SL-1673 Sala Laboral 2020

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado ponente

SL1673-2020

Radicación n.° 74610

Acta 20

Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por AURA DELIA MISAS JARAMILLO, en su propio nombre y en representación de su menor hijo J.J., contra la entidad RECURRENTE.

1. ANTECEDENTES

Misas Jaramillo demandó a PROTECCIÓN S.A, procurando le sea reconocida y pagada a ella y al menor J.J., en condición de compañera permanente e hijo del causante, pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de diciembre de 2011, las mesadas adicionales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo que resulte probado extra y ultra petita, más las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones argumentó, en resumen, que convivió con Juan Jaiber Villa Jaramillo del 19 de septiembre de 2006 al día de su deceso ocurrido el 18 de diciembre de 2011 y procrearon un hijo que nació el 29 de agosto de 2010; agregó que el difunto estaba afiliado a la AFP referida, cotizó más de 26 semanas en el año anterior a su muerte, y a pesar de solicitarle el reconocimiento de la respectiva pensión, esta se la negó.

PROTECCIÓN S.A., al dar respuesta al escrito generatriz de la contienda, se opuso al éxito de las pretensiones; respecto de los hechos aceptó la vinculación del causante con la entidad pero aclaró que lo fue a partir de febrero de 2008, que era cotizante activo a la fecha de su deceso y el no haber reconocido la pensión incoada; los demás los negó o dijo no constarle. Propuso las excepciones de inexistencia de la condición más beneficiosa, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, reconocimiento de prestación subsidiaria - devolución de saldos-, compensación, pago, buena fe y prescripción.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Once Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con fallo del 5 de marzo de 2015, mediante el cual absolvió a la pasiva de todas las pretensiones, dijo estar relevado del estudio de las excepciones y condenó en costas a la parte actora.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, con sentencia del 15 de diciembre de 2015, revocó la de primer grado. En su lugar condenó a PROTECCIÓN S.A. a pagar a cada uno de los integrantes de la parte actora, el 50% de la pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de diciembre de 2011, en cuantía de un salario mínimo legal, reconoció el derecho a acrecer la mesada que tiene la cónyuge, a partir de que el menor pierda el derecho. Así mismo, ordenó cancelarles $15.814.695 a título de retroactivo generado entre la fecha de causación y el 31 de diciembre de 2015, la indexación de las anteriores condenas, autorizó a la pasiva realizar los descuentos por aportes a salud y la gravó con el pago de las costas.

El juzgador colectivo relató que para el funcionario de primer grado no se configuró el derecho pretendido, por cuanto el causante no satisfizo los requisitos legales que la jurisprudencia exigía para dar paso a la condición más beneficiosa, en la medida que no había cotizado ninguna semana antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003 y en los 3 años anteriores a su deceso solo había aportado 46,14 semanas.

Indicó que la apelación aducía que el precedente que tuvo en cuenta la funcionaria de primer nivel, esto es, la sentencia con radicado 38674 de 2012 resolvía una hipótesis distinta, pues se refería a un cotizante inactivo. Y que de acuerdo a los diferentes pronunciamientos de esta Corte plasmados en las sentencias con radicación 32642 de 2008, 44809 de 2012, 45506 de 2013, 42838 de 2013 y 42501 de 2012, se preveía que en caso de muerte de un cotizante activo, la única exigencia era que hubiere cotizado 26 semanas en cualquier época, sin remitirse a extremos temporales ni mucho menos exigir cotizaciones antes de la Ley 797 de 2003; que en ese sentido, en la sentencia de radicación 42395 de 2012, esta Sala al resolver un caso similar, había morigerado los requisitos que debían cumplirse limitándolos exclusivamente a los fijados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Que en consecuencia, no se podía imponer requisitos adicionales a los señalados en la ley y la jurisprudencia; y que como la pasiva había reconocido la calidad de beneficiaria que tiene la parte actora, porque le había concedido devolución de saldos, ese hecho no se podía discutir.

