SL-1014 Sala Laboral 2020

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado ponente

SL1014-2020

Radicación n.° 80015

Acta 9

Bogotá, D. C, once (11) de marzo de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación que interpuso PEDRO IGNACIO CAICEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja el 1º de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

El citado recurrente llamó a juicio a la demandada, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, como beneficiario del régimen transición, a partir del 4 de octubre de 2015, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación; retroactivo pensional; intereses moratorios; ajustes pensionales; ultra y extra petita y las costas procesales.

Subsidiariamente, solicitó la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 o acorde con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o por último, conforme con el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de esa anualidad.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de octubre de 1955; que cotizó unos periodos al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y en otros laboró en entidades públicas; que los tiempos de servicio al sector público y las semanas cotizadas al ISS, suman 1234,14 semanas, es decir, más de 20 años de servicios cotizados al 4 de octubre de 2010, cuando arribó a los 55 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición, porque al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios; que para el 29 de julio de 2005, data de publicación del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditó 1152,57 semanas, las mismas que tenía a 31 de julio de 2010 y a 31 de diciembre de 2014; que devengó al servicio de Telecom primas de vacaciones y primas semestrales; que el 13 de mayo de 2016 reclamó el derecho pensional ante Colpensiones, quien se lo negó mediante Resolución n.º GNR 237423 del 12 de agosto de ese año; que interpuso los recursos de ley, los que fueron desatados desfavorablemente al confirmar la decisión primigenia.

La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos los aceptó, exceptuando los relacionados con el número total de semanas afirmadas por el demandante, por corresponder a 1212, reuniendo tiempos públicos y privados; y que haya percibido los conceptos que asegura recibió de Telecom, por no estar así consignado en los formatos aportados. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, improcedencia de los intereses moratorios e indexación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través de fallo del 28 de septiembre de 2017, absolvió a la demandada de todas y cada una de las prestaciones incoadas en su contra y condenó en costas al convocante a juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja – Sala Laboral, profirió sentencia el 1º de noviembre de 2017, mediante la cual confirmó la dictada por el a quo y gravó en costas al actor.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si el accionante era o no beneficiario del régimen de transición y, por tanto, si cumplía con los requisitos para acceder a alguna de las pensiones contempladas en la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985, Acuerdo 049 de 1990, o en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó su decisión, básicamente, en que el régimen de transición feneció el 31 de diciembre de 2014, y no cumplió con los requisitos mínimos en ninguna de las modalidades pensionales de vejez deprecadas.

Estimó que el actor sí era beneficiario del régimen de transición, pues así fue reconocido por la accionada, por contar con 821 semanas al 1º de abril de 1994, pero que este no fue establecido de manera indefinida pues, por el contrario, fue limitado por el Acto Legislativo 01 de 2005 hasta el 2014.

Consideró, en esa medida, que para el 31 de diciembre de 2014, el demandante solo contaba con 59 años de edad, por lo que para él feneció el régimen de transición que en principio lo cobijaba y que había extendido hasta dicha fecha.

Verificó los presupuestos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pero concluyó que el actor no acreditó el requisito de la edad, por no haber cumplido los 60 años con anterioridad a la mencionada data (31 dic. 2014). Expuso que si bien contaba con el mínimo de semanas exigido por esa normativa, ello no era óbice para predicar que se trataba de un derecho adquirido, y sustentó su dicho en apartes de la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 47922.

Frente a la Ley 33 de 1985, explicó que, según el hecho 3º de la demanda, no fue discutido que el señor Pedro Ignacio Caicedo contara con 707,86 semanas servidas a entidades públicas, por lo que no cumplió con los requerimientos de esa Ley, ya que no podía sumar las cotizaciones realizadas en el sector privado.

Con relación a los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, repitió lo explicado en cuanto a la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/88, esto es, que el convocante a juicio no alcanzó los 60 años para el 31 dic. 2014, fecha en la que expiró la plurimentada transición.

 Respecto al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concluyó que era necesario el cumplimiento de los 62 años de edad y acreditar 1300 semanas, pero que solo contaba con 1212, por lo que tampoco podía acceder a la pensión de vejez en esos términos.

Dijo que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, ya que este opera a falta de un régimen de transición y en el presente asunto no era ese caso, puesto que precisamente la discusión se centró en su extinción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados y que, por metodología, se estudiarán en conjunto el primero con el tercero, ya que, además de perseguir el mismo fin, invocan similar elenco normativo y se apoyan de semejante argumentación.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º, parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 de la Ley 100 de 1993 y 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

En sustento del cargo, refiere que el Tribunal, aun cuando tuvo en cuenta que el actor era favorecido del régimen de transición, dio por perdidos sus beneficios porque el cumplimiento de la edad fue con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, sin importarle que acreditó las semanas de cotización dentro de los extremos consagrados en el parágrafo 4º transitorio del art. 1º del A.L. 01/05.

Aduce que por cumplir con las semanas exigidas por la normatividad especial (Ley 71/88, D. 758/90), de haberse dilucidado una correcta interpretación del mencionado A.L., el sentenciador de alzada habría aplicado los principios de in dubio pro operario y favorabilidad.

Manifiesta que el error de interpretación del ad quem fue que le restó eficacia al derecho cierto pensional que obtuvo al completar los tiempos de servicios o semanas mínimas de cotización, acorde con la normatividad aplicable al presente asunto, bajo el amparo del régimen de transición establecido en la L. 100/93.

Afirma que, contrario a la exegesis desatinada del Tribunal, el demandante consolidó su derecho a la pensión desde el instante en que completó los tiempos de servicios o semanas requeridas para la L. 71/88 y L. 33/85 el 30 de octubre de 2002, y para el D. 758/90 y el art. 33 de la L. 100/93 el 15 de abril de 2002.

Alega que el número de semanas fueron consolidadas antes del 31 de julio de 2010 y, por supuesto, del 31 de diciembre de 2014, por lo que reprocha que también la edad tenga que acreditarse antes de esta última fecha, interpretación que asegura que desconoce que dicho requisito es relevante solo para la exigibilidad del derecho pensional.

Asevera que la hermenéutica opuesta al principio de in dubio pro operario, es que el derecho adquirido no se acompase con el derecho consolidado, protegido en un Estado Social de Derecho a quienes acreditan los tiempos exigidos por la ley, quedando supeditada la petición de la prestación al arribo de la edad requerida.

Insiste en que la situación del demandante no es la de una mera expectativa pensional, sino la de la consolidación de su derecho; que la prestación deprecada se hace cierta cuando satisface los requisitos legales de ahorro pensional de toda una vida productiva laboral y no por el advenimiento de una edad, «máxime cuando el régimen de transición como tal, y no como derecho a una prestación determinada, se ha identificado como un derecho adquirido».

Copia apartes de las sentencias de la Corte Constitucional C-754 de 2004, T-180/2008, T-398/2009, T-583/2010, y una del Consejo de Estado que no precisa, según la cual el parágrafo 4º del A.L. 01/05 permite varias interpretaciones. De ahí, explica que el constituyente derivado «no fijó al efecto las circunstancias entorno a la certeza del derecho o consolidación del mismo antes del 31 de diciembre de 2014, con el advenimiento de la edad con posterioridad al mismo, lo que implicaba la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favoreciera al trabajador […]».

Redunda en la aplicación del principio de favorabilidad al presente asunto. Cita un tratadista para explicarlo y reproduce fragmentos de las sentencias CC T-555/2000 y SU-1185/2001.

VII. CARGO TERCERO

Censura la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el canon 9 de la Ley 797 de 2003) y 11; 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Para su demostración, explica que el demandante completó el requisito de las semanas mínimas exigidas en su momento por la Ley 100/93 (1000), antes de la entrada en vigencia de la L. 797/03, el 29 de enero de 2003, y que incluso cuando se acrecentó el número de semanas con esta última normativa, a partir del 1º de enero de 2005, y requería 1050 en ese año, 1075 en 2006, 1100 en 2007 y 1125 en 2008, las superó con 1131.

Repite lo expuesto en el cargo primero, relacionado con que el error de interpretación en el que incurrió el Tribunal fue que le restó eficacia al derecho cierto pensional que, aduce, se determina cuando completó las semanas mínimas según la L. 100/93 e incluso la L. 797/03.

Sostiene que el demandante consolidó su derecho a la pensión desde el momento en que cumplió las cotizaciones requeridas en el artículo 33 de la L.100/93, para el 15 de abril de 2002, y en la L. 797/03 desde su vigencia, por contar con más de 1000 semanas.

Alega que el número de semanas fueron consolidadas antes del 29 de enero de 2003, por lo que redunda en recriminar que la edad tenga que acreditarse antes de esa fecha, ya que, recalca, se desconoce que dicho requisito es fundamental pero para la exigibilidad del derecho pensional.

Dice que la interpretación que contraría el principio de la condición más beneficiosa y el de in dubio pro operario es la que admite que el derecho adquirido no se acompasa con el consolidado, quedando supeditada la edad para materializarlo.

Reitera que la situación del actor no es la de una mera expectativa pensional, sino la de la consolidación del derecho; que una nueva ley no puede comprometer escenarios consumados y trae a colación el art. 58 de la C.P., la Ley 153 de 1887, el art. 16 del C.S.T. y el 11 de la Ley 100/93; que la prestación deprecada se hace cierta cuando satisface los requisitos legales de ahorro pensional de toda una vida productiva laboral y que tiene derecho a la aplicación de la Ley 100/93 o la Ley 797/03, sin tener en cuenta el aumento de la edad.

Copia consideraciones del Consejo de Estado plasmadas en la sentencia rad. nº 17001233100019990627 01 (4526-01), de la que no indica la fecha, según la cual el art. 33 de la L. 100/93 modificado por la L. 797/03, permite diferentes interpretaciones. De ello, explica que el constituyente derivado «no fijó al efecto las circunstancias entorno a la certeza del derecho o consolidación del mismo antes del 29 de enero de 2003, con el advenimiento de la edad con posterioridad al mismo, lo que implicaba la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favoreciera al trabajador en aplicación al principio constitucional conocido como INDUBIO PRO OPERARIO […]».

Calca lo mencionado en el primer cargo referente a la aplicación del principio de favorabilidad y, de nuevo, cita un tratadista y reproduce apartes de las sentencias CC T-555/2000 y SU-1185/2001.

Afirma que, de no atender los anteriores argumentos, entra en juego el principio de la condición más beneficiosa que, según él, tiene adoctrinado esta Corte, protege a las personas que sin bien no cuentan con un derecho adquirido se ubican en una posición intermedia por poseer una situación jurídica y fáctica concreta, por haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias, por lo que se le debe aplicar la disposición vigente en el momento que las satisfizo. Se apoya en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662.

VIII. RÉPLICA

La oposición considera que el proceder del juzgador de segundo grado fue acertado; que si bien el actor, en principio, fue beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la L. 100/93, este fue condicionado por el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, por extensión hasta el 31 de diciembre de 2014, momento para el cual se debían acreditar las exigencias tanto de tiempo como de edad para configurar el derecho pensional bajo la referida transición.

Explica que, como lo concluyó el ad quem, al cumplir el actor la edad requerida el 4 de octubre de 2015, lo hizo cuando ya había expirado la extensión del mencionado régimen, otorgada por el citado A.L., lo que, además, dice significa que para acceder al derecho pensional debe acreditar los presupuestos de la L. 797/03, puesto que, insiste, la pensión se causa al momento de reunir tanto la edad como las semanas de cotización.

El tercer cargo, adicionalmente, lo fundamenta en la sentencia CSJ SL7039-2017 de la que transcribe apartes, ya que aduce que el accionante no pudo causar la pensión cuando arribó a las 1000 semanas, sin el aumento correspondiente.

IX. CONSIDERACIONES

La controversia planteada se circunscribe a establecer si erró el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado al dar aplicación al parágrafo 4º del A.L. 01/2005, para efectos de estudiar la posibilidad de reconocimiento de la pensión de vejez al actor, según lo dispuesto en la Ley 71/88, Acuerdo 049/1990 o art. 33 original de la Ley 100/93, por ser beneficiario del régimen de transición, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión, dada la vía escogida.

Pues bien, el juzgador de segundo grado tuvo en cuenta, al analizar el derecho pensional del recurrente, cada una de las normatividades prescritas, solo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta de que de ellas mismas se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, ya que, para su caso, no arribó a la edad mínima con anterioridad al 31 de diciembre de 2014, fecha límite de vigencia del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/93, conforme a lo establecido en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005.

En otras palabras, no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos fácticos señalados por el citado parágrafo, para mantener vigente, frente al demandante, la transición que lo cobijaba, con lo cual no pudo el ad quem haber infringido las normas que integran la proposición jurídica de los cargos.

De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del ad quem, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación, que ha sostenido de forma pacífica y contundente que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente, salvo que se trate de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad, pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la vigencia del mismo.

Referente a lo anterior, esta Corporación ha expresado que «la condición más beneficiosa, en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, no ha encontrado cabida respecto de la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito, de manera excepcional, a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez» (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904, reiterada en decisiones SL834-2013, SL8430-2014 y SL262-2020).

Ahora bien, en lo que atañe al régimen de transición, el A.L. 01/05 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, en la sentencia CSJ SL4040-2019, 18 sep. 2019, reiterada en la  SL4602-2019, SL5610-2019 y SL262-2020, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto, así:

1.- De los regímenes de transición y los derechos adquiridos.

Esta Corporación ha adoctrinado que los regímenes de transición son herramientas que evitan que los afiliados a un sistema pensional, sufran las consecuencias de una decisión arbitraria producto de la libertad de la configuración legislativa. Por tal motivo, las modificaciones al sistema jurídico que establece los criterios para acceder a beneficios pensionales, no pueden, por regla general, introducir abruptamente nuevas condiciones sin la consideración de los afilados próximos a adquirir el status de pensionados. Lo anterior, se refuerza si se tiene en cuenta que la seguridad social está catalogada como derecho fundamental según lo consagra el artículo 48 de la Constitución Política y, por su parte, el artículo 2.° del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección, sin la mediación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad (CSJ SL16786-2017).

Ahora, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1.° de abril de 1994- tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el de los hombres o 15 o más años de servicios cotizados, podrán alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen al que se encontraban adscritos antes de esa fecha; dichas personas podían acceder a tales prerrogativas con el cumplimiento de una o de ambas condiciones.

De esta forma, la citada norma previó una transición ante la vigencia del sistema general de seguridad social ya que protegió a un grupo de afiliados que por su edad o densidad de cotizaciones, tenían la posibilidad cercana de causar una pensión bajo las reglas de regímenes anteriores.

No obstante, el cumplimiento de los requisitos para beneficiarse de esa transición normativa, de ninguna manera puede considerarse como un derecho adquirido. Sobre ese concepto, esta Corporación sentó que «se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, es decir, es aquél (sic) que ha entrado en el patrimonio de aquella» (CSJ SL4650-2017).

Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente. Al contrario, si el afiliado tiene un derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido.

Según lo dicho, no puede afirmarse que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido, dado que esa situación corresponde a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema.

2. Del parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, su incidencia en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y derechos adquiridos.

El Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política limitó la vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, pero en aras de salvaguardar las expectativas de las personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005 contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios. Puntalmente la norma establece:

«Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».

De lo anterior deriva, que quienes no causaran el derecho pensional antes del 31 de julio de 2010 se acogerían al nuevo sistema general de pensiones, a menos que cumplieran las condiciones exigidas para la prórroga de la transición.

Por consiguiente, el análisis normativo que hizo el ad quem, en virtud del cual consideró que al accionante no se le podía extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 por no contar con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios al 29 de julio de 2005, es acertado, al amparo del parágrafo 4.° del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ahora bien, es preciso aclarar que no resulta viable inaplicar esta última disposición, por tratarse de una norma de rango supralegal y tampoco es viable acudir a la excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Carta Política y, además, porque esa reforma no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores; antes bien, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.

Dicho de otro modo, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces; por el contrario, dicha norma constitucional respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un status pensional al amparo de los regímenes anteriores.

En consecuencia, como el actor no cuenta con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni consolidó la pensión de jubilación por aportes o la de vejez contempladas en la L. 71/8 y el Acuerdo 049/90, respectivamente, como beneficiario del régimen de transición, extendido hasta el 31 de diciembre de 2014, por no arribar a la edad necesaria para tal fin (60 años), no se equivocó el ad quem en colegir que no tenía derecho a ninguna de esas prestaciones.

Tampoco pudo equivocarse el juzgador de segundo grado al concluir que el actor no cumplió con las condiciones del art. 33 de la L. 100/93, ya que esa disposición no solo aumentó la edad para acceder a la pensión de vejez a 57 años para las mujeres y 62 para los hombres, sino que, si bien contempla haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, también incluyó que a partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementaría en 50, y a partir del 1º de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 en el 2015, por tanto, para la época en que se profirió la sentencia de segunda instancia (2017), aunque el señor Pedro Ignacio Caicedo ya contaba con la edad de 62 años, es claro que requería de 1300 semanas, las que no logró acumular.

Malinterpreta entonces la parte recurrente el tenor literal del art. 33 de la Ley 100 de 1993, al asegurar que consolidó el derecho pensional con el solo cumplimiento de las semanas, sin que fuera necesario el cumplimiento de la edad, ahora menos el aumento que incluyó esa norma a partir del 1º de enero de 2014, pues, en ese sentido, esta Sala de la Corte en sentencia SL7039-2017 expresó:

Es este el sentido natural y obvio que emana de una lectura desprevenida de la norma jurídica, según la cual la adquisición del derecho a la pensión de vejez, está supeditada a la satisfacción de los 2 requisitos allí consagrados, por manera que hasta tanto no los cumpla, no puede decirse que el derecho ha nacido, ni que el cumplimiento de uno de ellos, permite que el afiliado conserve invariable, per secula seculorum, la condición faltante, en los términos en que estaba concebida cuando satisfizo la otra exigencia.

A no ser que la norma legal lo prevea, mientras no se satisfagan los requisitos previstos en la norma legal, el derecho subjetivo no nace a la vida jurídica a favor de una persona en concreto, ni se genera una especie de latencia del mismo que permita atribuir a quien no es aun titular del derecho, algún tipo de prerrogativa especial que le genere la petrificación del requisito que está pendiente de cumplir.

En términos generales puede decirse que el principio de retrospectividad de las normas laborales y de seguridad social impone entender que estando en curso una determinada situación jurídica, la expedición de una norma que modifique los requisitos para la adquisición de un derecho, comporta su aplicación inmediata, de suerte que si no se han satisfecho todos los requisitos, la consolidación del mismo queda subordinada al cumplimiento de las nuevas exigencias derivadas de la vigencia del nuevo precepto legal, toda vez que, en principio, la protección que brinda la Constitución y la Ley, no se extiende a las expectativas creadas a partir de la vigencia de una norma cuyo vigor expiró, sin que la persona terminara de completar los requerimientos previstos.

Por antonomasia, la retrospectividad excluye no solo la retroactividad, sino también la ultractividad, lo que implica que una vez se presente la derogatoria expresa o tácita, la norma pierde su vigencia, con la necesaria incidencia que ello comporta sobre los procesos de adquisición del derecho que se encontraren en curso.

Lo anterior, para significar que quienes antes del 29 de enero de 2003 no habían adquirido el derecho a la pensión de vejez, pues [no] habían satisfecho los requisitos consagrados en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, quedaron sometidos a las exigencias del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según la cual los afiliados que no alcanzaron a cotizar 1000 semanas antes de que terminara el año 2005, deben acreditar la densidad de aportes con los incrementos que estatuyó dicha regla de derecho.

Es preciso agregar que no hay lugar a predicar un desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política ni 21 del Código Sustantivo del Trabajo,por cuanto la Sala sobre el particular ha señalado lo siguiente:

Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.

Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098); (ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles.

En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario. (CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901).

Por las razones previstas, los cargos no prosperan.

X. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, e interpretación errónea del canon 7, 10, 13 literales c), f) y h), 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, y 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, sostiene que el Tribunal le hizo producir efectos distintos al artículo 1º de la L. 33/85, al considerar que el actor solo contaba con 707,86 semanas en el sector público, sin sumar las cotizaciones sufragadas al ISS, las que dijo que no eran susceptibles de acumulación.

Manifiesta que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, configuró el derecho pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, al contar con los 55 años de edad que esta requiere y 20 años entre tiempos de servicios públicos y aportes al ISS.

Arguye que la referida disposición no concreta, particulariza, especifica o define que los 20 años continuos o discontinuos que exige deban ser en el sector público, así como tampoco determina un fondo de pensiones o caja de previsión social. Discrepa que esta Sala de la Corte, en su nueva integración, concluya que dicho tiempo de servicios sea exclusivo en entidades estatales, porque cree que deben sumarse con las cotizaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Dice que el cómputo de tiempos públicos y privados, para efectos de dar aplicación a la L. 33/85, ha sido objeto de pronunciamiento por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que reproduce apartes de la sentencia 702 (sic) de 2009. También, copia segmentos de la T-100 de 2012.

Indica que no desconoce la posición de esta Sala que no permite la acumulación de tiempos públicos y privados para la aplicación de la Ley 33/85 y el Acuerdo 049/90, pero señala que esa postura debe dejarse en el pasado, como se advierte mediante decisiones de tutela como, por ejemplo, la STC1987-2017 de esta Corporación, en la que se permitió la precitada sumatoria de tiempos y en la que se advierte que el Tribunal Superior de Medellín y esta Sala de Casación Laboral desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014.

XI. RÉPLICA

La opositora piensa que el sentenciador de alzada resolvió de manera atinada, ante la improcedencia de la sumatoria de cotizaciones del sector privado al ISS, para acceder a la pensión bajo los presupuestos de la L. 33/85, ya que asegura que esta solo permite efectuar aportes exclusivamente en el sector público. Como fundamento, copia apartes de la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2015, rad. 47427.

XII. CONSIDERACIONES

Para resolver es importante recordar lo señalado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que a la letra dice:

Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (Negrilla fuera de texto).

[…]

Conforme con ello, la condición de empleado oficial sin duda alguna es requisito esencial  para el acceso a la pensión de jubilación establecida en esa disposición. De tal forma, basta con indicar que el ad quem no aplicó indebidamente la precitada norma cuando, al estudiar la posibilidad de conceder la prestación que reclama el actor como beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/93, infirió que no resultaba viable la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS, con los servidos a entidades públicas, con sustento en la L. 33/85, por cuanto tal preceptiva no contempla esa posibilidad.

En punto al anterior aspecto, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado de manera reiterada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL4738-2019, SL4838-2018 ySL16081-2015, entre otras, que «la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios  prestados  al  sector público, de manera que, en modo  alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado».

De otro lado, no es atendible acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que recalca el recurrente, ya que esas decisiones trataron escenarios distintos a los que convocan el presente estudio, razón por la que, sin más elucubraciones, el cargo resulta infundado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario laboral que PEDRO IGNACIO CAICEDO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -  COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN