SL-1588 Sala Laboral 2020

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado ponente

SL1588-2020

Radicación n.° 52860

Acta 19

Bogotá, D. C., tres (03) de junio de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA CLOVIA AVILÉS RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 23 de octubre de 2018, en el proceso que instauró la RECURRENTE contra CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, ANA JESÚS MORENO AGUDELO y DIGNA DOLORES FANDIÑO DE LOZANO.

I.            ANTECEDENTES

Ana Clovia Avilés Ramírez instauró proceso en contra de las entidades jurídicas y las personas naturales arriba mencionadas, cuyo trámite correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, con el propósito de que se declare que por haber sido la compañera permanente de Eusebio Lozano Lozano, le asiste mejor derecho para acceder a la pensión de jubilación y pensión gracia que aquel disfrutaba, y en consecuencia, se condene al Departamento del Tolima y a CAJANAL a reconocerle dichas prestaciones, respectivamente, a partir del 19 de diciembre de 2004, así mismo se le cancelen las mesadas adicionales, los reajustes e incrementos de ley, todo debidamente indexado, al igual que se imponga el pago de las costas a quien se oponga a las anteriores súplicas.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en el hecho de haber convivido con el causante durante los 10 años anteriores a su deceso ocurrido el 18 de diciembre de 2004 en la ciudad de Ibagué; agregó que aquel recibía pensión de jubilación a cargo del Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Departamento del Tolima, y pensión de gracia reconocida por CAJANAL, prestaciones que solicitó para ella sin que así se accediera en razón a que también las reclamaron Digna Dolores Fandiño de Lozano en calidad de esposa (con quien no convivía el difunto, y a quien inicialmente se le reconoció la pensión de jubilación aunque luego al desatar el recurso de apelación, la entidad territorial la suspendió) y Ana Jesús Moreno Agudelo como compañera permanente (sin que en realidad aquella contara con esa particularidad).

Precisó que de la unión que sostuvo con el pensionado no hubo hijos, que aquel siempre la presentó como su compañera permanente, la autorizó para recibir los aportes de la Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del Tolima cuando falleciera, a la que igualmente solicitaron un crédito y suscribieron un pagaré en común; que sostuvieron una vida en conjunto al punto que tomaron en arriendo varios predios en El Guamo (Tolima) y un local comercial en El Espinal (Tolima); añadió que por razones de salud al final de la vida del causante se radicaron en Ibagué en donde lo acompañó durante su enfermedad y hasta su muerte, razón por la que posee la historia clínica original y las facturas de los gastos que implicó el tratamiento médico como también el sepelio, al punto que a ella se le reconoció el auxilio funerario; que en consecuencia, le asiste mejor derecho que a las restantes demandadas (Folios 304 – 331 cuaderno 1).

Ana Jesús Moreno Agudelo dio respuesta a la demanda oponiéndose al éxito de las pretensiones, aceptó la fecha de fallecimiento de Eusebio Lozano al igual que su estatus de pensionado del Departamento del Tolima y de CAJANAL, el hecho de que la demandante, ella, y Digna Dolores Fandiño de Lozano reclamaran las referidas pensiones sin que se las otorgaran a alguna; los demás fundamentos fácticos los negó o dijo no constarle. Adujo que Ana Clovia Avilés Ramírez vivía en El Guamo, mientras que ella con el causante, como compañeros permanentes, tenían su residencia desde 1965 en El Espinal, lugar desde el cual se desplazaba diariamente a trabajar como rector del Colegio Caldas de El Guamo. Especificó que de la unión hubo 3 hijos, que «nunca supo de la existencia de otro hogar», y que aunque desde el año 2000 abrieron una casa en Bogotá para efectos de acercarse a los hijos y nietos que ya residían en la capital de la República, el trato, la ayuda mutua y en fin, la convivencia, fue permanente hasta la muerte de su compañero.

Añadió que la relación que unió a la demandante con Lozano fue netamente comercial, como lo denotan los «negocios comunes que poseen»; adujo no ser cierto que Avilés le hubiera prodigado ayuda, socorro ni afecto en los últimos días al enfermo, aunque admitió que de buena fe, se le permitió lo acompañara de noche en el centro hospitalario en el que estaba recluido, autorización que aquella aprovechó para hacerlo firmar varios documentos «con el objeto de disponer de los bienes y derechos que este poseía», lo que la obligó a ella y a sus hijos solicitarle al director de la clínica no permitiera el ingreso de la ya mencionada. Así mismo destacó que en la información que dieran Ana Clovia Avilés y Eusebio Lozano en el pagaré que aquella relaciona como prueba de su convivencia, anotaron dirección de residencias diferentes, porque en realidad así ocurría. A su favor propuso las excepciones de ausencia de causa, cobro de lo no debido y mala fe (Folios 391 – 411 cuaderno 1).

Con fundamento en los anteriores hechos, formuló demanda de reconvención en contra de Digna Dolores Fandiño de Lozano y Ana Clovía Avilés, solicitando se le reconozca a ella como compañera permanente del difunto y en consecuencia se le cancelen las pensiones que aquí se reclaman (Folios 412 – 421 cuaderno 1).

Digna Dolores Fandiño de Lozano también dio respuesta al libelo instaurado por Ana Clovia Avilés oponiéndose a que prosperara, dio como cierta la fecha del fallecimiento de Eusebio Lozano Lozano, la reclamación de la prestación por parte de la actora, Ana Jesús Moreno y ella, y la suspensión en el pago de aquellas. Adujo haber convivido con su esposo durante 40 años hasta su muerte, con quien procreó 5 hijos, haber dependido de él y ser totalmente falso que hubiera tenido compañeras permanentes. Explicó haber vivido en la casa de los padres del causante en el municipio de Purificación (Tolima), a donde concurría su cónyuge a prodigarle afecto y ayuda, no obstante que por su labor como profesor se desplazara a laborar a otros municipios del Departamento. Agregó que la demandante Avilés fue su alumna y posteriormente también docente en el mismo plantel educativo en el que aquel laboraba como rector, «razones por las que en muchos actos públicos aparezcan compartiendo en fotografías, pero sin que tales documentos puedas (sic) demostrar manifestaciones de afecto entre el Señor LOZANO LOZANO y la demandante»; solicitó se advirtiera de las diferentes direcciones que suministraron como domicilio la actora y el ya mencionado. Añadió que acompañó a su esposo en la clínica cuando se lo permitió su salud, y cuando no, lo hicieron sus hijos. Destacó que no hubo divorcio ni liquidación de la sociedad conyugal, por lo que alega tener de manera exclusiva el derecho a sustituirlo en las prestaciones que se reclaman. Propuso a su favor las excepciones de derecho adquirido preferencial para ella, inexistencia de causa para demandar, temeridad y mala fe y la innominada (Folios 52 – 59 cuaderno 2).

Con fundamento en los anteriores hechos formuló demanda de reconvención buscando se le reconozca como única beneficiaria de las pensiones que aquí se discuten (fol 24 a 28 del cuaderno 2).

Las demandas de reconvención fueron contestadas por las respectivas demandadas, reiterando la posición de ser, cada una, la titular del derecho impetrado.

Ana de Jesús Moreno adelantó por separado proceso ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá en procura de igual súplica, que se acumuló al que ya se tramitaba en el Juzgado Tercero Laboral de Ibagué.

El Departamento del Tolima al contestar, se opuso a lo pretendido por todas y cada una de las reclamantes, y solo aceptó su negativa a reconocer la pensión hasta tanto no se definiera judicialmente. Propuso las excepciones de prescripción, ausencia de causa, cobro de lo no debido y mala fe (Folios 349 - 353 cuaderno 1).