Precisó que entonces el problema jurídico se contraía a resolver si a la parte actora le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes en cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el causante había fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, ello bajo las pautas jurisprudenciales emitidas por esta Sala.

Pasó a dejar como hechos indiscutidos, que de acuerdo a la fecha de fallecimiento, 18 de diciembre de 2011, la norma aplicable era la Ley 797 de 2003 que exige el cumplimiento de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso, requisito que el causante no satisfizo en la medida que entre el 18 de diciembre de 2008 y el mismo día y mes de 2011 solamente aportó 44,71 semanas, como lo evidenciaba la historia laboral obrante en el proceso; que tampoco satisfacía los presupuestos consagrados en el parágrafo 1 del artículo 12 de dicha normativa, ni era beneficiario del régimen de transición; e igualmente que en toda la vida laboral había cotizado tan solo 72 semanas.

Agregó que ante tales circunstancias era necesario analizar el asunto a la luz de los principios constitucionales, entre ellos el de la condición más beneficiosa, aplicado por la Corte en el cambio legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Advirtió que en las sentencias de radicación 22732 de febrero de 2005 y 30140 de mayo de 2007, esta Corporación había accedido a la pensión de sobreviviente, con independencia de la fecha de deceso del causante, cuando aquel había cotizado 300 semanas en cualquier tiempo e incluso 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso, respectivamente.

Pero que tratándose del cambio operado entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la Corte no había accedido a aplicar el citado principio hasta que con la expedición de la sentencia de radicación 38674 del 25 de julio de 2012, cambió de postura y abrió la puerta a esa posibilidad, siempre y cuando se cumplieran dos sub reglas; esto es, que i) tratándose de afiliado inactivo, hubiera satisfecho 26 semanas en el año anterior al deceso, o que siendo activo, tuviera 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y ii) que el causante hubiere cotizado 26 semanas en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Pero indicó que ese criterio se fue moderando hasta suprimir la exigencia de que también el cotizante hubiere aportado 26 semanas en el año anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003 o de la Ley 860 de 2003 para casos de pensión de invalidez, como se había consignado en las sentencias de radicado 53440 del 11 de marzo de 2014, 46780 del 11 de junio de 2014, 37890 de 19 de febrero de 2014 y 45506 del 13 de febrero de 2015.

Adujo que de esta manera, «días después de haber proferido la providencia con radicado 38674 que fue utilizada por el juez en su providencia ya la alta corporación estaba cambiando su posición pues en todas estas sentencias que hemos analizado se trata de personas cuya invalidez se estructuró o la muerte se presentó en vigencia de la Ley 869 o de la Ley 797 y sin que hubieren efectuado cotizaciones antes del tránsito legislativo aplica la norma anterior […]».

Que así las cosas, si se trataba de cotizante activo lo que se requería era la cotización de 26 semanas a la hora de la muerte; y si se trataba de un cotizante inactivo, que las 26 semanas se hubieran cotizado en el año inmediatamente anterior al fallecimiento; por lo que acogiendo los nuevos precedentes de la Corte y atendiendo la nueva composición de esa Sala del Tribunal, era necesario rectificar la posición que traía, para hallarle razón a la apelante, en la medida que de los folios 86 y 87 se establecía que el causante era activo y cotizó más de 26 semanas en toda su vida.

Procedió entonces a revocar la sentencia, destacando que obraba a folio 44 el reconocimiento de la devolución de saldos con lo que se acreditaba la calidad de beneficiarios de la parte actora, la que además estaba corroborada con la prueba testimonial que daba cuenta de la convivencia por más de 5 años con el cónyuge, y con el registro civil de nacimiento que probaba el vínculo de consanguinidad del menor respecto del afiliado.

En lo que hace al valor de la prestación precisó que atendiendo el IBC, sería un salario mínimo legal vigente; que la causación operaba a partir del 18 de diciembre de 2011; que no se acreditaba la prescripción, porque a folio 20 se observaba que la pasiva había dado respuesta dentro de los 3 años siguientes al deceso. Aclaró que procedía la concesión de solamente 13 mesadas, en aplicación del Acto Legislativo de 2005; añadió que el retroactivo sería un 50% para la actora y, otro tanto, para su hijo menor. Igualmente, autorizó a PROTECCIÓN S.A. la deducción de los aportes a salud, según lo impone la ley y la jurisprudencia.

Respecto a los intereses moratorios, dado que la condena obedece a un giro en el cambio jurisprudencial, aseguró que no procedían, como también lo había indicado esta Sala en varias providencias, entre ellas, la de radicado 45446 de 2014. Por ello en lugar de esa condena, encontró procedente la indexación de las mesadas, dada la devaluación de la moneda, siguiendo la fórmula que precisó; e impuso las costas de las instancias a la pasiva.

Finalmente advirtió que como del folio 44 no se desprendía que en efecto había operado el pago de la devolución de saldos, como lo resaltó la parte actora, no se autorizaba la deducción de dicho valor.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pide que se case totalmente la sentencia gravada, para que en sede de instancia confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, que no mereció réplica y que se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO

Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, 30 del Convenio 128 de la OIT, 19 de la Constitución de la OIT y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y a la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Para demostrar el cargo, señala estar en total acuerdo con los fundamentos fácticos de la sentencia, esto es, que el afiliado fallecido no cumplió el requisito en materia de cotizaciones para generar el derecho a la luz de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; pero que, a pesar de ello, el Tribunal le otorgó a los demandantes el derecho reclamado aduciendo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Destaca que no obstante haber observado las sub reglas que esta Sala de la Corte fijó en la sentencia de radicación 38674 de julio 25 de 2012, para poder aplicar el mentado principio, en especial que el afiliado contara con 26 semanas de cotización antes de la Ley 797 de 2003, el Juez colectivo distorsionó el sentido de las distintas sentencias que referenció, afirmando que dicho presupuesto se había eliminado.

Indica que el juzgador «partió de un supuesto equivocado, pues en las providencias que citó no hay ningún cambio expreso y deliberado en los criterios de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre los requisitos para aplicar la condición más beneficiosa. Por lo contrario, en varias de ellas se ratifican esos criterios; en otras no se analizaron casos relacionados con la condición más beneficiosa; y, en las restantes, no hubo necesidad de acudir a las reglas de utilización del principio.», y que en realidad la postura consignada en la providencia del 25 de julio de 2012, sigue vigente.

Pasa a destacar algunos apartes de las sentencias con radicaciones 38674, 53440, 43817, 37890, 42501 y 45506, en las que se apoyó el juzgador plural, para luego de analizarlas concluir que ninguna de ellas le da la razón a aquel, pues en ninguna parte hubo un cambio jurisprudencial; y que en la última citada «la referencia tangencial que se hace a los requisitos para acceder a ese principio no puede entenderse como un cambio en los criterios para aplicarlo, ya que simplemente se aludió a que no se cumplía uno de ellos, lo que era suficiente para descartar la posibilidad de aplicar el principio, así se presentara el otro, cuyo cumplimiento no era necesario comprobar, ya que los dos deben presentarse siempre y no uno solo. Pero ello en modo alguno indica que para la Corte solamente fuese necesario cumplir 26 semanas en el año anterior a la muerte y no, además, esa densidad en el año anterior a la entrada en vigencia de la nueva normatividad, pues lo que comprobó es que el afiliado en ese caso no reunía de todos modos los requisitos de la norma anterior a la fecha en que falleció, lo que impedía la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con o sin la utilización de la condición más beneficiosa».

Que así las cosas, es forzoso establecer que el juzgador incurrió en el «desafortunado entendimiento de las sentencias a las que se aludió», y desconoció que para aplicar la norma anterior, el afiliado debe tener una condición más beneficiosa o una expectativa legítima al momento en que entró a regir la norma que modificó la anterior, que era más favorable, y que «esa condición no podía ser otra que contar con la densidad de cotizaciones en ella exigida, esto es, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha en que dejó de tener aplicación el precepto de la Ley 100 de 1993».

Insiste en que este principio respeta la situación individual y concreta que se alcanza bajo un precepto y que le genera al afiliado una expectativa legítima; pero si no existe situación jurídica concreta que proteger o salvaguardar, no hay la posibilidad de aplicarlo, sin olvidar que se trata de una excepción al principio general que regula el efecto general e inmediato de las leyes sociales.

Finalmente, acota que en el presente caso no se cumplen las condiciones para que se pueda utilizar el principio protector, porque no se cotizaron 26 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que el aporte por 26 semanas en el año anterior al fallecimiento sea requisito único viable para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, razón por la que se ha de casar la providencia recurrida.

• CONSIDERACIONES

Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante falleció el 18 de diciembre de 2011; (ii) que en los últimos tres años anteriores a su deceso no cotizó 50 semanas, y (iii) que solo se afilió a la AFP, en febrero de 2008.

Ahora bien, el Tribunal no obstante admitir que en sentencia CSJ SL, del 25 de jul. 2012, rad. 38674, esta Sala de la Corte, al modificar su criterio y admitir la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose del cambio introducido por la Ley 797 de 2003 o la 860 del mismo año respecto de la Ley 100 de 1993, fijó como una de las 2 sub reglas concomitantes y necesarias para aplicarlo, el que el causante tratándose de pensión de sobrevivientes, o el afiliado, atinente a la pensión de invalidez, hubieren cumplido los requisitos previstos en la Ley de Seguridad Social, entendió que dicho parámetro jurisprudencial había sido excluido en las providencias con radicados 53440 de 2014, 46780 de 2014, 37890 de 2014 y 45506 de 2013, variando así la posición jurisprudencial, afirmación que como bien lo destaca la censura, no se acompasa con la realidad, como pasamos a ver.

En efecto, en la providencia CSJ SL, del 13 de feb. 2013, rad. 45506, la Sala reiteró su posición sobre la inaplicabilidad, para ese caso concreto, de la condición más beneficiosa, en la medida que el causante falleció el 19 de marzo de 2007, no estaba afiliado al ISS a esa fecha, no había cotizado 50 semanas en los tres últimos años anteriores a esta data, ni le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Se especificó que incluso bajo la tesis mayoritaria de ese momento, que como ya se dijo, aceptaba la aplicación del principio ya referido siempre y cuando se tuviera una expectativa legitima, tampoco podría tener cabida por cuanto dicha figura operaba respecto de la norma inmediatamente anterior, no una cualquiera del universo legislativo; lo que significaba para el asunto, que se reunieran las exigencias de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, que «tampoco se reunirían en este caso, pues según la historia laboral del afiliado fallecido allegada al proceso, al momento de producirse la muerte, no se encontraba cotizando ni, tampoco, reportaba aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, como lo exigía la norma en cuestión».

La sentencia CSJ SL2014-2014, del 19 de feb.2014, rad.37890 definió un asunto que no podía traerse como precedente, en la medida que resolvió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, ya que el deceso del causante ocurrió el 25 de abril de 1999, esto es, mucho antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003. Con todo, para las resultas del proceso, debe anotarse que allí lejos de soslayar las directrices jurisprudenciales vigentes para el entonces, cuando de la aplicación del referido principio se trata, se reafirmaron al decir:

Esto es lo que pasa en el sub lite, pues el recurrente no hizo esfuerzo alguno en demostrar que no era el literal a) del numeral 2) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original el llamado a gobernar el asunto, ni consecuencialmente se preocupó por desvirtuar el cómputo de las 26 semanas dentro del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 1994 y junio de 1998.

En el fallo distinguido como CSJ SL7358-2014, del 11 de jun.2014, rad.46780, la Sala se ocupó de la pensión de sobrevivencia de un causante fallecido el 28 de septiembre de 2006, quien había cotizado en los 3 años anteriores a esa fecha, tan solo 14 semanas, por lo que bajo las previsiones de la Ley 797 de 2003 no era viable acceder a dicha prestación, como tampoco en aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la medida que se advirtió que el causante si bien a la fecha del deceso era cotizante activo, «no lo era cuando operó el cambio legislativo de la Ley 797 de 2003, esto es el 29 de enero de ese año, toda vez que había dejado de cotizar desde abril de 1999 y la próxima cotización que se observa en su Hoja de Vida corresponde al mes de agosto de 2004. Entonces, no sufragó 26 semanas en el año anterior a la vigencia de dicha normatividad para que se le respetara una condición jurídica concreta en los términos indicados, ni acumula tampoco 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte».

En lo que hace a la sentencia CSJ SL2767-2015, del 11 de marz.2015, rad. 53440, tampoco configuró una variación jurisprudencial, por el contrario, la Corte sostuvo en dicha oportunidad:

Si bien es cierto durante mucho tiempo no se aceptó por parte de la jurisprudencia la aplicación del principio de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de las Leyes 797 y 860 de 2003, respecto de los artículos 39 y 46 originales de la Ley 100 de 1993, esa postura varió, y la Sala por mayoría hoy día, admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. (CSJ SL7942-2014).

De tal suerte que se evidencia la equivocación interpretativa en que incurrió el sentenciador al aducir que jurisprudencialmente no se exigía la configuración de una expectativa legítima como requisito previo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y al desconocer que el causante no había cotizado ninguna semana antes de la Ley 797 de 2003, para aplicarle las previsiones que originalmente consignaba la Ley 100 de 1993.

Pero además, las circunstancias fácticas tampoco se acompasan con los actuales lineamientos de la Sala, esta vez sí en un cambio de postura, consignado en la sentencia SL4650-2017, 25.ene.2017, rad. 45262, en la que se explicó lo siguiente:

La condición más beneficiosa no puede ser estudiada insularmente toda vez que su efectividad se halla en la sucesión normativa, por ende, resulta de importancia, para una mayor comprensión, memorar tanto los efectos de la ley en el tiempo como las figuras de los derechos adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas.

1. Los efectos de la ley en el tiempo

1.1 Irretroactividad

La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores (sentencia CSJ SL4105-2016 del 2 de mar. 2016, rad. 52908). Lo anterior por razones de seguridad y estabilidad jurídica.

En los eventos de la pensión de sobrevivientes, la nueva ley no puede afectar la prestación cuando se estructuró en vigencia de una normatividad anterior, es decir, cuando el afiliado murió, en vigencia plena de la norma derogada, y dejó las cotizaciones mínimas que esta exigía.

1.2 Retrospectividad

La aplicación de la nueva ley a situaciones que están en curso o que no han quedado definidas conforme a leyes anteriores, es lo que se conoce como la retrospectividad de la ley, derrotero que también marca el citado precepto- 16 CST- (ibídem).

La nueva ley se aplica de manera inmediata a los casos de los afiliados que aún no han fallecido y que se encuentran cotizando.

1.3 Ultractividad

Es conocida como «la posibilidad de subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los derechos causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente» (principio de supervivencia).

Se evidencia la ultractividad, entre otros eventos, cuando el legislador crea un régimen de transición para proteger a determinado grupo poblacional, con el fin de proteger sus expectativas (legítimas) frente al derecho extinguido o a sus condiciones de acceso.

2. Progresividad

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia plena con las normas de derecho internacional ratificadas por nuestro país, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, los sistemas de derechos sociales, económicos y culturales deben ser progresivos. Implica de manera general, dando aplicación al postulado de universalidad, que cuando se logra una determinada cobertura del servicio público, esta no puede ser disminuida posteriormente. En lo individual, los requisitos de acceso a las prestaciones otorgadas por el servicio público, en principio, no pueden ser agravados por la acción estatal, pues tales per se materializan el nivel de protección social alcanzado. Toda imposición de requisitos más exigentes para el acceso a las prestaciones es sospechosa de regresividad y, por tanto, pero sólo en principio, inconstitucional. No es que los sistemas de derechos sociales y económicos no puedan ser regresivos en un momento determinado, lo pueden ser; pero para que el Estado pueda contrariar el postulado de progresividad debe fundamentar su decisión en poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos.

A la luz del principio de progresividad se entiende que una reforma, siempre beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual. La aplicación de principios, que permitan la aplicación retroactiva de la ley, solo se justifica en razones de favorabilidad, dada la presunción de progresividad, lo que en términos más simples, implica no expulsar a quienes, dada su situación concreta, ya están siendo protegidos, en caso de que con la nueva normativa se vea disminuido su nivel de protección individual.

Ahora, si en virtud de la urgencia de dar regresividad al sistema de derechos, se genera la medida y se justifica su real necesidad, aparece diamantino que la norma busca reducir la cobertura del servicio. Así, estas disposiciones son de aplicación inmediata y no se admite en forma alguna la posibilidad de aplicación ultractiva de los preceptos derogados más favorables, a través de principios. Se itera, la norma regresiva, para que sea constitucionalmente admisible, debe estar debidamente sustentada.

Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el tránsito legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa vigente inmediatamente anterior. En efecto, aparece que exigir un requisito de 26 semanas de cotización para el acceso a las prestaciones es más favorable para la mayoría de la población protegida; sin embargo, algunos que tenían una situación concreta con anterioridad podían verse desfavorecidos por la norma vigente: el principio emerge para brindar equidad natural al sistema y proteger al que ya se encontraba en el campo de protección de la seguridad social, dada su situación concreta.

La Ley 797 de 2003, al ser sometida a escrutinio constitucional, no fue tenida como regresiva al incrementar el requisito de semanas de cotización para el acceso a la pensión de invalidez y de sobrevivientes. Por tanto, opera la presunción general de que se trata de una norma progresiva y, como resultado, permite la aplicación de principios.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente. Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el cambio legislativo.

3. Sobre los derechos adquiridos, expectativas de derecho o legítimas y meras expectativas

3.1. Derechos adquiridos

Se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, es decir, es aquél que ha entrado en el patrimonio de aquella.

En el caso de la pensión de sobrevivientes hablamos de derecho adquirido cuando se verifica, en el caso de un afiliado, la muerte de este y las semanas mínimas de cotización, previas a la muerte, exigidas como requisito de acceso a la prestación en el sistema general de seguridad social en pensiones.

3.2. Expectativas legítimas

Esta Sala en fallo CSJ SL del 18 de agos. 1999, rad. 11818, explicó que la expectativa de derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

Aclaró que, en tratándose de pensiones, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la prestación. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba hay apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, nunca, un derecho adquirido.

Siguiendo este derrotero, y para el presente caso, habría expectativa legítima cuando el afiliado ha cotizado las semanas mínimas que exige la ley para cubrir la contingencia, pero aún no ha ocurrido la muerte.

3.3 Meras expectativas

Las meras expectativas no constituyen derecho en contra de la ley nueva que las anule o cercene (artículo 17 de la ley 153 de 1887).

Con las meras expectativas, en verdad, no se tiene nada, ninguno de los requisitos legales.

4. Sobre la norma aplicable en los eventos del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes

Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica.

En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.

Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)».

Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo.

Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.

No obstante lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.

Hechas las anteriores precisiones la Sala procede a estudiar el principio de la condición más beneficiosa.

        B. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa

Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características:

1. Es una excepción al principio de la retrospectividad.
2. Opera en la sucesión o tránsito legislativo.
3. Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.
4. Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.
5. Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada.
6. Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos:

1. Excepción a la retrospectividad de la ley

La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.

• Opera en sucesión o tránsito legislativo

La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley.

Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política. (aunque puede obrar la expropiación).

En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.

Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero puede ser pleno o parcial. En el evento de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues se les aplica en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.

Entonces, es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley.

• Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente

No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

• A falta de régimen de transición

Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.

En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.

Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.

La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).

De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato.

• El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima-

En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable

Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva.

6. Respeto a la confianza legítima

El objeto primordial de la confianza legítima es amparar una «expectativa legítima», entendida ésta, se itera, como aquella situación jurídica o material concretada en favor de un particular. No se trata, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de que el administrado tenga un derecho adquirido «sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración». (Sentencia CC del 28 abr. 2011, rad.T-308-2011).

También se ha entendido como la expectativa que la Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia del principio de la condición más beneficiosa en caso de sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se debaten similares situaciones a las cobijadas por éste, sin menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios (sentencia CSJ STL9394-2015, del 15 de jul. 2015, rad. 40552).

• Sobre la declaratoria de exequibilidad del requisito de 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte

Descritas las anteriores características, se impone necesario, para la comprensión de la aplicación de la condición más beneficiosa, recordar quela Corte Constitucional, en sentencia C-428/09, declaró exequible el requisito de acceso a la pensión consistente en haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al momento de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de 2003), argumentos que sirven para entender que, el mismo requisito estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes, también se encuentra conforme a la Carta Magna.

El Tribunal constitucional, entre otros aspectos, destacó que:

1. No implica una regresión en materia de exigibilidad de la prestación, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

• El aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente.

• Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado. Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

• Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto, y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.

• El legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual faculta al legislador para darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.

• Queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición, pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población.

D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparoconstruido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Es inocultable que, si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados.  

Con tal óptica, es de verse que, si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique.

No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización?

De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado

Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera.

Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil e importante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia C-781 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, que, en la misma dirección, señaló:

[Ello]no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro”. (El texto original sin subrayado)

Asimismo, el margen establecido responde a la efectividad de los principios de solidaridad y equidad, habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase, se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas, evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no querido por el legislador.

Lo discurrido se explica de la siguiente manera:

El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […]

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte […]

Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación:

-Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo.

-Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo

En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii)había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo

En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado.

Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa.

3. Recapitulación

Recapitulando, se debe conceder la pensión de sobrevivientes en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos:

3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo

1. Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando.

b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003.

c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006.

d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso.     

• Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo

a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando.

b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002.

c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006.

d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores

A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así:  

4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando

La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y  había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado.

Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta.

4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando

Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

• Protección a los beneficiarios a través de la indemnización sustitutiva

Conviene enfatizar que si la pensión de sobrevivientes no es reconocida por la falta de las semanas de cotización establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la devolución total de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del afiliado.

Así, los beneficiarios no quedan desamparados.

• Otra protección

Tampoco hay que pasar por alto, otra trascendental protección consagrada en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según la cual cuando un asegurado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida en tiempo anterior a su deceso, los beneficiarios a la prestación tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de dicha ley.

• Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad

Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).

De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 29 de enero de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 797 de 2003 sin que se haya dado la muerte, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.

H. Tampoco vulnera normas internacionales

Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que «3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada».

De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.

Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes».

1. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto

Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral.

J. La condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad

La aplicación de la condición más beneficiosa con el límite trazado, traduce que el sistema general de pensiones, específicamente en tratándose de la contingencia de la muerte, no es inmodificable, de modo que la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993, no instituye derecho irreversible, «que se eternizan en el futuro como inamovibles».

K. La solidaridad del ciudadano en contribuir con la seguridad social

Se explicó que, en tratándose de la pensión de sobrevivientes, no basta con que el afiliado aporte al sistema de seguridad social el número mínimo de las semanas para que se entienda satisfecho los requisitos para que los beneficiarios accedan a la prestación, sino que también es incontestable de que se verifique el hecho de la muerte durante el periodo de protección y, si bien, en determinados y exceptuados casos, en el tránsito legislativo, se aplica la condición más beneficiosa, ello no implica que el ciudadano pueda abstenerse de continuar con su deber de cotización.

Resulta inevitable, frente a los cambios normativos, la utilización del principio constitucional de solidaridad social, como expresión de la prevalencia del interés general sobre el individual, lo cual permite el sacrificio del disfrute de un mejor estar de unos pocos miembros de la colectividad, siempre que la sociedad, en general, alcance un beneficio agregado, con fundamento en la repartición de cargas consagrada en el artículo 95 de la Ley Fundamental de 1991 y que impone a todos los integrantes de la comunidad nacional responsabilidades, entre las que se enmarca, sin duda, el deber de contribuir al sostenimiento del sistema integral de la seguridad social, como lo pregona el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). Hasta aquí la sentencia SL4650-2017.

Explicado lo anterior, surge otro interrogante: ¿El principio de la condición más beneficiosa halla venero en la Constitución Política y en la ley? La respuesta es un sí categórico.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de unificación CC SU005/18, reiteró que:

El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia estipula el listado de “principios mínimos fundamentales” del trabajo. Estos, no solo deben irradiar la labor legislativa, sino las relaciones entre empleadores, trabajadores, afiliados y Estado. Constituyen un punto de partida básico, que puede ser objeto de un desarrollo mucho más profundo por el Legislador.

133.    El último inciso de este artículo dispone: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. De este, la Corte ha derivado, interpretativamente, el principio de la condición más beneficiosa en materia laboral y de la seguridad social, una de cuyas aplicaciones prácticas más relevantes ha sido en materia pensional (negrillas fuera del texto).

En la misma dirección, está Corporación en sus diferentes decisiones ha tenido como báculo del postulado de la condición más beneficiosa, el artículo 53 superior.

¿Y cómo se llega a la aplicación de tal canon? Por expresa remisión del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que estatuye:

ARTÍCULO 272. APLICACIÓN PREFERENCIAL. El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia.(negrillas y resaltado fuera de texto).

De manera que, no existe hesitación referente a que el principio de la condición más beneficios efectivamente sí encuentra respaldo en la Constitución Política y en el estatuto de seguridad social.

Caso concreto

Lo primero que hay que decir, enfáticamente, es que el Tribunal atinó en torno a que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento de la muerte. Toda vez que en el presente asunto tal suceso ocurrió el 18 de diciembre de 2011, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de los beneficiarios demandantes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Como segundo término, debemos verificar la temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Como se asentó, el suceso (muerte) debe ocurrir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006. En el asunto bajo escrutinio el causante falleció el 18 de diciembre de 2011, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2006. Y siendo ello así, no es dable echar mano de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Y en tercer lugar, nótese que no está probado que el causante hubiese cotizado  en vigencia de Ley 100 de 1993, es decir, ni siquiera tuvo una mera expectativa pensional y, por tanto, no pudo verse afectado con el cambio de legislación, de manera que no se aseguró la contingencia, siendo inviable el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a la luz del principio de la condición más beneficiosa, dado que, se repite, el causante únicamente cotizó al sistema pensional en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Recuérdese, tal como se expuso en la sentencia en precedencia, la condición más beneficiosa es un mecanismo que (i) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la muerte; y (ii) solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima.

Y aquí no podemos hablar de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la Ley 100 de 1993, porque el causante solo se afilió al sistema general de pensiones en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Por todo lo discurrido, se itera, se exhibe que la Sala sentenciadora incurrió en el dislate jurídico enrostrado por la recurrente, por lo que el ataque sale victorioso.

No hay lugar a costas del recurso extraordinario por cuanto la acusación salió triunfante.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos en la esfera casacional para confirmar la decisión de primer grado emitida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín el 5 de marzo de 2014, e imponer las costas de las instancias a la parte actora.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por AURA DELIA MISAS JARAMILLO, en su propio nombre y en representación de su menor hijo J.J., contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín proferida el 5 de marzo de 2014.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias estarán a cargo de la parte actora.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN