de apelación interpuesto por los defensores de IVÁN ORDOÑEZ PARADA, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y DORIS MONSALVE PÉREZ, en contra de la sentencia condenatoria proferida por ese despacho judicial. Al tiempo, denegó por extemporáneo el recurso de alzada presentado por la apoderada de la procesada ADELAIDA HERRERA SERRANO, en tanto el mismo se interpuso y sustentó después de haber culminado el término de ejecutoria.

En consecuencia, en principio, la representante de HERRERA SERRANO carecería de interés para demandar en casación el fallo de condena proferido en su contra.

Sin embargo, sobre dicha regla es necesario realizar algunas salvedades frente al contenido de los cargos presentados por la recurrente. En primer lugar, en el cargo tercero se propone la nulidad de la actuación al sustentarse quebrantado una garantía procesal de la enjuiciada, razón por la que en principio le asiste interés y es dable determinar si el reproche es admisible.

Similar situación se presenta cuando se controvierte en el primer cargo el fallo de segundo grado por la senda de la violación indirecta de la ley por error proveniente de falso raciocinio, pues aunque se enfila la argumentación en torno a la valoración probatoria efectuada por el juzgador, finalmente subyace la crítica, como está planteada, sobre el quebrantamiento del principio de legalidad y la presunción de inocencia de la acusada.

De la misma manera, no es posible denegar el interés de la recurrente cuando censura el fallo de condena por la vía de la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación y aplicación indebida, según lo ilustra en los cargos segundo y cuarto de su demanda, toda vez que allí propone una postura hermenéutica sobre la participación de la acusada y, de otro lado, reclama una rebaja punitiva sustentada en una alegada colaboración eficaz, aspectos que inscribe dentro del contenido de los principios constitucionales de legalidad, igualdad y debido proceso.

Por tanto, de dichos cargos se ocupará la Sala a fin de establecer si se cumplen los presupuestos lógico argumentativos exigidos para su admisión, sin dejarse de acotar que en el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga se abordó y verificó de manera amplia y precisa el compromiso de responsabilidad de ADELAIDA HERRERA SERRANO, haciéndose un juicio integral sobre la legalidad de la decisión del a quo no obstante no haber sido recurrida oportunamente en apelación por su defensora.

Así, de manera puntual se examinó la estructura de las conductas punibles y, en concreto, la forma de participación de la acusada en los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por los que había sido condenada en primera instancia, ratificándose los presupuestos de su condena en el primer caso y revocándose de manera oficiosa el fallo para decretar su absolución en relación con la segunda de las conductas citadas.

Con lo anterior, se encuentra justificado que la Sala proceda a examinar los presupuestos lógico argumentativos exigidos para el estudio de la demanda de casación.

Cargo primero: violación indirecta

Acusa la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso raciocinio.

El falso raciocinio como error de hecho, tiene dicho la Sala, se presenta cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica, es decir, de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.

En el plano de la postulación, al demandante le corresponde la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro, estableciendo su contenido objetivo y el mérito demostrativo asignado por el Tribunal en el fallo atacado, además de relacionar las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y la correcta aplicación de las mismas en el asunto en concreto, definiendo su trascendencia de cara a la decisión censurada por arbitraria, de tal manera que la inexistencia del error habría determinado la emisión de un fallo sustancialmente opuesto[8].

En el presente caso, la demandante sostiene que el yerro se concreta en la infracción al principio lógico de razón suficiente considerando que no fue posible acreditar la participación de la procesada HERRERA SERRANO en el delito de Peculado por apropiación, en tanto se demostró que eran falsos los documentos y las firmas suyas con las que se hizo el cobro y el pago del dinero apropiado. Agrega que el Tribunal no argumentó en qué consistió el actuar de la procesada para arribar a la conclusión de su participación como interviniente en el referido delito.

De acuerdo con los principios lógicos, ningún hecho o enunciación puede existir o ser verdadero sin que para ello haya una razón suficiente. En otras palabras, para que una proposición sea cierta debe ser demostrada, pues «han de conocerse suficientes fundamentos en virtud de los cuales dicha proposición se tiene como verdadera, esto es, que tanto en la ciencia como en la actividad cotidiana no es posible aceptar nada como artículo de fe, sino que es necesario demostrarlo y fundamentarlo todo»[9].

Esta ley de la lógica se expresa en el ordenamiento jurídico nacional a través del sistema de la sana crítica que impone al funcionario judicial consignar en las providencias el mérito positivo o negativo otorgado a las pruebas acopiadas en el proceso que le permiten adoptar la declaración de justicia contenida en la decisión, lo que implica que una afirmación debe ser capaz de sustentarse o explicarse por sí misma, o expresado en términos de lógica formal, «si algo existe, (debe haber) una razón o explicación suficiente de su ser» o bien, de manera correlativa, «si no hay una razón o explicación suficiente para que algo sea, entonces (ese algo) no existirá»[10].

En el plano de la sustentación, es menester que el demandante delimite cuáles son las afirmaciones contenidas en el fallo que carecen de soporte, cuál es su efecto específico y de qué manera ello incide, en términos de trascendencia, en el conjunto suasorio, a la manera de entender que ya corregido el vicio, no se sostiene la condena atacada.

Pues bien, en el caso bajo examen, contrario a lo manifestado por el demandante, los falladores de instancia no infringieron el anotado principio como quiera que la conclusión que expresaron en la sentencia fue explicada con suficiencia y se fundó en el análisis de la prueba acopiada en el juicio, justificándose que no obstante haberse acreditado que las firmas de ADELAIDA HERRERA SERRANO fueron suplantadas en varios documentos relacionados con el contrato de servicios profesionales, ello no impide la comprensión de que, en asocio con los demás procesados, realizó la conducta tipificada como Peculado por apropiación.

En efecto, el a quo, en relación con la responsabilidad penal de la acusada HERRERA SERRANO sostuvo que «desde el principio, la contratista conocía las condiciones bajo las cuales iba a ejecutarse el contrato, es decir, que simplemente debía firmar el acuerdo, ya que el trámite, ejecución, terminación y liquidación del mismo estaba fuera de su esfera de dominio, pues la mayoría de las funciones las ejecutaron terceras personas y ella como directa implicada, ni siquiera rindió el informe final, esperando un pago sabía (sic) no iba a llegar y es por esa razón y no ninguna otra, que guardo (sic) silencio frente a las inconsistencias presentadas dentro del proceso contractual».

Además, para el juzgador quedó en evidencia que la acusada participó de la acción encaminada desde un comienzo a la apropiación de los dineros públicos, puesto que fue a través de ella como contratante que se efectuó el anticipo desembolsado con el comprobante de egreso No. 4384 del 25 de junio de 2005 por $23.500.000.oo y que, según se declaró demostrado, no se le dio la destinación legal inherente a la ejecución del contrato CPSP-07-06-05, siendo así que «la apropiación de los recursos del estado se dio desde el mismo día en que se giró el acuerdo con el pago del anticipo», según se concluyó.

Tal cuestión, conforme se sustentó, no se desnaturaliza, por el hecho de que finalmente, cuando fue recaudado el saldo restante, se haya falsificado su firma en el comprobante de pago No. 6533 del 12 de diciembre de ese año para el cobro de $23.500.000.oo y en los documentos atinentes a la liquidación contractual, con lo cual se completó el valor del contrato acordado con la administración.

Es un hecho, entonces, según lo ha dado por fundamentado el juzgador, que la acusada se incorporó a la empresa criminal por intermediación de DORIS MONSALVE CELIS y suscribió el contrato recibiendo un anticipo formalmente, el cual en realidad fue recaudado por ésta última y, en todo caso, no recibió la destinación ordenada por la ley, pues se trataba de un dinero que no debía incorporarse al patrimonio de la contratista sino que debía emplearse en la ejecución del contrato, cosa que no se hizo. En la apropiación de ese dinero, según justificaron con suficiencia las instancias, intervinieron desde sus roles tanto los funcionarios públicos como las dos particulares, de allí que en esta condición se haya definido el reproche penal en contra de HERRERA SERRANO en calidad de interviniente como forma de participación criminal.

En ese sentido, las falsedades detectadas en los contenidos y firmas de la acusada en el acta de liquidación del contrato, en el comprobante de pago No. 6533, en el acta No. 009 del comité de saneamiento contable y en el Otrosí al contrato, no determinan su ausencia de responsabilidad, puesto que igual su intervención resultó activa en el acto de contratación y recaudo y apropiación de los dineros entregados de manera anticipada.

El cargo no será admitido.

Cargo segundo: violación directa

La censora acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y consecuentemente, por falta de aplicación de los artículos 249 y 250 ibídem, aduciendo que al carecer de la condición de servidora pública ADELAIDA HERRERA SERRANO, no se le debió imputar el delito de Peculado por apropiación sino el de Abuso de confianza calificado, aduciendo que, para el momento de los hechos, la única teoría aplicable en materia de coparticipación en los delitos especiales era la de la acción dividida.

El reclamo se advierte carente de fundamento e inconsulto con la realidad procesal, como quiera que una simple lectura de las razones para calificar la forma de participación en la conducta punible de los diferentes sujetos consultó no una teoría de la acción dividida sino una clara asunción de la unidad del título de imputación, pues claramente se definió, tratándose de un delito especial impropio, que los coautores no calificados responden como intervinientes por la misma conducta lesiva contra la Administración Pública.

De esa manera, se ha entendido jurisprudencialmente, incluso para el momento en que sucedieron los hechos, que el inciso final del artículo 30 del Código Penal, que regula los eventos de participación criminal, igual debe aplicarse en los casos de autoría, por lo que en el supuesto de que un particular se asocie con un servidor público para apropiarse de los bienes del Estado que se encuentran en relación funcional de éste, los dos responden como coautores del delito de Peculado por apropiación, radicándose en el particular la condición de interviniente, lo que determinó en su caso una inferior sanción penal.

Así lo ha precisado la Sala:

[e]n el sistema jurídico nacional, el interviniente en los delitos especiales o de sujeto activo calificado responde como coautor, siempre que se demuestren los elementos propios de esa figura jurídica, esto es, acuerdo, división de funciones y trascendencia del aporte.[11] 

Sin duda, como se puede constatar en el fallo recurrido, tal interpretación sobre el juicio de imputación se llevó a cabo de cara a las normas previstas en la Ley 599 de 2000 –vigente para el momento de los hechos-, en especial al artículo 30, destacando la condición de intervinientes de ADELAIDA HERRERA SERRANO y DORIS MONSALVE PÉREZ, por tratarse de particulares que concurrieron a la realización del delito de Peculado por apropiación, mediante un acuerdo común, con los procesados que ostentaban la condición de servidores públicos.

Bajo tal perspectiva hermenéutica, no es cierto, como lo quiere hacer ver la demandante en su planteamiento, que para la época en que ocurrieron los hechos no se pudiera calificar la condición de interviniente de la procesada HERRERA SERRANO, quien sin tener las condiciones especiales se asoció con los servidores públicos para realizar el tipo penal del artículo 397 del código Penal, al apropiarse de los bienes del Estado.

En consecuencia, el cargo carece de la aptitud para ser admitido.

Cargo tercero: nulidad

Aduce la demandante que el proceso penal transcurrió viciado de nulidad al transgredirse el debido proceso.

Se refiere a que, según su parecer, la fiscalía erró en la calificación jurídica provisional de la conducta imputada al acusado en su indagatoria y en la resolución acusatoria, puesto que no podía ser interviniente de un Peculado por apropiación, sino de un Abuso de confianza calificado, en tanto no tenía la calidad de servidora pública y la imputación por aquel delito resultaba más favorable que la que versó por la conducta lesiva de la administración pública. De allí que, de acuerdo a su censura, se vulneró el principio de legalidad.

Al respecto debe recordarse que el artículo 338 de la ley 600 de 2000, bajo cuyo imperio se adelantó el presente asunto, establece como una de las formalidades de la indagatoria que el funcionario judicial interrogará al procesado sobre los hechos que originaron la vinculación del imputado y que se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional.

Así, forma parte del debido proceso que dentro del interrogatorio formulado al vinculado en el acto de la indagatoria se ponga de presente la imputación jurídica provisional, de conformidad con los hechos y las pruebas acopiadas hasta ese momento, sin que la interpretación del precepto conduzca a sostener que la imputación hecha en esa diligencia vincule al fiscal de manera que en la calificación del sumario deba mantener dicha calificación jurídica, que como se sabe en esos dos momentos procesales tiene carácter provisional susceptible de modificaciones[12].

En el presente caso, como se puede constatar, en la diligencia de indagatoria recibida a ADELAIDA HERRERA SERRANO el 19 de mayo de 2009 (fl. 241 y ss., c. 1), además de los hechos jurídicamente relevantes relacionados con su participación en las fases de celebración y tramitación del contrato de prestación de servicios CPS07-06-05 del 21 de junio de 2005 por la suma de $47.000.000.oo, celebrado con IVÁN ORDOÑEZ PARADA, en su calidad de Alcalde y representante legal del Municipio de Cáchira (Norte de Santander), le fueron formulados cargos por el concurso de delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación.

Así mismo, puede advertirse, por tales delitos y en su condición de interviniente fue resuelta su situación jurídica (fl. 65 y ss., c. 2). Al momento de calificarse el mérito de la instrucción el 29 de mayo de 2014, decisión confirmada en segunda instancia el 20 de octubre de ese año, fue proferida resolución de acusación en contra de HERRERA SERRANO en calidad de interviniente en los referidos delitos, forma de participación criminal fundamentada en no ostentar la condición de servidora pública (fl. 222 y ss. y fl. 301 y ss., c. 2), hitos procesales que constituyen los límites en los que se desarrolló el juicio.

Bajo esa misma condición se produjo el fallo de condena en contra de la procesada por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga (fl. 208 y s., c. 6), señalándose los aspectos relacionados con su forma de participación en las conductas punibles que no fueron objeto de consideración alguna por el Tribunal Superior de esa ciudad en tanto el recurso de apelación en su nombre fue sustentado de manera extemporánea, lo que no impidió que de manera oficiosa se le absolviera por la conducta de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por estimarse su atipicidad objetiva (fl. 16 y ss., c. Tribunal).

Con lo anterior es elemental concluir que los fines propios de la calificación fáctica y jurídica de la indagatoria se cumplieron a cabalidad en la medida en que sobre tales presupuestos la acusada tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, bajo el entendido que aquella inicial aparición procesal tiene por objeto que se le entere de manera clara y concreta de los cargos por los cuales se le vincula al proceso, para que con conocimiento de causa pueda explicar su conducta y encaminar su actividad defensiva, lo que sin duda aconteció en este caso.

Esa finalidad por esencia defensiva que acompaña la diligencia de indagatoria y que eventualmente puede comportar efectos procesales y probatorios, sirvió para vincular a ADELAIDA HERRERA SERRANO a la investigación que en todo momento gravitó sobre los temas sustanciales que le fueron comunicados en desarrollo de su injurada. Sobre esa condición de partícipe de las conductas punibles lesivas de la Administración Pública se desenvolvió la actuación procesal en lo que a ella respecta, teniendo la oportunidad de controvertir no solamente la tipicidad de la conducta atribuida sino también el título de imputación en la misma, bajo el entendido que se supuso siempre su condición de contratista no vinculada a la administración.

Ahora bien, en la calificación jurídica de la conducta enrostrada por la fiscalía a la acusada en su indagatoria, se concretaron los tipos penales en los que se adecuaba el comportamiento que le fue imputado, sin que se hiciera mención a su forma de concurrencia en la realización de las conductas punibles. Ello, sin embargo, a la luz de la sistemática que regía este juicio, no representa irregularidad alguna dado que, embrionario aún el proceso al momento de vincular legalmente a la persona a través de la diligencia de indagatoria, no necesariamente se poseen los elementos probatorios suficientes para verificar la existencia de todas sus aristas, las que precisamente se van decantando con la práctica investigativa y exigen de su consagración, conforme el sistema progresivo inserto en la Ley 600 de 2000, en el pliego de cargos o resolución de acusación.

De hecho, ya para el momento de resolverse la situación jurídica de la procesada se precisó su participación como interviniente en las conductas punibles que le fueron imputadas, asunto que de igual manera, desde lo fáctico, fue planteado en la indagatoria cuando se le interrogó en extenso sobre los hechos que le eran atribuidos y sobre el contenido de su participación en los mismos.

Es por ello que, advierte la Sala, la indagatoria a HERRERA SERRANO cumplió con los requisitos previstos en el inciso 3º del artículo 338 de la Ley 600 de 2000: de un lado, se le interrogó por los hechos que originaron su vinculación para que ofreciera las explicaciones pertinentes y, de otra parte, se le señaló la imputación jurídica provisional correspondiente a la situación fáctica puesta de presente con miras a promover su defensa.

Así las cosas, la pretensión de la recurrente para que se calificara la conducta por un tipo penal específico (Abuso de confianza calificado en lugar de Peculado por apropiación) constituye precisamente el ejercicio de su derecho de defensa motivado a partir de la debida formulación de los cargos en la diligencia de indagatoria, lo que en modo alguno podría ser considerado como un quebrantamiento del principio de legalidad.

Para finalizar, no está de más acotar que, más allá de la sinrazón que emerge en el reclamo de nulidad presentado por la demandante, la tipificación de la conducta reprochada a la acusada como Peculado por apropiación y no como Abuso de confianza calificado se sustentó en el criterio dogmático consolidado por la jurisprudencia de esta Sala relativo a que el extraneus, carente de las calidades especiales, que concurre en la realización de delitos especiales o de sujeto activo calificado en división de funciones y con trascendente aporte en su realización, es coautor en calidad de interviniente del delito junto con el sujeto que reúne la condición establecida en la ley penal –para el caso, servidor público-. Ello demuestra que no se ofreció irracional la calificación de la conducta por parte del acusador.

El cargo, por lo tanto, no será admitido.

Cargo cuarto: violación directa

Propone la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 413 de la Ley 600 de 2000, lo que fundamenta en que la procesada desde la etapa de instrucción prestó una colaboración eficaz, sin que le fuera reconocida la rebaja punitiva contenida en dicha disposición.

Al respecto, debe precisarse que el trámite para acceder a los beneficios por colaboración eficaz, es de competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no hace parte de la actuación procesal propiamente dicha, sino que es un rito anexo a ésta, y por tanto ajeno a su estructura básica[13].

Los beneficios por colaboración para la eficacia de la administración de justicia, ha reiterado la Corte, deben ceñirse a un específico y reglado trámite que se inicia con la manifestación voluntaria y libre expresada por el procesado con esa concreta finalidad y se desarrolla a través de conversaciones que indefectiblemente deben conducir a un acuerdo con el Fiscal General de la Nación o el fiscal que este designe, conforme a las condiciones previstas en el artículo 413 de la Ley 600 de 2000, pacto sujeto a  la  aprobación del juez competente[14].

En tales circunstancias, si en el presente caso no aparece que el procesado haya convenido con la Fiscalía General de la Nación un acuerdo en torno a la colaboración que dice suministró para la eficacia de la administración de justicia, mal se puede reprochar ahora a los juzgadores de instancia la falta de reconocimiento de un beneficio que no fue solicitado en forma legal y oportuna, motivo por el cual el reclamo del censor no puede concitar un estudio de fondo, porque de entrada se advierte su falta de razón.

Con todo, cabe señalar que, conforme lo previsto en el artículo 414 de la ley 600 de 2000, el trámite de beneficios por colaboración eficaz se puede llevar a cabo aún después de la ejecutoria de la sentencia, lo cual desvirtúa la trascendencia que se alega a la omisión denunciada.

El cargo, en consecuencia, será desechado.

• Demanda a nombre de IVÁN ORDOÑEZ PARADA:

Cargo primero –principal-: nulidad

De manera principal, el defensor acusa la sentencia de segundo grado por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad.

Aduce el demandante que se desconoció el debido proceso al quebrantarse el principio de investigación integral al dejarse de apreciar la versión entregada por DORIS MONSALVE PÉREZ, así como los testimonios de Milton Alberto Porras Arias y Lilibeth Mora Bayona.

Igualmente, asegura que se omitió investigar la delegación de funciones que había dispuesto el procesado, en su condición de alcalde, así como tampoco se identificaron nombres, nombramientos y competencias de los funcionarios o empleados adscritos a la oficina de contratación del municipio. Ello, concluye, impidió acreditar que el acusado no tuvo conocimiento de las irregularidades acaecidas en la ejecución y liquidación del contrato de prestación de servicios profesionales No. CPS-070605.

 La investigación integral, principio del debido proceso previsto en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, es una garantía que la ley reconoce en favor del procesado, que impone al servidor judicial la obligación de decretar y practicar las pruebas que se ofrezcan indispensables en orden a verificar las citas y las afirmaciones que en ejercicio de su derecho material de defensa realice el sindicado en sus intervenciones procesales o, en su defecto, disponer aquellas que solicita el defensor que lo asista.

Sin embargo, cuando el demandante reclama el quebrantamiento del principio de investigación integral, aparte de indicar suficientemente cuáles fueron los medios de convicción que se dejaron de practicar, precisando cuál es su fuente, tiene el deber de definir su pertinencia, conducencia, utilidad y trascendencia, lo que emana de su confrontación lógica con el restante acervo probatorio en que se sustenta la sentencia, al punto de demostrar que de haberse practicado, su sentido habría sido favorable al acusado, haciéndose indispensable invalidar lo actuado para que las pruebas omitidas puedan ser practicadas.

Así lo ha precisado la Sala:

En efecto, si lo pretendido por el demandante era denunciar una presunta violación al principio de investigación integral, no sólo debió enumerar con precisión las pruebas supuestamente omitidas o dejadas de practicar, sino que le era preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva.

Ello porque, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no puede calificarse de entrada como desconocedora de ese principio, pues el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad.[15]

Por eso, esta Corporación ha enfatizado que lo decisivo a la hora de demostrar la violación al deber de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma considerada, sino su relevancia real, y no apenas hipotética o fundada en juicios inciertos, frente a la estructura argumentativa de la decisión impugnada, supuesto que exige definir cuál es su conducencia y verdadera utilidad, no para apoyar la postura defensiva del sujeto procesal, sino para afectar la lógica argumentativa y conclusiones elaboradas por el sentenciador, pues sólo así se podrá evidenciar la trascendencia de la omisión probatoria y su idoneidad para traer al expediente un conocimiento más real sobre los hechos[16].

Criterio que en su momento se encargó de reiterar la Sala, señalando que aunque la investigación integral es un imperativo para los funcionarios judiciales dentro de los procesos tramitados por la Ley 600 de 2000, no supone indefectiblemente agotar hasta sus últimas consecuencias la posibilidad investigativa de instructor y fallador, ni mucho menos corroborar con otros medios lo que ya dentro de los cauces probatorios adecuados fue demostrado[17].

Precisamente, al margen de los lineamientos atrás referidos, el libelista presenta en su demanda algunas consideraciones de franco sentido especulativo, reprochando la supuesta omisión probatoria que representó el hecho de no haberse practicado unas pruebas testimoniales y, más que eso, por no haber sido valoradas en su verdadera dimensión demostrativa, lo que de una vez traslada su censura a una vía de ataque diversa a la nulidad impetrada.

En efecto, el testimonio de DORIS MONSALVE PÉREZ, vinculada al proceso como sindicada y de quien se dio por demostrado que fue la intermediaria para la realización del contrato y la receptora y manejadora de los recursos percibidos de manera irregular, así como las declaraciones de Milton Alberto Porras Arias y Lilibeth Mora Bayona (cfr. fl. |76 y ss., c. 6), no solamente fueron practicados sino que además se valoraron por los juzgadores de primero y segundo grado, extrayéndose de ellas razones que sustentaron el compromiso de responsabilidad del acusado ORDOÑEZ PARADA.

Así mismo, no se ajusta a la realidad procesal la afirmación referida a que se desconoció en el fallo recurrido que el procesado, en su condición de Alcalde Municipal, había delegado en los secretarios de su despacho algunas funciones de la gestión contractual del municipio, pues ese aspecto en particular fue considerado por el ad quem para sostener que aunque aquella circunstancia fue acreditada dentro del proceso, no lo eximía de responsabilidad en punto del amparo en un error de tipo invencible, alegado insistentemente por la defensa. Al respecto, en estos términos se razonó en el fallo de segunda instancia:

De ahí que no resulte afortunada la propuesta del Defensor apelante al oponer, en pro de la exclusión del tipo subjetivo, el principio de confianza fincado en que el alcalde enjuiciado contaba con un equipo administrativo de contratación, que funcionalmente era el encargado –por delegación- del recaudo documental y la recepción de firmas, por lo que le resultaba humanamente imposible verificar –de forma directa y personal- las rúbricas de todos y cada uno de los documentos y a su vez constatar la presencia de los contratistas, que fue lo que le condujo a firmar tales actas sin oponer reparo, convencido de su legalidad y autenticidad, tanto más si fue la propia interventora quien así lo avaló.

Ello como quiera que, si bien es cierto que el burgomaestre, mediante la resolución 001 del 13 de enero de 2014 delegó en algunos de sus Secretarios la gestión contractual, ello no lo libera, per se, de responsabilidad penal frente a los actos de sus delegados –como con reiteración y énfasis lo  ha advertido la Corte Suprema-, tanto más cuando el alcalde acusado mantuvo en cabeza suya –tal como lo ponen de manifiesto los soportes documentales- la potestad de liquidación del contrato –inclusive la de su previa celebración-, por manera que mal puede invocar como obra de otros, la actividad anómala que él mismo realizó de manera personal y directa.

Por lo tanto, resulta impertinente la censura que ensaya el demandante en el sentido de atribuir al juicio procesal un yerro fundado en el desconocimiento del principio de investigación integral cuando reconoce que las pruebas sobre las que hace gravitar su reproche fueron practicadas y estimadas a lo largo de la actuación procesal, aspecto que reconoce al enfilar sus críticas sobre la manera como el juzgador valoró los medios de conocimiento, asunto en todo caso ajeno al cargo que viene formulando.

En consecuencia, el cargo no amerita su análisis de fondo.

Cargo segundo –subsidiario-: violación directa 

El demandante acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, estimando que es atípica la conducta calificada como Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, puesto que, en su entender, el acusado IVÁN ORDOÑEZ PARADA no actuó con dolo y, de otra parte, no se demostró el ingrediente normativo alusivo a los «requisitos legales esenciales» ni se concretó cuál fue la norma de remisión que vinculó la firma del acta de liquidación.

Tratándose de la violación directa de la ley sustancial, la labor de demostración del vicio debe centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que, demostrada una situación concreta a la que corresponde una específica institución normativa, el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)[18].

En este caso, el demandante reprocha la indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal, pero ninguno de sus argumentos se orienta a evidenciar la ocurrencia de ese defecto de selección normativa y su incidencia en la decisión objetada. Simplemente se limitó a cuestionar el criterio intelectivo del sentenciador, para interpretarlo desde su particular entendimiento, sosteniendo que su representado es ajeno a las irregularidades que pudieron presentarse, que su actuación no estuvo determinada por dolo en la medida en que había delegado la función de verificación de los requisitos para cada uno de los diferentes contratos a su cargo y que los sentenciadores no concretaron cuál fue el requisito esencial omitido y que tipifica la conducta de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Según se advierte, desde la tipicidad objetiva de la conducta, el censor con sus cuestionamientos pretende prolongar un debate que se agotó en las instancias, al aducir que los sentenciadores no concretaron cuál fue el requisito esencial omitido que tipifica el comportamiento atribuido al acusado.

De la lectura de los fallos de instancia, que en este caso conforman una unidad jurídica inescindible, se verifica que los juzgadores resaltaron el desconocimiento de varios principios de la función pública tales como los de economía, planeación, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, y que, a pesar de tales irregularidades, IVÁN ORDOÑEZ PARADA, en su calidad de jefe de la administración local y representante legal del municipio, celebró el contrato de prestación de servicios CPSP 07-06-05, suscribiendo además el otrosí anejo y los documentos relacionados, tales como las actas de inicio y de liquidación del negocio jurídico y las órdenes de pago, declarando que el objeto contractual había sido cumplido en su totalidad, sin que ello fuera cierto, participando, en consecuencia, de manera consciente en su proceso irregular de tramitación y liquidación.

De esa manera, el juez a quo determinó, en extenso, el ingrediente normativo relativo a los «requisitos esenciales» pretermitidos en el referido contrato, aludiendo, entre otros, a los artículos 209 de la Constitución Política, 1501 y 1741 del Código Civil, 24, 26 y 44 de la Ley 80 de 1993 y 13 del Decreto 2170 de 2009. Así mismo, se enfatizó en que la contratista HERRERA SERRANO jamás rindió el Informe de ejecución de cumplimiento del contrato, previsto expresamente en la cláusula segunda del instrumento contractual y que estaba acorde con los requisitos demandados por la ley.

Con ello queda en evidencia que el libelista falta al principio de corrección material, desconociendo que las instancias sí se ocuparon claramente de las normas de remisión en función de los requisitos inobservados por el procesado en la contratación administrativa.

En el mismo sentido, en materia del tipo subjetivo, con nitidez se percibe que su verdadera discrepancia radica, justamente, en la declaración fáctica y en la valoración probatoria de los sentenciadores, en total alejamiento del análisis jurídico que presupone la indebida aplicación de una norma sustancial, por la vía directa, pues no indicó las razones por las cuales el juzgador efectuó una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición.

De cualquier manera, según se puntualizó al considerarse el cargo anterior, es preciso acotar que, conforme lo estimaron las dos instancias procesales, no es posible fundamentar el desconocimiento del acusado sobre la realización de la conducta punible bajo la afirmación referida a que, en su condición de Alcalde Municipal, había delegado en servidores subordinados y de su confianza, adscritos a la oficina de contratación del ente territorial, la recolección y revisión de los documentos para la celebración del contrato, pues aparte de que tal circunstancia no lo exime del compromiso en su condición de ordenador del gasto público, lo cierto es que aun así participó activamente en las etapas del proceso contractual, según lo ponen de manifiesto los soportes documentales, entre ellas la potestad de liquidación del contrato –inclusive la de su previa celebración-, por manera que mal puede invocar como obra de otros, la actividad anómala que él realizó de manera personal y directa.

Tal condición no escapó al análisis de los juzgadores, quienes con sustento en jurisprudencia de esta Corporación, razonaron que aunque mediante la resolución 001 del 13 de enero de 2014, el Alcalde Municipal delegó algunas de sus funciones en materia contractual en los secretarios del despacho, «ello no lo libera, per se, de responsabilidad penal frente a los actos de sus delegatarios». 

Así las cosas, ninguna viabilidad del recurso se ofrece al asumir que, en este escenario, es factible presentar los hechos y exponer una valoración de las pruebas distinta a la contenida en el fallo, sin reparar que ninguna censura se puede cimentar en el desacuerdo que se tenga frente al criterio judicial, el cual prevalece sobre cualquier otro, salvo que se demuestre, con apoyo en la causal de casación pertinente, un desacierto sustancial y trascendente.

En consecuencia, la indebida postulación y sustento del cargo, impone su rechazo.

Cargo tercero –subsidiario-: violación indirecta

El demandante postula la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

En relación con el error de hecho por falso juicio de existencia, al demandante le corresponde acreditar que el juez supuso una prueba que no obra en el proceso –falso juicio de existencia por suposición- o no apreció otra que si fue incorporada válidamente al expediente -falso juicio de existencia por omisión-, señalando, en el primer caso, cuál supuso y que dijo el juzgador de él, y, en el segundo, su contenido y lo que el medio expresa; acreditando, finalmente, la incidencia del yerro denunciado en la decisión contenida en el fallo.

La deficiencia en la sustentación del cargo es ostensible, pues de nuevo faltando a sus deberes de corrección y objetividad, el demandante se enfrasca en una inasible crítica a la valoración probatoria que los juzgadores dieron para concluir que el compromiso de responsabilidad se infirió a partir del testimonio de oídas de ADELAIDA HERRERA SERRANO, incapaz de ubicar al procesado ORDOÑEZ PARADA dentro de alguna negociación indebida para apropiarse de recursos públicos, lo que impide determinar la cuantía del dinero apropiado y las circunstancias en que se produjo la falsificación en las firmas a través de lo cual se propició la liquidación del contrato.

Al tiempo, en relación con el delito de Peculado por apropiación, sostiene que no se acreditó cuál fue el precio o sobrecosto presentado en la ejecución del contrato, por ausencia del concepto de expertos contables que lo acreditaran. Igualmente, insiste en que no hubo una adecuada valoración de los testimonios de DORIS MONSALVE CELIS, Milton Alberto Porras y Lidibeth Mora Bayona, lo que habría probado que el procesado no tuvo dominio alguno sobre el cuestionado contrato.

Evidentemente, en nada se compadece esta clase de argumentación con el cargo que ha sido postulado, relacionado con un falso juicio de existencia, puesto que aparte de que no da cuenta de la suposición u omisión de alguna prueba en particular, el demandante vuelve a cuestionar de manera sesgada la valoración probatoria ofrecida por los juzgadores con el claro propósito de proponer una lectura diferente sobre los medios de conocimiento y el compromiso de responsabilidad que del procesado se infirió.

De esa manera, para tratar de oponerse al valor demostrativo otorgado por el fallador, aduce que el testimonio de ADELAIDA HERRERA SERRANO es de oídas y que por lo tanto no podía fundarse en su declaración el fallo de condena, desconociendo en ese planteamiento que del asunto en particular se ocupó el Tribunal para sostener que tuvo la condición de contratista y no obstante haberse plegado en principio a la empresa criminal urdida para desfalcar a la administración pública, finalmente brindó información proveniente de su percepción directa sobre los hechos y que dio cuenta de las circunstancias anómalas en que se desenvolvió el contrato administrativo.

Además, no es cierto que en el fallo impugnado no se haya precisado el monto de la suma que finalmente fue apropiada por los realizadores de las conductas punibles. Así se sustentó que:

En respuesta adicional reparo del recurrente es claro –como antes se concluyó- que el objeto contractual no se cumplió y que, de contera, el extrañado monto del detrimento patrimonial corresponde al precio mismo del contrato -$47.5000.000.oo- pues, aunque desembolsado en su integridad, tomó camino distinto al previsto en el protocolo negocial.

Así mismo, carece de fundamento la afirmación relativa a que no fueron estimados los testimonios de DORIS MONSALVE CELIS, Milton Alberto Porras Arias y Lidibeth Mora Bayona. Según se puede constatar, de manera puntual el juez a quo y el Tribunal se ocuparon de tales testimonios y llevaron a cabo una amplia valoración de los mismos para concluir exactamente lo que el demandante pretende refutar, esto es, que con ellos no se logró menguar el poder suasorio de los demás medios de conocimiento en relación con la responsabilidad del procesado ORDOÑEZ PARADA en la ejecución de la conducta lesiva de la Administración Pública.

De esa manera, como puede advertirse, el ad quem sustentó que el testimonio de DORIS MONSALVE CELIS «carece de la fuerza suasoria que le atribuye el apelante dado su oscilante relato, como que a la categórica negativa y al mutismo iniciales en su indagatoria se sucedió –varios años después, en la vista pública-, el reconocimiento explícito de su previa interlocución con ADELAIDA para celebrar el contrato, de haber cobrado ella misma el cheque librado para el pago del anticipo y de entrar a partir de entonces a administrar tales recursos, en “sociedad” con ADELAIDA, para finalmente repartirse a cuentas iguales las ganancias del negocio, esto es, los honorarios de la contratista».

De igual manera, frente al testimonio de Lidibeth Mora Bayona se razonó que en el análisis conjunto de la prueba su versión no resulta creíble «no solo porque no coincide con lo atestado en sentido adverso por ADELAIDA, sino porque así mismo entra en franca contradicción con lo aseverado por DORIS, en tanto ésta sostiene que fue ella quien, recibido el dinero del anticipo, procedió a hacer las erogaciones derivadas de los “gastos operativos”, incluyendo en esa tarea de administración de recursos el valor restante –esto es, los 23.5000.000-».

En lo que atañe a Milton Alberto Porras Arias, igualmente se restó credibilidad a su testimonio puesto que, no obstante su afirmación de haber recibido $12.000.000.oo por realizar el avalúo de los bienes muebles e inmuebles de la entidad territorial, inherente al contrato de saneamiento, «la ineptitud de su testimonio deviene del hecho incontrovertible de que tal contratación –a pesar de que ADELAIDA admite que estaba prevista en la relación negocial, aunque sin determinar el monto y de laguna manera así se plasma en el protocolo contractual-, pese a su nada despreciable cuantía, no aparece documentada en el legajo que soporta la contratación –de hecho el deponente asegura que el contrato fue verbal-, como tampoco aparecen instrumentalizados los demás conceptos relacionados con DORIS, a pesar de lo dicho en contrario por ésta». 

Se significa con lo anterior que lejos de sustentar algún problema relacionado con la omisión de las pruebas, según lo postula, el demandante plantea problemas relacionados con su interpretación, situación defectuosa que agudiza al reiterar su desapego por el principio de corrección material a la que se encuentra obligado y que le sirve para tejer una inapropiada crítica a la valoración probatoria, tratando de imponer su particular percepción de los hechos.

El cargo no será admitido.

• Demanda a nombre de CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES:

El apoderado de CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 397 del Código Penal, argumentando que en su calidad de supervisora del contrato no tenía la potestad de administrar los bienes del Estado y sobre ella no recaía la tenencia o custodia ni la disponibilidad material o jurídica de los mismos.

Puntualiza que su función se limitó a vigilar o hacer seguimiento técnico, administrativo, contable y jurídico al desarrollo y cumplimiento del contrato, razón por lo cual su conducta no se adecua al tipo penal de Peculado por apropiación.

Debe decirse que el sentido de violación relacionado por el casacionista le imponía aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido, a partir de lo cual debió enfocarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular aquel supuesto fáctico, evidenciando que al seleccionar la norma el juzgador en su aplicación le atribuyó un sentido jurídico que no tiene.

Sin embargo, es evidente que en su razonamiento el censor desconoce las conclusiones probatorias de los falladores de instancia, censurando la interpretación de la norma a partir de sus propias inferencias sobre las funciones atribuidas a la acusada CAICEDO CÁCERES en el ejercicio de su cargo público y el papel que le fue atribuido dentro del trámite del contrato administrativo sobre el que recayó el cuestionamiento judicial.

De acuerdo con la apreciación del demandante, la calidad de supervisora del contrato solo le permitía a la procesada «supervisar, vigilar o hacer seguimiento al desarrollo del contrato», por lo que nunca tuvo disponibilidad o custodia sobre los recursos estatales comprometidos en su celebración.

No obstante, el Tribunal precisó que la responsabilidad de la acusada provenía de su relación con los recursos públicos que le facultaba el ejercicio de disponibilidad material y jurídico de los mismos toda vez que «al ejercer como Secretaria de Hacienda y Tesorera –además como supervisora-, fue quien documentó y realizó los desembolsos imputados a dicha relación».

De manera que no se ajusta a la realidad reducir el ámbito de intervención de la acusada a un mero seguimiento técnico del objeto del contrato sin responsabilidad alguna en la disposición de los dineros que, en razón de su vinculación con la administración pública, se encontraban bajo su custodia, puesto que, según quedó plasmado en la fundamentación del fallo impugnado, a más de las tareas de supervisión que le fueron asignadas en virtud de la celebración del contrato, era ella que debía realizar los pagos, no solamente porque así fue consignado en el contrato (cláusula décima tercera relacionada con el control en su ejecución) sino porque ella misma, en el curso de su indagatoria, expuso que entre sus funciones inherentes al cargo de Secretaria de Hacienda y del Tesoro tenía la de «realizar todos los pagos del municipio».

Tampoco puede perderse de vista que en punto de la responsabilidad penal deducida a la acusada CAICEDO CÁCERES, el Tribunal precisó que su actuación estuvo articulada con la de los demás intervinientes en la realización de las conductas dirigidas de manera concertada a la apropiación de los dineros del Estado, razón por la cual ella infringió deberes relacionados con el regular desembolso de los dineros con cargo al negocio jurídico empleando incluso instrumentos falsificados en los que se soportó –lo que además le valió su condena por Falsedad ideológica en documento público-.

Bajo esas consideraciones encuentra la Sala que el reproche en cuestión no está adecuadamente postulado y ajustado a las premisas fácticas admitidas en la sentencia impugnada, por lo que no puede concluirse en la presencia de un error de interpretación de la norma o, lo que es lo mismo, no se acreditó un error en la aplicación del derecho a partir de lo demostrado en el proceso.

La demanda no será admitida.

• Demanda a nombre de DORIS MONSALVE CELIS:

Cargo primero: violación indirecta por falso juicio de identidad

Según el recurrente, en la sentencia el Tribunal incurrió en un error de identidad porque cercenó los testimonios de ADELAIDA HERRERA SERRANO, Milton Alberto Porras Arias y Lidibeth Mora Bayona, y que, como consecuencia de esa omisión parcial, desconoció que el contrato estatal se cumplió dentro del término señalado para su ejecución.

        La Sala anticipa que el cargo será inadmitido, pues resulta evidente que los contenidos probatorios que el recurrente afirma cercenados no lo fueron.

        Tampoco se ajusta a la verdad procesal la afirmación relativa al cumplimiento del contrato como sustento de tipicidad de la conducta reprochada a la procesada DORIS MONSALVE PÉREZ, pues en lo que respecta a este último aspecto debe decirse que el Tribunal, tras valorar las pruebas en su conjunto, concluyó precisamente que la comprobada falsedad en el acta del 30 de marzo de 2006, en virtud de la cual se formalizó la fase de liquidación del contrato estatal, tuvo como propósito dar por cierto el cumplimiento del contrato sin que la contratista HERRERA SERRANO jamás rindiera el Informe de ejecución del cumplimiento del contrato.

        En ese sentido, se determinó que «el designio contractual jamás se cumplió –por lo menos no de manera plena y cabal-, lo que deslegitima el desembolso de los dineros con cargo a ese negocio jurídico, pero, además, porque no es cierto que la totalidad de los dineros presupuestados  le fueran girados a la contratista pues –como también se reseñó- el pago final se produjo en el marco de una impostura, afianzada en los espurios instrumentos en los que se soportó, al punto de que ni se documentó ni se sabe su beneficiario final».

        Ahora bien, debe decirse que en lo que atañe a la conducta de Peculado por apropiación atribuida a la acusada, los juzgadores fueron explícitos en sostener que la apropiación de los dineros del Estado se produjo como consecuencia de una cadena de irregularidades iniciada desde el mismo momento en que se desembolsaron los dineros a cargo del anticipo pactado en el contrato de prestación de servicios profesionales No. CPS-070605 y que se extendió a las fases de ejecución y posterior liquidación con base en documentos espurios, concluyéndose que, sin ninguna facultad atribuida en el instrumento contractual, era MONSALVE PÉREZ quien «cobraba el dinero y efectuara (sic) la distribución como lo habían acordado, pero que evidentemente no era para el cumplimiento del contrato», sino para el beneficio personal de los involucrados en la empresa criminal, sin que se acreditaran los gastos operativos como destinación de los recursos, condición esta inherente al cumplimiento del contrato de tracto sucesivo.

        Así fundamentó el Tribunal el compromiso de responsabilidad de la acusada MONSALVE PÉREZ:

[e]mpresa criminal en la que también encuadra DORIS MONSALVE CELIS, como intermediaria y literal receptora y manejadora de los recursos percibidos por el atajo del anticipo, en rol específico que tajantemente negó en su indagatoria, pero que admitió sin tapujos en su intervención de la vista pública, al punto de que no sólo reconoció haber sido la real cobradora del cheque del anticipo, sino que –coincidiendo incluso con lo aseverado por CLAUDIA YASMILE CAICEDO CÁCERES-, admite la nada ortodoxa dinámica de que se realizaron pagos parciales, a medida que la contratista iba avanzando en la ejecución, pero abonos que en todo caso no aparecen documentados –como ya se dijo-, como tampoco los “gastos operativos” a los que prolijamente alude DORIS –papelería, desplazamiento, alojamiento, manutención, legalización, etc.-, como para diluir la ostensible realidad del desfalco, tanto más si no tiene empacho en sostener que al cabo de esa depuración de “gastos de ejecución” quedó un remanente del cual cada una tomaron el 50%, en cumplimiento del acuerdo propio de una societas sceleris.     

        En ese sentido, según se puede verificar en el fallo impugnado, los eventos echados de menos por el recurrente, narrados por los testigos ADELAIDA HERRERA SERRANO, Milton Alberto Porras Arias y Lidibeth Mora Bayona en relación con la destinación de los recaudos percibidos a través de la acusada MONSALVE PÉREZ, fueron valorados de manera puntual por el juzgador, reparando en las inconsistencias de sus declaraciones frente a la hipótesis de los gastos operativos aplicados en la ejecución del contrato.

        Así, el ad quem resta credibilidad a la tesis urdida desde la defensa de los procesados sobre la administración y destinación operacional de los recursos percibidos del contrato y que de manera irregular fueron recibidos por DORIS MONSALVE PÉREZ, para lo cual demerita por lo contradictoria la versión ofrecida por Lidibeth Mora Bayona cuando sostuvo haber sido contratada por DORIS y ADELAIDA desde junio y hasta noviembre de 2008 como apoyo para el cumplimiento del cometido contractual; tal afirmación, sin embargo, no resultó creíble para el Tribunal  «no solo porque no coincide con lo atestado en sentido adverso por ADELAIDA, sino porque así mismo entra en franca contradicción con lo aseverado por DORIS, en tanto ésta sostiene que fue ella quien, recibido el dinero del anticipo, procedió a hacer las erogaciones derivadas de los “gastos operativos”… sin que por parte alguna refiera a LIDIBETH como persona que integraba el equipo de trabajo».

        En igual sentido, el Tribunal restó mérito suasorio al testigo Milton Alberto Porras Arias cuando sostuvo haber recibido doce millones de pesos por el avalúo de los bienes muebles e inmuebles de la entidad territorial, para lo cual fue contratado, aspecto que a decir del demandante fue cercenado por el juzgador.

        Sin embargo, de acuerdo a lo sustentado por en el fallo recurrido, «la ineptitud de su testimonio deviene del hecho incontrovertible de que tal contratación –a pesar de que ADELAIDA admite que estaba previstas en la relación negocial (sic), aunque sin determinar su monto y de alguna manera así se plasma en el protocolo contractual-, pese a su nada despreciable cuantía , no aparece documentada en el legajo que soporta la contratación –de hecho el deponente asegura que el contrato fue verbal-, como tampoco aparecen instrumentalizados los demás conceptos relacionados por DORIS, a pesar de lo dicho en contrario por ésta; aparte de que, aunado, el deponente en cuestión no atina a precisar si quien lo contrató fue ADELAIDA o DORIS pues dice que el acuerdo lo hizo con DORIS pero que los honorarios se los pagó ADELAIDA, por intermedio de DORIS».

        Por supuesto, contrario a lo alegado por el recurrente, las diferentes falsedades de carácter ideológico sobre documentos en los que se consignaron actuaciones y hechos ajenos a la verdad y que fueron suficientemente comprobadas en el curso del proceso –otrosí del 25 de agosto de 2005, a través del cual se modificaron cláusulas del convenio original; comprobante de pago 6533 del 12 de diciembre de 2005; acta de liquidación del negocio jurídico, del 30 de marzo de 2006-, según se razonó por el ad quem, tuvieron como objetivo la apropiación de los dineros públicos, empresa ilícita en la que se tuvo el concurso no solamente de los funcionarios públicos IVÁN ORDOÑEZ PARADA y CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES, sino también de las particulares ADELAIDA HERRERA SERRANO y DORIS MONSALVE PÉREZ, esta última apareciendo figurando en las distintas etapas del proceso de contratación, inicialmente como enlace con la contratista y posteriormente como injustificada administradora informal de los recursos públicos que directamente cobraba.

        Así mismo, en relación con los documentos adosados en el cuaderno 3 (cfr. fls. 39 y ss., 107 y s., 50 y ss.) es evidente que más allá de cuestionar su cercenamiento, el demandante plantea que el juzgador no apreció tales elementos de prueba incorporados válidamente a la actuación, lo que no se inscribe en la vía de censura elegida. Ello no obsta para advertir que en su razonamiento el Tribunal concluyó que el contrato no se cumplió «de manera plena y cabal», razón por la cual no resultaba extraño al juicio del fallador que algunos eventos relacionados con la programación de trabajo, recomendaciones al municipio y oficios petitorios a diferentes entidades públicas, en efecto se hayan desarrollado, lo que no supone el cumplimiento de lo acordado en el instrumento contractual y la debida apropiación de los recursos liberados para su ejecución.   

Con lo anterior, se concluye que el supuesto error de identidad no se corresponde con la realidad procesal, pues en verdad el fallador no seccionó los apartes de los testimonios que viene reclamando el demandante y, en lugar de ello, los incorporó a su valoración para inferir el ilícito desmedro económico para la Administración, con lo que, de cara a la estimación probatoria del juzgador, carece de fundamento postular la atipicidad de la conducta con base en la ausencia de apropiación o de daño al bien jurídico protegido.

El cargo no se admitirá.

Cargo segundo –subsidiario-: violación directa 

De manera subsidiaria, con base en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 397 y 30-4 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 9, 10 y 11 del Código Penal.

Se fundamenta el reproche en que, conforme lo plantea el recurrente, la acusada DORIS MONSALVE CELIS no tuvo relación funcional con la administración municipal y con los bienes del Estado, razón por la cual no se le podría considerar como sujeto activo de la conducta de Peculado por apropiación, ni siquiera como interviniente.

La formulación del cargo en tal sentido parece desconocer que en materia de autoría y participación en los delitos especiales o de sujeto activo calificado, la condición de interviniente recae sobre las personas que careciendo de la calidad de servidores públicos con disposición material o jurídica de los bienes estatales objeto de apropiación, actúan en contubernio con quienes poseen dicha atribución[19].

Así, el Tribunal de manera recurrente dentro de la decisión impugnada puso de presente la existencia de un acuerdo de voluntades entre funcionarios y particulares tendiente a la apropiación de los dineros públicos:

[e]l despliegue mancomunado realizado por los cuatro acusados, desde el momento mismo de la celebración del contrato, pone de manifiesto el destino real que se le iba a dar a los recursos públicos erogados con ocasión de dicha relación negocial, esto es, que no para cubrir los costos derivados de la realización del designio contractual, sino para alimentar económicamente a diversos destinatarios, no solo de la contratista incumplida también (sic) sino también a la intermediaria del punible contubernio.

En ese contexto de participación criminal, debe subrayarse que según la jurisprudencia consolidada de la Sala, el sujeto activo que no tiene la calidad especial exigida en el tipo —extraneus—, pero concurre a su realización, es coautor del delito junto con el sujeto que reúne la condición establecida —intraneus—, pues «la atribución de un delito a título de interviniente supone la existencia de un autor quien reúne las calidades especiales que exige el tipo penal, verbi gratia, el servidor público, que en forma mancomunada se asocia con otros autores o personas que no reúnen esas condiciones —interviniente o extraneus— para cometer el delito especial»[20].

Esa condición de extraneus se reconoció a la procesada DORIS MONSALVE CELIS, en tanto, según se dio por demostrado, participó en la ejecución de la conducta punible «como intermediaria y literal receptora y manejadora de los recursos percibidos por el atajo del anticipo», para significar con ello el juzgador que, tratándose de una particular sin ninguna vinculación funcional con el Estado y, por lo tanto, careciendo de la disposición material o jurídica de los recursos oficiales, participó de manera decidida en la apropiación económica, resultando su aporte esencial en la consumación de la conducta lesiva de la Administración Pública.

Ahora bien, para sustentar su tesis de atipicidad de la conducta desplegada por la acusada MONSALVE CELIS, el censor trae a colación un precedente de esta Sala de Casación[21], el cual carece de identidad fáctica con el asunto que motiva esta decisión en tanto allí se trató del anticipo en un contrato de suministro y aquí en el de un contrato de prestación de servicios, cuyo tratamiento jurídico es distinto como bien tuvo oportunidad de precisarlo el Tribunal en el fallo confutado con base en pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado al tratar el mismo tema que ahora reitera el defensor de la procesada:      

[n]o existe analogía entre el caso tratado por la Corte –en tanto contrato de suministro de una maquinaria- y el que aquí examina el Tribunal –contrato de prestación de servicios profesionales-, de naturaleza y dinámica distintas pues –como lo tiene precisado la jurisprudencia- en el primero el anticipo se imputa al precio de la cosas y por tanto los dineros erogados salen del patrimonio estatal y se incorporan al del contratista, mientras que en el segundo el anticipo sigue siendo un recurso estatal y su destinación, en tanto afecto a un contrato de tracto sucesivo, no puede ser distinta que la del cumplimiento gradual del objeto contractual, por lo que así las cosas no cabe duda de que el apoderamiento del anticipo –para el caso en concreto- configura una conducta lesiva del bien jurídico de la administración pública y no una eventual lesión del patrimonio económico privado, como se sugiere.

De esa manera, apartado de las reflexiones probatorias y jurídicas del juzgador, el demandante ofrece una propuesta hermenéutica manifiestamente incorrecta en tanto desconoce la objetividad de los hechos y el sentido de las proposiciones jurídicas que pretende conducir a su particular lectura de los acontecimientos.

En estas condiciones, la censura no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

• Decisión

De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá las demandas de casación presentadas por los defensores de IVÁN ORDOÑEZ PARADA, ADELAIDA HERRERA SERRANO, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y DORIS MONSALVE PÉREZ.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados IVÁN ORDOÑEZ PARADA, ADELAIDA HERRERA SERRANO, CLAUDIA YAMILE CAICEDO CÁCERES y DORIS MONSALVE PÉREZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Presidenta

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

---

[1]              CSJ AP, 6 jul. 2011, rad. 35486.

[2]           CSJ AP 3439, 25 jun. 2014, rad. 41752.

[3]          CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 23638.

[4]           CSJ SP, 26 jun. 2003, rad. 17401. En el mismo sentido CSJ SP 25 jul. 2002, rad. 15996, CSJ SP 24 feb. 2000, rad. 10809. CSJ AP 31 may. 2002, rad. 18991, CSJ SP 25 jul. 2002, rad. 15786.

[5]          CSJ SP, 21 feb. 2002, rad. 14872.

[6]           CSJ, 27 feb. 2013, rad. 40.022.

[7]           CSJ AP-4284-2019, 2 oct. 2019, rad. 55821.

[8]          CSJ AP-2836-2014, 28 may. 2014, rad. 41685.

[9]          CSJ SP, 13 sep. 2006, rad. 21393.

[10]         CSJ AP-4979-2014, 27 ago. 2014, rad. 44036.

[11]         CSJ SP-3874-2019, 12 sep. 2019, rad. 52816. En el mismo sentido, SP-15015-2017, 20 sep. 2017, rad. 46751.

[12]         CSJ SP, 29 ago. 2007, rad. 23906.

[13]         CSJ SP, 13 feb. 2002, rad. 11480.

[14]         CSJ AP, 14 sep. 2009, rad. 31913.

[15]         CSJ AP, 23 may. 2006. rad. 25.260.

[16]         CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 41192.

[17]         CSJ SP, 20 ago. 2014, rad. 44334.

[18]         CSJ SP, 9 mar. 2011, rad. 34316; 11 abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928

[19]         CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142; CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 52259; CSJ SP, 6 dic. 2017, rad. 45273; entre otras.

[20]         SP-15015-2017, 20 sep. 2017, rad. 46751.

[21]         CSJ SP-2705-2019, 11 jul. 2018, rad. 51574.