La Caja Nacional de Previsión E.I.C.E. dijo no constarle los hechos, salvo el de su negativa a reconocer la prestación hasta que no existiera declaración judicial, y como medio de excepción esgrimió la prescripción (Folios 64 – 67 cuaderno 2).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, con sentencia del 19 de diciembre de 2008, declaró que le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes a Digna Dolores Fandiño de Lozano como esposa, y a Ana de (sic) Jesús Moreno Agudelo como compañera permanente de Eusebio Lozano Lozano, en proporción del 23% y 77%, respectivamente, y en consecuencia, condenó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL - y al Departamento del Tolima a cancelárselas, con los reajustes legales y las mesadas causadas. Impuso costas a Ana Clovia Avilés Ramírez.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apelaron Ana Clovia Avilés Ramírez y Digna Dolores Fandiño de Lozano. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, con sentencia del 15 de junio de 2011, modificó parcialmente el fallo de primer grado, y en su lugar dispuso que el reconocimiento cobijara también a la demandante Avilés Ramírez asignándole el 10,75% de las prestaciones reclamadas, a partir del 19 de diciembre de 2004, y fijó a Digna Dolores Fandiño de Lozano un 47,32% y a Ana de Jesús Moreno Agudelo un 41,93% de las pensiones que disfrutaba Eusebio Lozano Lozano. Revocó la condena en costas que impuso el juez, pues consideró que ello no procedía, y se abstuvo de imponerlas en esa instancia, y confirmó en lo demás la sentencia de primer grado (Folios 118 – 134 cuaderno del Tribunal).

La anterior decisión fue anulada por la Corte Constitucional en sentencia de Tutela del 6 de junio de 2018, al considerar, en esencia, que tanto esta Sala de la Corte como el Tribunal Superior de Ibagué:

[…] incurrieron en un defecto fáctico al dar por probada – sin estarlo – la convivencia simultánea de Ana Clovia Avilés Ramírez, Digna Dolores Fandiño de Lozano y Ana Jesús Moreno Agudelo con Eusebio Lozano Lozano en los cinco años anteriores a su muerte.

Apreciación que fundó en que:

5.2. Lo anterior, porque el apoyo probatorio para llegar a esa conclusión fue absolutamente inadecuado, en tanto se realizó una valoración defectuosa de los únicos elementos de convicción en los que se basó para determinar que Digna Dolores Fandiño convivió con Eusebio Lozano Lozano hasta su fallecimiento (testimonios de María Teresa Lozano Lozano y de Luis Guillermo Lozano Fandiño).

En efecto, María Teresa Lozano Lozano declaró que […] Por su parte, Luis Guillermo Lozano Fandiño (hijo del causante y Digna Dolores) señaló que …

Es evidente que estas declaraciones no tienen el alcance que les dio la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – y que avaló la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia-, puesto que simplemente dan cuenta de que Eusebio Lozano Lozano y Digna Dolores Fandiño de Lozano estuvieron casados y que en algún momento convivieron en Purificación (debe tenerse en consideración que el último hijo nació el 20 de febrero de 1973. Supra, nota al pie No. 3); más no que hubieran convivido durante los últimos cinco años anteriores a la muerte de aquel.

5.3. En tal sentido, puede afirmarse que, en algunos aspectos, la valoración probatoria realizada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué es precaria porque simplemente se basa en afirmaciones generales sin sustento fáctico, y errónea porque da a los medios de convicción la capacidad de corroborar hechos que no aparecen en el proceso.

Esto fue demostrado por la accionante con base en varias pruebas –de las que resaltó los interrogatorios de parte rendidos por Digna Dolores […]

Aseguró que:

Estos yerros, además de ser evidentes e indudables, son trascendentes, puesto que de la determinación precisa de los tiempos de convivencia depende la división adecuada de la sustitución de las pensiones de las que era titular Eusebio Lozano Lozano.

Agregó la Corporación:

5.6. Así, en el proceso ordinario laboral quedó plenamente demostrado que la sociedad conyugal de Eusebio Lozano Lozano y Digna Dolores Fandiño de Lozano solo se disolvió con la muerte de aquel, que existió una unión marital de hecho entre el mismo señor y Ana Jesús Moreno Delgado, y posteriormente otra con Ana Clovia Avilés Ramírez desde 1994 hasta el 18 de diciembre de 2004. Lo que no se deriva de la apreciación de los elementos de convicción efectuada por las autoridades judiciales accionadas, es que hubiera existido una convivencia simultánea en los cinco años anteriores al deceso de Eusebio Lozano Lozano.

No obstante, esta es una tarea que no corresponda al juez de tutela, pues como se estableció en las consideraciones de ésta providencia (supra, fundamento jurídico No. 3.2) su intervención debe ser de carácter extremadamente reducido.

Por tanto, es la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué la que debe proferir una nueva sentencia en la que, a partir de una apreciación en conjunto del material probatorio, establezca con precisión (i) el respectivo período de convivencia de Eusebio Lozano Lozano con Digna Dolores Fandiño de Lozano y con Ana Jesús Moreno Delgado, y (ii) si efectivamente se presentó una convivencia simultánea de las mencionadas señoras y Ana Clovia Avilés Ramírez con Eusebio Lozano Lozano en los cinco años anteriores a su fallecimiento, aunque, dicho sea de paso, cuando existe una sociedad conyugal no liquidada con separación de h echo, se debe demostrar que la cónyuge convivió con el causante durante al menos cinco años en cualquier tiempo.» (fl. 177 y 178 del cuaderno del Tribunal).

En cumplimiento a la anterior orden, el operador judicial ya mencionado emitió nueva sentencia el 23 de octubre de 2018, en la que adoptó idéntica decisión a la anulada, aunque precisó que ello obedecía a que el causante convivió con la esposa Digna Dolores Fandiño de Lozano desde 1960 a 2004, con Ana Jesús Moreno Agudelo desde 1965 hasta 2004 y con Ana Clovia Avilés Ramírez desde 1994 a 2004 (Folios 201- 217 cuaderno del Tribunal).

El juez de la alzada dejó sentado como hechos indiscutidos, la existencia de la sociedad conyugal entre Eusebio Lozano Lozano y Digna Dolores Fandiño de Lozano, y su permanencia hasta el fallecimiento del primero, ya que no se tramitó su liquidación.

Así mismo precisó que del «abundante caudal probatorio, incluida la inspección judicial realizada a la vivienda ubicada en la carrera 9ª No. 9 – 11 barrio centro del Guamo Tolima» se establecía la convivencia de Ana Clovia Avilés con el causante, desde 1994 hasta el 18 de diciembre de 2004, pues ello se infería del acta levantada al practicar la inspección judicial en el municipio de El Guamo, en la que se relacionaban las ropas y objetos personales de aquél, al igual que de las declaraciones de Nelson Rodríguez, Ana Tulia Alonso, Ana Judith Olaya, Eulalia Ruiz, Martha Lozano, Luis Alfonso Guzmán, Nubia Peralta, Victo Manuel Tano, Esther Julia Góngora, María Nercy Quijano y José Ramón Calderón. Agregó que en igual sentido aparecía la sentencia de la Sala Civil Familia de ese Tribunal proferida el 12 de febrero de 2009 con la que se confirmó la del juzgado Promiscuo de Familia del Guamo de 30 de abril de 2008, en la que se declaraba la unión marital de hecho de los ya mencionados y la inexistencia de sociedad patrimonial de bienes entre estos.

Refirió que igualmente Ana Jesús Moreno Agudelo con las declaraciones de Luis Alberto Galindo, Ofelia Villareal, Rebeca Tovar, Gildardo Barrero, Manuel Criales, había acreditado convivencia, pues los deponentes reportaban que la pareja convivió desde 1965 y hasta «el fallecimiento del primero de los nombrados, testimonios que para esta Sala de decisión merecen plena credibilidad, dado que les consta la convivencia entre la pareja, porque vivían en el mismo barrio, fueron sus vecinos y había cercanía con cada uno de ellos, lo que conlleva a concluir que el señor Eusebio Lozano convivía también con la señora Ana de Jesús Moreno Agudelo, de cuya unión procrearon a ALI GUIOVANI, que nació en octubre de 1966, Yira Constanza, en marzo de 1968 y Cielo Lozano Moreno el 22 de enero de 1971, pues no se logró acreditar que por el hecho de que la señora ANA DE JESUS MORENO viajara constantemente a la capital (Bogotá) haya existido ruptura de la unidad familiar, porque como lo indicó ella al absolver interrogatorio, alternaba en los dos sitios, […]»

Adujo que Ana Clovia Avilés no había logrado desvirtuar la convivencia del pensionado con Ana Jesús Moreno, ya que la documental que había arrimado con ese objeto, la cual obraba de folio 241 a 248, no podía ser considerada como prueba ya que no tenía firma que respaldara quién lo había elaborado, y que las fotografías sin fecha, tampoco demostraban un supuesto período en que no hubo convivencia entre Moreno y Lozano.

Pasó luego a analizar las pruebas aportadas por la esposa del pensionado, para lo que referenció las declaraciones de María Teresa Lozano, hermana del causante, José Agustín Méndez, Luis Alberto Galindo, y Luis Guillermo Lozano, hijo del matrimonio, versiones que calificó como una prueba que «merece credibilidad en razón a su cercanía familiar, a quienes les consta la convivencia entre la señora DIGNA DOLORES FANDIÑO y EUSEBIO LOZANO, evidenciándose la comunidad de vida entre la pareja, pues como lo refirió el último testigo, su ausencia se justifica en razón de su trabajo y por ello debía mantenerse fuera del domicilio, sin que ese solo hecho implique una ruptura en la relación de pareja y prueba de ello procrearon cinco hijos, lo que lleva esta Colegiatura a tener por acreditada la convivencia con la mencionada señora desde el año 1960 hasta el momento de fallecimiento del señor EUSEBIO, observándose además de la prueba recaudada que nunca tuvo el propósito de separarse de hecho ni legalmente de su esposa tal como se demuestra con el registro civil de matrimonio aportado y que tampoco dejó de cumplir con sus deberes de esposo y padre, al punto que era él quien sostenía económicamente el hogar […]».

Así concluyó que de la prueba recaudada, obtenía «la certeza sobre la convivencia simultánea entre el señor JOSÉ EUSEBIO LOZANO LOZANO con la cónyuge y sus compañeras las señoras ANA DE (sic) JESÚS MORENO y ANA CLOVIA AVILÉS RAMÍREZ, pues se reitera, la testimonial en conjunto llevan a concluir que en efecto existió la convivencia simultánea entre el señor JOSÉ EUSEBIO LOZANO LOZANO, la cónyuge y sus dos compañeras permanentes, lo que hace viable el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a las mencionadas señoras, en forma proporcional a la convivencia con cada una de ellas, en aras de otorgar efectividad a los derechos fundamentales y evitar efectos discriminatorios».

Aseveró que dentro del régimen de seguridad social previsto en el artículo 48 Superior, estaba el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el que no se había precisado la posibilidad de convivencia simultánea, como tampoco con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, momento desde el que era viable reconocer la pensión de sobrevivientes a varias compañeras, e incluso a la cónyuge siempre que se demostrara la existencia de la convivencia por lo menos durante 5 años previos al fallecimiento del afiliado o pensionado.

Agregó que ese vacío normativo había sido detectado por el Consejo de Estado en sentencia T 190 de 1993, de la que dijo copiaba un fragmento, para agregar que «con ello, se abrieron las puertas jurídicas para que en caso de acreditarse la convivencia simultánea del causante con la o el cónyuge y con la o el compañero permanente, este último también tuviera derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, contrario a lo estipulado en la Ley 797 de 2003, que como ya se explicó, solo otorgaba tal asignación a la esposa (o)».

Agregó que en el mencionado fallo el Consejo de Estado había planteado «la fórmula para hacer la distribución de la mesada cuando se demostrara la convivencia simultánea en los últimos años de vida de causante, consistente en conceder partes iguales de la pensión de sobrevivientes tanto a la o el cónyuge como a la o el compañero permanente».

Indicó que con la expedición de la Ley 1204 de 2008 se «ofreció una forma de solucionar el conflicto en caso de convivencia simultánea del causante con el cónyuge y compañera (o) permanente, consistente en dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes hasta que la jurisdicción correspondiente definiera a quien se le debía asignar y en qué proporción.»; transcribió el artículo 6 de la citada disposición, aludió a lo que dijo era la definición de convivencia simultánea en términos de la Corte Constitucional, de una providencia que no identificó, y añadió que la protección otorgada a las compañeras permanentes había sido progresiva como lo anotaba la sentencia T-1103 de 2000 en la que se precisó que «no debía haber una preferencia en particular hacia la persona que ostentara la calidad de cónyuge frente al compañero o la compañera permanente para efectos del reconocimiento pensional, en aplicación de los principios constitucionales de justicia y equidad».

Agregó que para el 20 de septiembre de 2007 cuando se profirió el fallo del Consejo de Estado, ya regía la Ley 797 de 2003 que privilegiaba a la cónyuge y no se había proferido la sentencia C – 1135 de 2008 que «declaró la exequibilidad condicionada del literal pertinente sobre la convivencia simultánea».

Señaló que los artículos 5 y 42 de la Constitución protegen la institución familiar, permitiendo que la pensión se le reconozca a quienes convivieron con el pensionado, sin importar su número y condición. Subrayó que la sentencia de la Corte Constitucional C-1035 de 2008, dejó en claro que en caso de existir la simultaneidad de convivencia entre compañeras y cónyuge, era viable el otorgamiento también a ésta última, y que en ese evento, se cancelaría de manera proporcional a la convivencia.

Recabó en el carácter protector y progresivo que han recibido las y los compañeros permanentes, e insistió en que en el presente asunto estaba más que demostrado que las comparecientes al proceso compartieron convivencia con Eusebio Lozano, conformando con cada una de ellas, una familia, sin que ello pudiera censurarse.

En consecuencia, indicó que de acuerdo al tiempo de convivencia del causante con cada una de las compañeras y con la cónyuge, les correspondía el siguiente porcentaje de las pensiones que aquel disfrutaba: 47.32% a la esposa, toda vez que con ella convivió desde el 24 de agosto de 1960 hasta el 18 de diciembre de 2004; 41.93% a favor de la compañera permanente Ana de (sic) Jesús Moreno Agudelo, por cuanto la convivencia con ella fue desde 1965 igualmente hasta el deceso del pensionado el 18 de diciembre de 2004; y el 10.75% a la restante compañera y demandante, Ana Clovia Avilés Ramírez, por cuanto la unión marital con ésta última se configuró desde 1994 igualmente hasta la muerte ocurrida en la fecha ya señalada. Revocó el numeral 4º de la sentencia apelada por que dijo, no hay lugar a las costas de primera instancia, y la confirmó en lo demás. Finalmente se abstuvo de imponer costas en esa instancia.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante Ana Clovia Avilés Ramírez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Aspira la recurrente que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las súplicas inaugurales.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que tuvieron réplica, y que a continuación se resuelven en su orden.

• CARGO PRIMERO

Denuncia la violación directa de la Ley debido a la interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 8 de la Ley 4ª de 1976, 25, 26 y 27 del C.C., 29 y 42 de la Carta.

Para dar desarrollo al cargo asegura aceptar «los medios probatorios arrimados al proceso». La inconformidad la ancla en que a pesar de que el Tribunal dio por demostrado «que la recurrente convivió con el causante durante más de los últimos diez años, erróneamente concluyó la compartibilidad de la mesada pensional diferida con las demandadas, bajo una supuesta convivencia simultánea con las otras demandadas, interpretando erróneamente, no solo el texto claro de la normatividad violada, sino también su finalidad jurídico social, cuando ordena que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia el cónyuge o compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante tenga treinta o más años de edad; que en evento que la pensión de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta el momento de su fallecimiento por un tiempo no inferior de cinco años continuos previos a su muerte.»

Agrega que la actora reúne los requisitos normativos ya que está probada la convivencia durante los últimos 5 años anteriores al deceso del causante y tenía más de 30 años de edad, y que aunque para los «falladores impugnados» «es clara la conclusión prima facie, que la recurrente únicamente y solo ella convivió con el causante durante mas (sic) de diez años y hasta el final de su vida…», no procedieron como correspondía.

Agrega que el juzgador de la alzada debió conceder la pensión sin apoyarse en jurisprudencia o doctrinas que no aplicaban «es decir, las pertinentes de convivencia simultanea del causante con más de una pareja, que no puede aplicarse por obviar razones, par a desconocer o interpretar erróneamente el texto claro de la ley.»

Señala que si se hubiera interpretado correctamente la ley, el Tribunal habría concluido indefectiblemente que la recurrente era la única beneficiaria de la pensión de sobreviviente.

Añade que la interpretación que se hizo fue «extraña y errónea», alejada de la equidad y la justicia que pretendió el legislador para con la compañera del causante, además está en «contraposición a esta conclusión fue de la sentencia realizada por la jurisdicción de familia en el proceso de declaración de existencia de unión marital de hecho entre estas partes, por cuanto no solo declaró la existencia real y jurídica de la familia de hecho entre el causante y la recurrente entre 1994 y diciembre de 2004, fecha del deceso del causante sino que además resolvió adjudicarle los bienes adquiridos bajo dicha unión marital de hecho. No obstante que esta sentencia se arrimó al proceso para que sirviera de guía por ser la jurisdicción especializada sobre el tema de familia, fue ignorada y desatendida por los jueces de instancia, y que de haberse valorado la conclusión jurídica hubiera sido diferente, en el sentido de declararla como única beneficiara de la sustitución pensional de sobreviviente…»

• RÉPLICA

Ana Jesús Moreno Agudelo precisa que en este cargo el recurrente no explicó ni demostró en qué consistió la supuesta violación directa de la ley sustancial, «pues se circunscribió a sustentar la presencia de situaciones fácticas que no son susceptibles de ser enmarcadas en el cargo alegado».

Señala que «en la vía directa se parte de la plena conformidad de la censura con la valoración probatoria efectuada por el Juzgador, sin embargo, su censura tiene como presupuesto que el Tribunal no valoró que la recurrente estaba en una situación diferente de la prevista en el supuesto normativo, evento inadmisible en un ataque orientado por el puro derecho. La equivocación es tanto más válida cuanto que tampoco precisó de manera clara las circunstancias de hecho que llevaron supuestamente a la errónea interpretación de las normas aplicadas».

Agrega que el juez de la alzada lo que hizo fue analizar la normatividad aplicable y con base en lo ordenado por la Constitución «en defensa de los derechos fundamentales de las implicadas», definir el asunto, para lo que consultó no solo el tenor literal de la norma sino que interpretó su espíritu «de acuerdo con las exigencias de la vida social actual». Que el juzgador fue más allá de la justicia y la equidad, apreció la Ley 1204 de 2008, la sentencia C -1035 de ese mismo año por establecer que el caso se trataba de convivencia simultánea.

Y que de otra parte la censura tampoco hace mención a cómo se pudo incurrir en la supuesta interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 4 de 1976 y 29 y 42 de la Carta, o de los artículos 25, 26 y 27 del C.C., que también denuncia como transgredidos. Así las cosas advierte que la demanda es más un alegato de instancia inadmisible en casación.

Digna Dolores Fandiño de Lozano por su parte señala que la interpretación que realizó el Tribunal del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es acertada, al punto que no solamente realizó un «análisis profundo exegético de las normas enlistadas por el recurrente sino que argumentó sus fallos con amplia jurisprudencia de las Altas Cortes», que aduce la ha decantado para proteger los derechos innegables que tienen las compañeras permanentes al igual que el de la cónyuge.

• CONSIDERACIONES

Resulta conveniente insistir en que para el sentenciador no hubo duda acerca de que durante los últimos 10 años de su vida, el causante Eusebio Lozano Lozano, convivió simultáneamente con: i) la actora señora Ana Clovia Avilés Ramírez, en calidad de compañera permanente, ii) su esposa Digna Dolores Fandiño de Lozano, y iii) Ana Jesús Moreno Agudelo, también compañera permanente, razón por la cual concedió la pensión de sobrevivientes a favor de cada una de ellas en proporción al tiempo de convivencia que encontró demostrado.

 Para la censura, en la anterior conclusión el juez plural incurrió en errores interpretativos porque a pesar de entender «que la recurrente únicamente y solo ella convivió con el causante durante mas (sic) de diez años y hasta el final de su vida» condenó a su favor y de otras dos personas el reconocimiento y pago de las prestaciones que aquí se reclaman, desatendiendo el sentido de la norma que regula el asunto y del fallo que sobre el particular emitió la jurisdicción de familia al reconocer la unión marital de hecho y adjudicarle unos bienes exclusivamente a la recurrente.

Por su parte, la réplica acompaña la decisión que adoptó el Tribunal calificándola de acertada, además de reprocharle a la recurrente la no acomodación de su escrito con las reglas de técnica, ni desarrollar el cómo se pudieron interpretar equivocadamente todas las normas que denuncia como violadas.

De acuerdo con la vía de confrontación elegida por el censor, se encuentra fuera de debate que las prestaciones reclamadas se rigen por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, dado que Eusebio Lozano falleció el 18 de diciembre de 2004. Tampoco puede discutirse que la disposición referida permite la hipótesis de que la prestación recaiga de manera simultánea entre compañeras o entre estas y la cónyuge, en atención al carácter protector que se le asignó a dicha disposición.

En este punto considera la Corte necesario memorar que el recurso de casación propende por el imperio y preservación de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser infringida de dos formas por los falladores, (las llamadas «causales»): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus ( causal 2ª). Sin olvidar, desde luego la violación medio. (CSJ SL, del 15 de mar. 2011, rad. 43345).

Ahora bien, aunque el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía «directa» y la «indirecta», también lo es que la Sala ha reconocido su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo, comprende los tres conceptos o sub motivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados: i) infracción directa, ii) aplicación indebida e iii) interpretación errónea; mientras que el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba, eventualidad en la que ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543).

La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, que el recurrente considera equivocado, pero quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos. De allí que el planteamiento de una acusación por este sendero presuponga la conformidad de la censura con los soportes de hecho en que se ancló la decisión que confuta.

Así las cosas, como el pilar del fallo recurrido fue la convivencia simultanea del pensionado con 2 compañeras permanentes y la cónyuge, premisa que la censura lejos de aceptar, tergiversa, al poner en boca del Tribunal la conclusión de que Avilés Ramírez fue la única compañera del pensionado en los últimos 10 años de su vida, conclusión a la que no llegó el juzgador, ello impide de primera mano la prosperidad del cargo.

De otra parte, el recurrente invita a la revisión del plenario cuando aduce la falta de valoración de la sentencia proferida por la jurisdicción de familia respecto de la relación marital de hecho que unió a la señora Avilés con el hoy difunto, lo cual, se insiste, es impropio de la vía directa. Aunado a que tampoco es cierta la afirmación de la impugnante en cuanto a que el juez plural hubiere desconocido tal circunstancia, pues, por el contrario, la decisión que adoptó el juzgador sobre la convivencia del causante con la demandante recurrente, se fundó además de la prueba testimonial que aquella allegó, en la sentencia de la Sala Civil Familia del Tribunal de Ibagué que declaró la unión de hecho de la referida pareja.

No sobra advertir que si el ataque se contrae a la interpretación equivocada, incumbe al recurrente exponer cuál fue el error hermenéutico en que incurrió el juzgador y cuál es el entendimiento correcto, laborío que la censura no realizó en su escrito.

Y que en todo caso no fue protagonizado por el Tribunal,  que si bien privilegió el reconocimiento de la cónyuge desde dos aspectos normativos, el primero derivado de la naturaleza del vínculo, dado que fue la propia Ley 797 de 2003 la que permitió que a aquella se le reconociera la pensión de sobrevivientes; en todo caso, allí no agotó su estudio pues conforme el material probatorio, en gran parte de carácter declarativo, halló que digna Dolores Fandiño de Lozano mantuvo la relación con Eusebio Lozano Lozano, y que su casa familiar estuvo en Purificación (Tolima), justificando las ausencias en el hecho de que, por razón de su trabajo, debía mantenerse fuera de tal domicilio, sin que ello implicara una ruptura en su relación de pareja.

De igual forma, y con fundamento en el caudal probatorio, estimó que Ana de Jesús Moreno, fue su compañera permanente, con quien residía en El Espinal desde el año de 1965, y que sus vecinos fueron contestes en destacar sobre dicha realidad, solo que, como la recurrente también demostró haber tenido un vínculo como compañera permanente, trabajando juntos en el Colegio de El Guamo, se encontró habilitado en la norma para proceder al pago de manera proporcional.

De allí que en ningún equívoco pudo incurrir el Tribunal, cuando demostrada la convivencia simultánea, procedió, apoyado en jurisprudencia pertinente, a resolver el conflicto que se le planteaba, bajo esa particular circunstancia.

 Así las cosas, la incongruencia del cargo es suficiente para su desestimación, no sin dejar de anotar que como bien lo anotó la réplica que formuló Ana Jesús Moreno, el recurrente dejó huérfano de ataque y de demostración la supuesta transgresión jurídica en que, según su apreciación, incurrió el juzgador colectivo respecto de las normas del Código Civil y de la Constitución, que enlista, lo cual conlleva igualmente a que la acusación no salga avante.

1. CARGO SEGUNDO

Denuncia la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «los Arts. Art. (sic) 46, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 L. 797/2003 y el Art. 6 L. 1204/2008; Art. 4 L.4/1976 en relación a los Arts. 1, 48 y 53 CN».

Asegura que el sentenciador incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, conforme la realidad sustantiva y fáctica, que el causante pensionado en vida reconoció y aceptó a la recurrente ANA CLOVIA AVILES RAMIREZ, como su única y última compañera con quien convivió los últimos diez años de su vida en relación conyugal marital de hecho de manera exclusiva, continua y permanente.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que hubo convivencia conyugal y/o marital de hecho simultánea entre DIGNA DOLORES FANDIÑO DE LOZANO y ANA JESUS MORENO AGUDELO y la recurrente por el causante pensionado EUSEBIO LOZANO LOZANO por toda la vida o durante los últimos años de vida de este.

• No dar por demostrado estándolo, contra evidencia real y fáctica, que existió convivencia singular, única y exclusiva de EUSEBIO LOZANO LOZANO con ANA CLOVIA AVILES RAMIREZ durante los diez últimos años de vida de este.

Asegura que a dichos errores se llegó por la falta de apreciación de los folios 15 a 18, 59, 60, y 61 a 67, sin precisar a cuál de los 11 cuadernos que componen el expediente corresponden, ni identificarlos en su contenido; y como erróneamente apreciada la inspección judicial que obra de folio 272 a 273 y 444 a 446, sin tampoco indicar de cuál cuaderno.

Igualmente alude a los folios 69 y 79, 77, 96, 99, 110, 296 a 299, 74 a 96 diciendo que estos últimos corresponden a la sentencia de la «Sala Familia», del Tribunal de Ibagué y menciona también los folios 155 a 183 del Cuaderno del Tribunal, sin señalar si éstos se dejaron de apreciar o si fueron valorados de manera equivocada.

Por último relaciona las declaraciones rendidas por Ana Tulia Alonso Rico (folios 457 y ss), Ana Judith Olaya Ureña (folios 465 y ss), Eulalia Ruiz de Piñeros (folio 469), Martha Isabel Lozano García (folios 470 y ss), Luis Alfonso Guzmán Mossos (folios 472 y ss), Nibia Peralta Reina (folios 475 y ss), Victo Manuel Tano Guzmán(folios 476 y ss), Esther Julia Góngora Sánchez (folios 490 y ss), María Mercy Quijano Lozano(folios 491) y José Ramón Calderón (folios 492).

Aduce que si la prueba testimonial antes referenciada se hubiera valorado y analizado bajo la sana crítica, el Tribunal hubiera concluido que la unión marital entre Avilés y Lozano desde 1994 fue «abierta a la sociedad en los municipios del Guamo y el Espinal y hasta el año 2004».

Que en igual sentido se pronunciaron Javier Diez Sanabria, Arnulfo Lozano Arias, Luis Hernando Calderón Vásquez, José Agustín Méndez Barrero, Blanca Ruby Villanueva Trujillo, Luis Eduardo Cardozo Zarta y Julio Cesar Díaz Quintana, quienes «reconocen en esta relación una convivencia singular y única y de ninguna manera convivencia simultánea».

Al dar desarrollo al cargo indica que «Por ser seleccionada la vía indirecta para lo del cargo y al distribuirse el monto pensional entre las (sic) recurrente y las otras demandadas, es claro que la convivencia en la unión marital de hecho, es el presupuesto legal para adjudicar el derecho a la pensión del compañero permanente o cónyuge sobreviviente, habiéndolo así entendido la Corte en su Sala de Casación Laboral», para a renglón seguido hacer la transcripción de lo que al parecer es una providencia, que no identifica, aunque a pie de página se alude a las sentencias de radicación 34898, 34415 y 39464, y concluye: «Por las jurisprudencias citadas, el requisito principal para el disfrute de la sustitución de la pensión post morten del causante pensionado por la recurrente, ineludiblemente, es haber sido pareja, haber convivido permanente y continuamente en pareja exclusiva sin ninguna duda, haberse socorrido mutuamente hasta el instante del deceso, conforme lo prevé la norma Art. 42 y 43 L.100/1993 y /o Arts. 12 y 13 de la L.797/2003, porque precisamente ese auxilio, compañía y solidaridad es el que compensa la ley».

Agrega que al expediente se allegó la sentencia emitida por la «Sala Familia» del Tribunal de Ibagué en la que se declaró la unión marital de hecho «en la fase final de la vida entre el causante pensional y la recurrente», providencia que tiene validez y fuerza según los artículos 302, 303 del C.G.P, sobre la existencia de aquella vida en común, solidaridad y ayuda que hubo entre los ya citados, para lo que invita a ver los folios 74 a 97 del cuaderno del tribunal, y del que dice, transcribe algún fragmento.

Añade que de dicha providencia se colige que «ANA CLOVIA y el causante pensional fallecido fueron compañeros conyugales permanentes bajo la modalidad de unión marital de hecho», que esa unión no tuvo suspensión, ni fue temporal, sino por el contrario, permanente e ininterrumpida por más de 10 años de la vida del causante, además de única, es decir «excluyendo que no podía existir una u otras convivencias simultáneas de hecho de éste con otras parejas o mujeres, como erróneamente lo concluye en la sentencia impugnada».

Considera que tan certera fue aquella decisión de la jurisdicción de familia, que le asignó bienes de sucesión a la señora Avilés «por haber sido su única consorte en la última fase de la década de su existencia mutua».

Indica que los documentos de folios 15 a 20 y 95 corresponden a un «recibo funeraria de la recurrente, cuaderno de la caja, resolución No 0408 mayo 2 de 2005 pagándosele a la compañera del causante ANA CLOVIA AVILES RAMIREZ el dinero (reintegró de gastos funerarios) de auxilio funerario por fallecimiento de su compañero EUSEBIO LOZANO LOZANO por valor de $1.416.000».

Precisa que el folio 59 se establece que el causante autorizó a su compañera Ana Clovia Avilés para cobrar el sueldo de 1995, ratificando su convivencia marital; que el folio 60 demuestra la compra de una purificadora de agua por parte de los dos; que igualmente los folios 61 a 63 reportan varios contratos de arrendamiento de vivienda urbana que suscribieron «concluyéndose que eran para cohabitarlos como pareja»; los folios 64 a 67 que son recibos de pago de arrendamiento cancelado por la recurrente; los folios 68, 73 y 76 son letras de cambio firmadas por los dos compañeros a favor de Laureano Cardozo y otros.

Se remite a los folios 69 y 70 a 72 que corresponden a los pagarés suscritos por la recurrente y Eusebio Lozano a favor de la Universidad Libre de Bogotá, por concepto de pago de matrícula de post grado, el acta de grado en los que se les otorgó a los dos el título de Especialista en Gerencia Educativa; el folio 78 que anuncia corresponde a otro pagaré a favor de la Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación.

Indica que el folio 77 revela el pago de $9.500.000 por parte de la pareja a Luis Antonio Guzmán por concepto de un lote. El folio 78 evidencia la cancelación del pagaré a favor de la ya citada Cooperativa concordante con los folios 155 y 156 que reportan la afiliación a dicha entidad y un crédito a favor de Avilés siendo codeudor el pensionado.

Señala que los folios 80 a 94 y 96 demuestran que la recurrente canceló en la Clínica Minerva de Ibagué, los derechos para utilizar una cama de acompañante, durante la hospitalización del causante entre el 7 y 23 de noviembre de 2004.

Igualmente alude a que existen múltiples escrituras públicas (folios 99 a 110) en las que aparecen ambos comprando inmuebles; así mismo refiere que de folios 111 a 147 reposan las declaraciones extra juicio de Eulalia Ruiz de Piñeros, María Nercy Quijano, Luis Hernán Melendro, Julio Cesar Díaz, Ana Judith Olaya, Leonor Guzmán, Luis Alberto Galindo, María Consuelo Ruíz, Jaime Rodríguez, Laureano Cardozo, Zoyla Esmeralda Avilés y 9 declarantes más, que no cita, pero que según el recurrente testifican la unión marital de hecho que cursó entre la actora y el difunto, por más de 10 años.

Refiere las fotografías de folios 148 a 154 que entiende evidencia la vida familiar de la demandante y su compañero, en varias épocas durante los últimos dos lustros de vida de aquel.

Asegura que en el interrogatorio de parte absuelto por Ana de (sic) Jesús Moreno Agudelo, quedó constancia de que ella aceptó solo haber convivido con Eusebio Lozano hasta el año 1993, pues respondió afirmativamente a la pregunta «dígale al despacho si es cierto so (sic) o no, que usted vivió con EUSEBIO LOZANO LOZANO hasta 1993 en la carrera 3ª No. 18 – 45 del Municipio del espinal?», de donde infiere que la citada demandada excluyó la convivencia simultanea hasta el 2004. Agrega que igualmente Ana Jesús Moreno desconoció qué médicos trataron al causante durante su enfermedad, al igual que haberse radicado en Bogotá no en el Tolima, lo que obviamente excluye la convivencia conyugal.

Precisa que en la Inspección Judicial realizada al inmueble de El Espinal, se tomaron las declaraciones de Dorian Ortiz Ruiz y Marina Gutiérrez Pava, al igual que las fotos de folios 224 a 240, que muestran la convivencia entre la recurrente y su compañero Lozano.

Se remite de igual forma a los folios 444 a 446 del cuaderno 3 y los 448 a 450 y 475 y 476 que contienen las actas de la inspección judicial practicada en la vivienda de la pareja en El Guamo, Tolima, «constatándose el último domicilio de vivienda de esta pareja con los elementos, medicamentos y ropas hallados del (sic) EUSEBIO concluyéndose que aquí convivían de manera permanente. Esta experticia concluye una sola verdad, que la convivencia entre ellos era única excluyendo cualquier otra con las pretendientes».

Entiende que hubo equivocación «en la percepción y análisis de los medios probatorios existentes en el proceso, debe concluirse que el yerro de primera y segunda instancia en la valoración probatoria es latente, motivo por el cual la conclusión también ha sido errada en detrimento de los derechos de sustitución pensional de la recurrente y que haberse efectuado dicho trabajo procesal de análisis en la forma correcta, la resolución definitiva debió haber sido que se demostró hasta la saciedad que la recurrente fue evidentemente la última compañera permanente del causante pensionado cumpliéndose todos los requisitos legales del Art. 13 L797/2003 por lo cual es la única beneficiaria al 100% de sustitución pensional de su compañero permanente fallecido y no en la fórmula adoptada por el tribunal y menos del juzgado, pues son conclusiones que desconocen el texto de la norma citada y el principio de equidad y de solidaridad que tratan los Arts. 1 y ss L.100/1993».

• LA RÉPLICA

Ana de Jesús Moreno se opuso al éxito del recurso advirtiendo que por no tratarse de una tercera instancia, la valoración probatoria no podía cuestionarse de manera indiscriminada; que tampoco era cierto que el causante hubiera aceptado que la única y exclusiva compañera hubiera sido la recurrente, además de que en el proceso está demostrado que quien figuró pública y socialmente como la «esposa» de Eusebio Lozano fue ella, como lo reconocen los diferentes testigos residentes en El Espinal, donde vivían como familia, pues El Guamo era solamente su sitio de trabajo.

Analiza una a una las pruebas denunciadas por la recurrente para concluir que ninguna de ellas puede dar lugar al quebrantamiento de la sentencia confutada, pues ninguno permite deducir la configuración de los errores imputados.

Destaca que la sentencia de la Sala Civil Familia del Tribunal de Ibagué no reconoció a la recurrente como la única compañera del pensionado, sino que declaró la unión marital de hecho entre aquellos. Y que la sentencia de la Corte Constitucional tampoco obligó al tribunal a reconocer la relación de Ana Clovia Avilés y el causante como la única, sino que se debía precisar si hubo convivencia simultánea con las demás demandadas, tarea que cumplió.

Recaba en que el sentenciador valoró todas las pruebas en conjunto y concluyó en que hubo convivencia simultánea entre las partes procesales y el difunto, de manera acertada como lo reportan las diferentes probanzas que se allegaron y con las que se demuestra la convivencia de Lozano con ella.

Digna Dolores Fandiño de Lozano, por su parte destaca que el vínculo matrimonial no se disolvió, no hubo nulidad del matrimonio católico, ni divorcio o cesación de efectos civiles ni separación de cuerpos, porque así lo quiso el causante quien siempre prodigó afecto y protección a su esposa, aunque tuviera convivencia simultánea con las restantes señoras, de lo cual da cuenta la procreación de 5 hijos.

Agrega que las pruebas fueron correctamente valoradas por el Tribunal quien actuó bajo la sana crítica y los principios de imparcialidad, mediación de la prueba y autonomía, por lo que el cargo no puede prosperar.

• CONSIDERACIONES

Sea lo primero advertir que la demanda extraordinaria no es ningún modelo, pues además de mezclar aspectos jurídicos tales como la eficacia y validez de la sentencia emitida en proceso de familia, su condición de cosa juzgada, y remitirse a pronunciamientos jurisprudenciales, aspectos no viables de ser analizados en la vía indirecta; no precisa de algunas de las pruebas denunciadas, si ello ocurrió por la falta de valoración o por su apreciación equivocada, ni tampoco, de las que sí especifica en qué sentido fueron transgredidas, cuál fue el estudio equivocado, cuál era el correcto, y cómo influyó en la decisión final.

Así mismo, no obstante, la precisión que más adelante se hará, deja de lado el análisis de la prueba testimonial, que de prosperar el recurso sería evaluada en sede de instancia, razón por la que al casacionista le correspondía evidenciarle a la Corte los dichos de los declarantes que, en su criterio, respaldan su posición, sin que así lo hiciera.

Ahora bien, si la Sala morigerara la técnica, debe señalarse que el recurrente plantea que cuando el Tribunal entendió que el causante Eusebio Lozano Lozano mantuvo simultáneamente relación de pareja con su esposa Digna Dolores Fandiño de Lozano, Ana Jesús Moreno Agudelo y la recurrente Ana Clovia Avilés Ramírez, incurrió en un error manifiesto que lo llevó a condenar al pago de las pensiones que se reclaman, de manera proporcional al tiempo de convivencia; ya que en realidad, y en su sentir, la convivencia durante los últimos 10 años, fue exclusiva con la última mencionada.

Pese a la claridad de su posición, en el desarrollo del cargo la censura intenta equivocadamente demostrarle a la Sala que en efecto entre Avilés y Lozano existió una relación marital de hecho, fundamento fáctico que valga la pena destacar, no desconoció el juzgador de la alzada; por lo que le competía al recurrente era derruir el argumento del fallador según la cual hubo simultaneidad de convivencias maritales, sin que lo lograra demostrar con las pruebas hábiles en casación que denunció, como se dejará claro.

Sea esta la oportunidad para recalcar que la prueba testimonial, por no estar prevista de manera expresa en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 como una de las pertinentes, no es apta para derruir la presunción de acierto y legalidad que acompaña a las decisiones judiciales; en efecto, la mencionada normativa señala:

El error de hecho será motivo de la casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento autentico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; pero es necesario que se le alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos. 

De tal suerte que quien pretende la anulación de una sentencia, debe demostrarle a la Corte, a través de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, que el operador jurídico que la emitió incurrió en un error manifiesto.

Así las cosas, las declaraciones en que se apoyó el sentenciador, en principio, no pueden ser valoradas en el recurso extraordinario, a no ser que con las pruebas que sí son hábiles, se haya probado una equivocación mayúscula.

Resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional avaló la exequibilidad de la norma en comento, en la sentencia C 140 de 1995 cuando textualmente dijo:

[…]

Resulta entonces de particular interés observar que el artículo 7o de la Ley 16 de 1969, excluyó la posibilidad de demandar en casación aspectos en materia probatoria diferentes al error de hecho “por falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular”. Esta decisión no se basó únicamente -como se señaló- en el argumento de que los asuntos procedimentales se podían ventilar ante los jueces de instancia, pues no debe olvidarse que el juez que dirige el proceso tiene un contacto directo y permanente con el proceso y, lo que es más importante, evalúa en forma personal y autónoma cada una de las pruebas, asignándole a cada una de ellas su respectivo valor jurídico. De ello resulta que mal podría el juez de casación entrar a evaluar si el juez de instancia apreció correctamente o no un testimonio u otra prueba cuya relevancia no pueda ser definida objetivamente. Por ello, en estos casos la casación sólo se permite del error de hecho por indebida apreciación de un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección judicial, y siempre y cuando ese yerro altere sustancialmente el resultado del proceso.

Adicionalmente, esta Corporación encuentra que las causales previstas en la disposición demandada respetan los postulados contemplados en el artículo 29 superior. En efecto, quien desee acudir en casación en materia laboral, conoce los procedimientos establecidos para tales propósitos en la ley; conoce también que la Corte Suprema de Justicia es el tribunal competente para esos eventos (Art. 235-1 C.P.); se le ha garantizado la posibilidad de apelar la sentencia de primera instancia y de controvertir ahora la proferida en segunda instancia; y, lo que es más importante, ha podido, en cada una de esas oportunidades procesales, presentar y controvertir pruebas. Como si lo anterior no fuese suficiente, nótese que la decisión de restringir en casación el error de hecho para sólo tres medios probatorios (documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial), responde a la imposibilidad del juez de casación de apreciar las consideraciones subjetivas y valorativas que tuvo el juez de instancia al ser, en virtud de lo ordenado por la ley, quien dirigió y practicó personalmente las pruebas a lo largo del litigio. Así las cosas, esa determinación garantiza también el derecho de defensa, pues hace que el juez de casación funde sus argumentaciones en hechos objetivos y no en meras especulaciones respecto de la forma de pensar, concluir, razonar o actuar de quienes administraron justicia en materia probatoria, tanto en primera como en segunda instancia.

Para una mayor claridad, resulta pertinente transcribir los siguientes argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia, los cuales esta Corte comparte en su integridad:

“Es, en efecto, al juez de la primera instancia a quien corresponde principalmente la valoración de las pruebas, pues es dicho juez el funcionario que actúa como instructor del proceso. Por lo mismo, en la alzada, al superior fundamentalmente le compete ejercer un control de legalidad, no debiendo en principio separarse de las apreciaciones de su inferior sobre el grado de credibilidad que le hubiera merecido la exposición de un testigo, sin importar si ha sido citado por el empresario o por el trabajador, a quien el juez directamente oyó rendir su declaración, salvo cuando esa valoración aparezca clara y frontalmente contradicha con medios de convicción que, tal cual ocurre con el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, permitan registrar de manera evidentemente objetiva e irrefragable hechos distintos u opuestos a los afirmados en el testimonio. Lo mismo acontece con la prueba pericial a la cual puede acudir el juez cuando considere que requiere asesoría judicial (Art. 51 C.P.T.), elemento de convicción que por su misma índole no permite la mayoría de las veces un control objetivo de valoración del que pueda deducirse un evidente error de apreciación por un juez distinto al que lo requirió. En cambio, lo que establece un documento auténtico (única prueba que consideró calificada el artículo 23 de la Ley 16 de 1968), cuando su texto es claro e inequívocas lasa manifestaciones allí contenidas, no puede ser normalmente leído en forma diferente sin incurrir en yerro manifiesto. Lo mismo puede decirse de la confesión que se rinde en el proceso, dadas las características y condiciones que exige el artículo 195 del CPC, y de lo registrado por el juez dentro de la inspección ocular, medios de prueba a los cuales el artículo 7o. de la Ley 16 de 1969 extendió la calificación de idóneos para estructurar el error de hecho en la casación laboral”.»

Con fundamento en la argumentación transcrita la Sala en la providencia del 15 de febrero de 2017, oportunidad en que revisó por primera vez el asunto en controversia, no valoró la prueba testimonial y, por tanto, tampoco la avaló, como equivocadamente lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia con la que anuló la nuestra ya citada, ni lo hará en la presente, en la medida que las pruebas hábiles, como se explicará, no evidencian ningún error con categoría de manifiesto por parte del juzgador de la alzada.

En efecto, el recurrente estima que de haber advertido el contenido de la Resolución No. 408 expedida por la Gobernación del Tolima, visible de folio 15 al 18 del cuaderno No. 1, el juez de segundo grado hubiese llegado a otra convicción; sin embargo al revisarlo encuentra la Sala que corresponde al acto administrativo a través del cual se ordenó el pago del Auxilio Funerario a favor de Ana Clovia Avilés y la correspondiente notificación, no obstante, dicho documento nada indica sobre la ruptura o interrupción de la convivencia simultánea con las otras dos señoras que se disputan el derecho y que halló demostrado el juez plural, menos si se tiene en cuenta que según su contenido, y en atención a lo prescrito en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, este pago se otorga a quien compruebe haber sufragado los gastos funerarios, sin adjudicarle a quien lo haga, ninguna calidad y, en todo caso, tampoco la censura controvierte la otra estimación del sentenciador, según la cual, a uno de los hijos de Ana de Jesús Moreno también le cancelaron dicho rubro.

De las documentales de folios 59 a 67, que igualmente se denuncian como inapreciadas y que se encuentran en el cuaderno No. 1, que corresponden a: i) la autorización que hizo la propia recurrente a Eusebio Lozano, para el cobro del sueldo del mes de junio de 1995, ii) la factura cambiaria de venta, en la que ambos figuran comprando una purificadora de agua, iii) los contratos de vivienda urbana en que aparecen como arrendatarios la pareja ya referida, y iv) los recibos de pago de arrendamiento, no se puede inferir de ellos, la falta de vida común y simultanea del causante con la recurrente y las otras dos demandadas; pues ninguno de los escritos referenciados tiene la virtualidad de enervar la conclusión del Tribunal, según la cual Eusebio Lozano también convivió en El Espinal con Ana de Jesús Moreno, y con su esposa en el municipio de Purificación, en todos, de manera intermitente, pero con vocación de familia, que es al fin y al cabo la particularidad que la norma pretende proteger.

El pagaré suscrito por Avilés y Lozano a la Universidad Libre (folio 69 y 70 del cuaderno No.1), el recibo del pago de un lote de terreno (folio 77 cuaderno No.1) y la compra de inmuebles (folios 96-99-110 cuaderno No.1), lo que hacen es corroborar el convencimiento al que arribó el sentenciador sobre el tipo de relación que existió entre aquellos, pero no se pude inferir que ésta fue la única y exclusiva convivencia que tenía el pensionado, como lo alega la censura.

Las versiones rendidas por los declarantes convocados por Digna Dolores Fandiño de Lozano, que obran de folio 296 a 209, como ya se anotó, no son susceptibles de fundar un error en sede de casación.

Ahora bien, aunque al emitir el pronunciamiento que aquí se analiza, la Sala Laboral Tribunal Superior de Ibagué, refirió que su homóloga Civil se había ocupado de «la unión marital de hecho y disolución de la Sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, que como se indicó no alcanzó prosperidad la disolución de la sociedad patrimonial, pero ello no implicaba que el señor LOZANO no hubiese podido tener otra unión marital de hecho, por tanto, sin mayores disquisiciones, se tiene por acreditado el requisito de la convivencia de la actora con el causante y que fue de 1994 al 18 de diciembre de 2004» (folio 203 del cuaderno del Tribunal), lo cierto es que tal documental fue aportada por la apoderada de Ana Clovia Avilés el 14 de octubre de 2010, según se reporta a folio 73 del cuaderno del Tribunal, sin que se hubiere decretado como prueba, razón por la que no puede legalmente ser valorada, además de contener un tema estrictamente jurídico, no posible de ser abordado en la vía seleccionada para el ataque.

En cuanto a los interrogatorios de parte que absolvieron las demandadas, aunque la recurrente insiste en que en ellas hubo una confesión, leídos los que obran a folio 286 y siguientes del cuaderno No.3, lo que encuentra la Sala es que Ana de Jesús Moreno afirma que convivió todo el tiempo con su «esposo» y que si bien en algunas oportunidades estaba en Bogotá, ello no implicaba que no siguieran juntos, máxime cuando en el lapso que duró su enfermedad estuvo presente.

Igual debe predicarse del interrogatorio de parte rendido por Digna Dolores Fandiño de Lozano (folios 292 y siguientes del cuaderno No.3), en el que claramente aseveró haber mantenido siempre su vínculo matrimonial y tener su lugar de residencia en el municipio de Purificación, todo lo cual coincide con la conclusión del juez de segundo grado que le sirvió para predicar la convivencia simultánea y, en ese sentido, darle los efectos previstos en la norma.

Tampoco el resultado de la inspección judicial obrante de folio 444 y siguientes del cuaderno No.4 desdibuja la conclusión a que llegó el juzgador plural, toda vez que el hecho de haber encontrado pertenencias de Eusebio Lozano Lozano en la casa que compartía con la recurrente, no excluía que también sostuviera una relación marital con Ana de Jesús Moreno y Digna Dolores Fandiño, con quienes el Tribunal concluyó, había mantenido sendos hogares, aunque en distintos municipios.

Debe recordar la Sala que no son las hipótesis o las estimaciones personales sobre una prueba las que permiten fundar una equivocación en el marco del recurso extraordinario de casación, sino que debe ser un error de tal carácter, que no permita mantener la sentencia y por ello generar la nulidad de la misma.

De otro lado no puede olvidarse que los servidores judiciales gozan de autonomía en la valoración del caudal probatorio sometido a su escrutinio, y bajo la égida del artículo 61 del C.P.T y S.S, haciendo gala de la sana crítica, pueden arribar a las conclusiones que corresponda, las cuales, mientras no se exhiban irracionales o desafiantes del sentido común, deben respetarse y acatarse por todas las autoridades; como ocurre en el presente caso, en donde con fundamento en toda la prueba recaudada, especialmente la declarativa, el juzgador, entendió que hubo simultaneidad de convivencias maritales del causante con la recurrente y las ya citadas Ana Jesús Moreno y Digna Dolores Fandiño.

Vale la pena recordar que en la sentencia de exequibilidad citada párrafos atrás, la Corte Constitucional sobre este específico tema, dijo:

«[…] el legislador quiso que el proceso laboral se guiara por el principio de oralidad y publicidad (art. 42 C.P.L.), donde todas las actuaciones y diligencias judiciales, incluyendo la práctica y sustanciación de pruebas, deberán efectuarse en forma oral, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Asimismo, según el principio de inmediación, el juez deberá practicar personalmente todas las pruebas, a menos que se trate de una situación que físicamente resulta imposible de atender, evento en el cual se deberá acudir a la figura de la comisión (art. 52 C.P.L.) Significa lo anterior que el juez, al estar encargado de dirigir el litigio para garantizar su rápido adelantamiento (art. 48 CP.L.), está en permanente contacto con el proceso y conoce a fondo los pormenores del mismo. Por ello, en estos asuntos se presentó una verdadera innovación en materia procesal, al permitir que el juez laboral forme “libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes” (art. 61 C.P.L.). Se trata, pues, de una facultad que el legislador otorgó al encargado de administrar justicia para que él funde su decisión en el análisis personal o subjetivo de los elementos probatorios allegados o practicados dentro del proceso, lo cual significa, necesariamente, que el juez de instancia se encuentra en la plena libertad de asignar diversos valores jurídicos a esas pruebas, según su apreciación, su convencimiento, su criterio y su raciocinio jurídico. No sobra agregar que la legislación procedimental civil adoptó un criterio similar, al introducir en el año de 1970 la apreciación de las pruebas de conformidad juez, el contacto permanente con el proceso y la evaluación personal de las pruebas por él mismo practicadas, constituyen las bases esenciales del proceso laboral y, por lo mismo, su gran diferencia con otros procedimientos contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano.»con las “reglas de la sana crítica”. Sin embargo, la participación directa del

Lo anterior sin que se pueda desconocer la competencia que la Corte Constitucional tiene de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que pueden verse lesionados cuando en la valoración probatoria los funcionarios judiciales incurren en vías de hecho, circunstancia que en este caso, con el análisis de las pruebas hábiles en casación, ha de señalarse, no se tipificó.

En consecuencia, el cargo resulta impróspero.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA CLOVIA AVILÉS RAMÍREZ contra CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, ANA JESÚS MORENO AGUDELO y DIGNA DOLORES FANDIÑO DE LOZANO.

Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN