SP-2999 Sala Penal 2014 [Corte Sup. De Justicia]

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

MAGISTRADO PONENTE

 

SP2999-2014

Radicado n°41480

(Aprobado acta número 74)

 

 

Bogotá, D.C, doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014).

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ríohacha, mediante la cual condenó al doctor Manuel Antonio José Ariza Carrascal, como autor del delito de prevaricato por acción.

 

 

HECHOS

 

A las cuatro de la tarde y cincuenta minutos del día 19 de noviembre de 2010, funcionarios de la Policía de Vigilancia de San Juan del Cesar, capturaron a Manuel Agustín Acosta Britto, portando una arma de fuego de defensa personal cuya tenencia pretendió justificar con un salvoconducto falso.

 

Una hora más tarde, le fue entregado al fiscal local Manuel Antonio José Ariza Carrascal, el informe de la aprehensión, actas  de la incautación de elementos, y el día siguiente el reporte del inicio del caso, antecedentes del ciudadano y el concepto técnico del arma, advirtiendo en todo caso que estaba pendiente el análisis del permiso para portar armas, cuyo resultado, constatando su falsedad, de todas maneras se le entregó oportunamente para que el fiscal evaluara si llevaba el caso ante el Juez de Control de Garantías.

 

Luego de interrogar al indiciado, quien adujo problemas de seguridad y que el permiso para portar el arma lo había obtenido a través de un tramitador, el fiscal decidió dejarlo en libertad inmediata, considerando que los delitos por los cuales se procedía no ameritaban medida de aseguramiento, y porque la inexperiencia del funcionario de policía incidía en la credibilidad del experticio practicado al arma de fuego arma y al  salvoconducto tachado de falso.

 

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

 

Ante el Juzgado primero penal municipal ambulante con funciones de control de garantías de Riohacha, el día 26 de enero de 2012 se llevó a cabo la audiencia de imputación al indiciado Manuel Antonio José Ariza Carrascal, a quien se le imputó la comisión del delito de prevaricato por acción.

 

El 20 de marzo del mismo año, se presentó el escrito de acusación, y el 8 de mayo siguiente se realizó la audiencia de formulación de acusación ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha.

 

El 25 de mayo de 2012 se realizó la audiencia preparatoria, y el 26 de junio siguiente se dio inició al juicio oral. En la audiencia que concluyó el 20 de febrero de 2013 se informó del sentido del fallo.

 

El 26 de abril del mismo año, se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo, en la cual conforme al sentido del mismo, el Tribunal condenó a Manuel Antonio José Ariza Carrascal como autor del delito de prevaricato por acción, a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión, multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales y ochenta y cuatro (84) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, y a la accesoria de pérdida del cargo.

 

Sustituyó la prisión intramural por la domiciliaria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

Después de referirse a los elementos dogmáticos del delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el Tribunal concluyó que la orden proferida el 20 de noviembre de 2010 por el fiscal acusado, mediante la cual dispuso la libertad inmediata de una persona capturada en estado de flagrancia por portar ilegalmente armas de fuego de defensa personal y usar un documento público falso, constituye un acto manifiestamente contrario a la ley.

 

Señaló que el fiscal puede ordenar la libertad de personas capturadas en dos eventos: cuando la aprehensión es ilegal y cuando el delito por el cual se procede no amerita detención preventiva. Sin embargo, tratándose de la captura de Manuel Agustín Acosta Britto, los elementos materiales y la evidencia física indicaban sin mayor dificultad que se había logrado su aprehensión por delitos que comportan una pena mínima mayor de cuatro años, y ameritan detención preventiva.

 

En consecuencia, el fiscal se reveló abiertamente contra el orden jurídico y evitó el pronunciamiento del juez de control de garantías, único funcionario competente para definir, en esas circunstancias, la libertad o detención del capturado. Lo peor de todo, dice el Tribunal, es que pretendió justificar su conducta desconociendo la evidencia y distorsionándola, con el único fin de conceder ligeramente una libertad que el día anterior ya le había comunicado al oficial Omar Andrés Díaz Velasco que otorgaría.

 

En este sentido, el Tribunal destaca que el fiscal desconoció el peritaje que informaba de la capacidad destructiva del arma y de su estado de funcionamiento. Para ello hizo gala de su conocimiento privado y criticó sin ningún sustento la inexperiencia del agente de policía, a sabiendas de que en ese estado procesal son admisibles las informaciones, los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas legalmente obtenidas.

 

Tampoco le otorgó crédito al examen documental practicado al salvoconducto, con el fin de descartar, según su particular e indebido juicio, el delito de falsedad de documentos. Con ese fin, ignoró la certificación de las fuerzas militares que corroboraba que el capturado Brito no había sido beneficiario de ningún permiso para portar armas, y pasó por alto los antecedentes penales del sujeto capturado, incurso precisamente en la comisión del mismo delito por el cual fue capturado.

 

Para el tribunal, más allá de toda duda razonable, esas manifestaciones objetivas constituyen la prueba de que el fiscal actuó con conocimiento de causa y voluntad dolosa, pues el asunto sometido a su consideración era un “evento normativamente simple”, de aquellos que cotidianamente se ocupan los funcionarios judiciales, y que el fiscal pretendió justificar aduciendo que por pertenecer a la unidad de infancia y adolescencia, no todos los días se ocupaba de temas de esa especie.

 

Sin embargo, según el agente Omar Andrés Díaz Velasco, el fiscal Ariza Carrascal le hizo conocer aún antes de recibir el informe del funcionario judicial, su determinación de ordenar la libertad, lo cual propició que el agente le informara al Capitán Vera de la Sijin, quien intentó persuadir al fiscal de que no lo hiciera, hecho que demuestra que la decisión de ordenar la libertad obedecía a su particular capricho y no a la recta aplicación de la ley.

 

 

De otra parte, en otro asunto similar, ocurrido justamente el mismo día, Felipe Corrales fue capturado por el mismo delito y conducido ante el juez, por lo cual no se puede alegar el error que ahora se aduce ni la falta de experiencia en esos temas.

 

 

Todo ello, afirma el tribunal, y el hecho de que días después el fiscal concurriera ante el oficial Omar Andrés Díaz Velasco a informarle que si lo denunciaban haría lo mismo por las irregularidades inherentes al dictamen del arma incautada, demuestra, más allá de toda duda, el conocimiento de su ilicitud y la determinación de actuar contrariando el orden jurídico.

 

 

EL RECURSO

 

La defensa solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se absuelva a su defendido.

 

Después de mencionar la fuente jurídica que describe el delito de prevaricato por acción, señala que no es cierto que su defendido hubiese proferido caprichosa y arbitrariamente una orden ilegal de libertad, como se afirma en la sentencia recurrida.

 

En su criterio, la libertad de una persona no se puede afectar sino por las causas y por los motivos previamente definidos en la ley, y el Fiscal está en el deber de defender las garantías constitucionales ante aprehensiones ilegales. Por lo tanto, al percatarse de irregularidades en la documentación aportada por el agente de policía, el procesado decidió preservar las garantías del ciudadano desde una concepción sustancial del debido proceso y de las libertades públicas, como entre otras cosas, lo manda la ley.

 

En ese orden, el fiscal verificó las anomalías que presentaban los informes policiales y ordenó la libertad inmediata del aprehendido, sin necesidad de concurrir ante un Juez de garantías, con base en principios de derecho constitucional y penal que facultan al funcionario a tomar determinaciones en defensa de los derechos y las garantías ciudadanas.

 

Admite que desde el punto de vista objetivo posiblemente no se pueda estar de acuerdo con la actuación del Fiscal, pero solicita que se preste la mayor atención a la hora de analizar el tipo subjetivo, pues, según dice, el Fiscal creyó que los documentos entregados para sustentar la legalidad de la captura no se ajustaban a la ley y concluyó que en esas circunstancias no se podía afectar la libertad del ciudadano.

 

Señala que para sustentar su decisión, con la mejor buena fe, el fiscal valoró la inexperiencia del funcionario de policía judicial y tuvo en cuenta su desempeño en temas judiciales, aspecto que le permitió intuir de manera insalvable que algo de irregular había en los informes y con apoyo en el principio pro homine y de favor rei, decidió preservar las garantías y los derechos del capturado.

 

Reitera que haber aceptado estipulaciones probatorias para acreditar la calidad de servidor público y el contenido de la decisión judicial, no significa admitir que el procesado obró con la conciencia de contradecir el orden jurídico, pues estaba tan convencido de su actuar conforme a la ley, que incluso solicitó investigar disciplinariamente al agente Omar Díaz Velasco, según lo señaló una testigo de la fiscalía al ser contrainterrogada por la defensa en el juicio oral, dejando entrever  con ello el convencimiento que tenía el fiscal sobre el actuar ilegal del agente, cuestión que por supuesto no se le ocurre a quien actúa contra la ley.

 

Es más: según se demostró en el juicio, el investigador Díaz Velasco aceptó que era suyo un documento incompleto por carecer de firmas y admitió no tener conocimiento suficiente sobre armas. Se probó igualmente que el informe estaba elaborado en formatos del CTI y no de la SIJIN, lo cual deja un manto de duda sobre su legalidad. En consecuencia, el fiscal tenía elementos de juicio serios para considerar ilegal la captura y para ordenar la libertad del ciudadano, lo cual demuestra la buena fe de su defendido.

 

En cuanto al delito de de falsedad de documentos, se afirma que el fiscal omitió examinar certificaciones que indicaban que el sujeto capturado no tenía permiso de portar armas y que para ese momento tenía definido la libertad del capturado. Sin embargo, ese día ningún elemento se le había entregado para que se diga que tenía definido de antemano la libertad del aprehendido con arma de fuego.

 

Ante la falta de elementos de convicción, la fiscalía acudió fundamentalmente a la prueba de indicios y encontró vestigios de ese actuar en situaciones antecedentes, tales como la premeditada decisión de ordenar la libertad desde el día anterior. Sin embargo, no hay “dolo antecedens” (sic) y del juicio no surge ningún indicio serio y convergente que demuestre que su prohijado actuó con conocimiento de causa.

 

A juicio del tribunal, otro indicio de responsabilidad se deriva del hecho de que el fiscal buscó al agente Omar Díaz para advertirle que si a él lo denunciaban, haría lo mismo con el policía. Sin embargo, ese supuesto no tiene razón de ser en la medida que el fiscal ordenó investigar al agente por su proceder, ceñido a la convicción absoluta de que el policía había cometido irregularidades en el procedimiento, y que por lo tanto procedía la libertad inmediata del capturado.

 

Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia, se absuelva a su defendido, quien en su criterio actuó con la convicción errada de que obraba según lo legalmente indicado.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Primero. De conformidad con el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Riohacha.

 

Segundo. En un derecho penal que define el principio de antijuridicidad como la lesión o puesto en riesgo de un bien jurídico, la administración pública en general y la justicia en particular, al menos desde la perspectiva penal, se puede definir como una función pública dirigida a dispensar una respuesta punitiva relativamente justa a un conflicto que afecta de manera intolerable la vida en sociedad. En ese propósito, a los funcionarios judiciales les está dado aplicar con independencia y autonomía la ley, entendida como un conjunto normativo integrado por disposiciones de orden jurídico interno y por tratados internacionales de derechos humanos, en orden a asegurar, entre otros valores, la convivencia, la justicia y el orden social justo de que trata el Preámbulo Constitucional.

 

En ese orden, para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el legislador describió en el artículo 413 del código penal el delito de prevaricato por acción como un acto disvalioso del servidor público que profiere una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, con el fin de prevenir disfunciones que generan riesgos concretos e intolerables contra la administración de justicia, entendida según se indicó, como manifestación de imparcialidad en la adjudicación de una solución formal y materialmente justa a un conflicto específico.

 

De acuerdo con lo expuesto y con el fin de no invadir ámbitos de autonomía e independencia, la manifiesta contrariedad con el orden jurídico debe entenderse en el sentido de que con el tipo penal de prevaricato no se pretende impedir o sancionar la disparidad de criterios acerca de determinados temas jurídicos, tan propios de la dinámica judicial, sino decisiones que desconocen abiertamente la ley y que la enfrentan, con el fin de dictar providencias que el derecho no autoriza ni respalda.

 

En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como consecuencia de una amañada hermenéutica, o por la torcida manipulación de los medios de prueba con el fin de ocultar la aplicación indebida de una disposición de derecho a un caso concreto. En ambos casos, por supuesto, la decisión debe ser abierta y ostensiblemente contraria al orden jurídico y no simplemente una disfunción producto de equivocaciones judiciales sin trascendencia jurídico penal, que pueden y suelen ser corregidas por medios que el mismo ordenamiento dispensa.

 

Bajo esa comprensión, la Sala estudiará si existe la prueba que permita más allá de toda duda razonable, confirmar la sentencia impuesta por el Tribunal de origen al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal.

 

Tercero. Haciendo énfasis en la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo del tipo penal, la defensa pretende minimizar la evidente contrariedad entre la ley y la orden de libertad que el fiscal profirió con el fin de dejar en libertad a una persona legalmente capturada, para en su lugar reafirmar que su cliente actuó con la convicción errada de que no incurría en el tipo penal que se le imputa.

 

Sin embargo, superando la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo y considerando la conducta como un proceso teleológico de interferencia con el bien jurídico tutelado, más que un dato óntico, la reiterada separación entre lo objetivo y lo subjetivo con el fin de minimizar la abierta contrariedad con el orden jurídico, dista de ser un argumento admisible.

 

En efecto:

 

Está probado - especialmente con los documentos que aportó la defensa -, que el asunto que le fue confiado al fiscal era similar a otro que en la misma fecha le correspondió decidir, de manera que ese no era un tema novedoso, ni un asunto de grandes complicaciones, ni de aquellos que están en las llamadas zonas de penumbra, o un caso difícil que supusiera una colisión de principios que fuera ineludible sopesar y que por su complejidad podría propiciar la equivocación del funcionario.

 

No, se trataba de un porte ilegal de armas de fuego, similar al que ese mismo día fue puesto a su conocimiento y ante el cual sí decidió acudir ante un Juez de control de garantías para solicitar determinaciones judiciales que son propias de estos asuntos (artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004). Por eso el argumento de que se trataba de un asunto espinoso que lo indujo a obrar con la convicción errada e invencible de que no incurría en delito alguno, no tiene respaldo probatorio, ni aún restándole importancia a ese hecho con el argumento de que se trata de un elemento netamente objetivo del tipo penal.

 

Al igual que ocurrió con la captura de Felipe Moisés Corrales, al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal se le informó de la aprehensión del ciudadano Manuel Agustín Acosta Britto y se le notificó del porte ilegal de arma de fuego, cuestión que la policía reafirmó con la realización de actos urgentes que le permitieron constatar que el indiciado que se le puso a su disposición no tenía autorización legal para portar el arma, de todo lo cual fue informado el fiscal en su momento.

 

En ese orden, es claro que se trataba de un conflicto cuya ocurrencia no es exótica en los estrados judiciales, y por eso no hay ninguna duda de que el fiscal con las más diversas excusas, y no propiamente con fundamento en principios, hizo caso omiso de todas las evidencias físicas y de elementos materiales de prueba: los ignoró, distorsionó o tergiversó, con el fin de proferir una orden manifiestamente contraria a la ley. Se podría decir que se trataba de un caso fácil, es decir, reiterativo o rutinario, “de los cuales los jueces no llevan a cabo, en rigor, una labor interpretativa sino de verificación de los hechos, para luego ser subsumidos en una regla jurídica.”[1]

 

Véase:

 

En la orden de libertad en la cual se materializa el injusto, el fiscal anotó, de una parte, que los delitos de porte de armas de fuego de defensa personal y falsedad en documento, no ameritaban medida de aseguramiento, y de otra, que el informe suscrito por el agente de la Sijin, Omar Díaz Velasco, reflejaba inexperiencia, pues “para la realización de este tipo de peritaje se requiere de un conocimiento idóneo en la materia que le permita al miembro de Policía Judicial rendir un informe, pues quien lo suscribe dicho informe (sic) no ha sido capacitado para la práctica de experticio técnico de armas.”

 

Para culminar, en cuanto al salvoconducto, admitió que el examen fue realizado por un experto que constató la falsedad del documento, pero lo desconoció. En cambio, aceptó las explicaciones del imputado a quien sometió a interrogatorio, para concluir que el señor Acosta Britto, “fue una de las víctimas de los tramitadores quienes se valen de artimañas para la expedición de documentos falsos a cambio de una remuneración económica.”

 

Pues bien:

 

En la estructura del proceso acusatorio, el control formal y material de la libertad personal está asignado por regla general de competencia al Juez de Control de Garantías (inciso final del artículo 302 de la Ley 906 de 2004), y excepcionalmente está diferido al fiscal, pero solamente en aquellos precisos eventos de captura en flagrancia delictual en los cuales “con la información suministrada o recogida” se puede concluir que el delito por el cual se procede no comporta detención preventiva o la captura es ilegal (inciso cuarto del artículo 302 de la Ley mencionada).

 

De acuerdo con esa disposición, por supuesto que el fiscal tiene el deber de afirmar la libertad (artículo 295 de la misma ley), pero asimismo de concurrir ante el juez competente cuando la “información suministrada o recogida” lo imponga. Empero, contra toda evidencia, el fiscal optó por apreciar los elementos materiales de prueba a su antojo para imponer su criterio, con tal de ordenar una libertad inviable. Incluso, como si en ese momento procesal no existieran reglas para valorar los elementos materiales y las evidencias físicas, distorsionó unos e ignoró otras, con el fin de ordenar la libertad de una persona capturada legítimamente.

 

No mencionó los principios pro homine y pro libertatis, como lo sugiere la defensa, ni mucho menos los ponderó, sino que, sin evidencia alguna, tildó de inexperto al agente de la policía nacional con el fin de cuestionar un informe que se limitaba a señalar que el arma se encontraba en perfecto estado, y demeritó el estudio técnico que corroboraba la falsedad del documento, pese a que también se le anexó la certificación expedida por el Jefe Seccional de Control de comercio de armas y municiones, de acuerdo con la cual, Manuel Agustín Acosta Britto no tenía permiso para portar armas de fuego de defensa personal.

 

En consecuencia, el fiscal distorsionó elementos materiales probatorios y la evidencia física y omitió otros, con el fin de aplicar indebidamente el inciso 4º, del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, y ordenar la libertad de Manuel Agustín Acosta Britto, mediante un acto contrario a la ley.

 

Cuarto. Sin embargo, contrariando la evidencia, la defensa sugiere que la inexperiencia del agente de policía que realizó los informes, constituye la razón de ser de las confusiones del fiscal, siendo que el arma de fuego incautada era una pistola marca Jericho 94 1 F, calibre 9 mm, con número externo 32304203, niquelada, cachas negras, con cuatro proveedores de 9, 11, 15 y 16 cartuchos, y no una arma de sofisticada tecnología, que obligara a densos estudios para acreditar su capacidad destructiva.

 

Como se comprende, no se trataba de un proceso espinoso sino de un evento de diaria ocurrencia, que seguramente como lo manda la regla de la experiencia, y no como lo afirma la defensa, un fiscal que se ocupaba de temas incluso más complejos, como los de infancia y adolescencia, estaba por su jerarquía y experiencia en total capacidad de resolver, por supuesto como correspondía, y no como a su antojo se le ocurrió decidir, lo cual demuestra el conocimiento con que actuó y la voluntad de dirigirse de acuerdo con esa comprensión.

 

En efecto, las razones que ofreció el fiscal en la orden de libertad carecen de apoyo en los medios de conocimiento que le fueron entregados y contradicen abiertamente las leyes de la lógica y la experiencia, pues a falta de mejores argumentos resolvió, sin ningún elemento de juicio objetivo, cuestionar la experiencia del agente de policía y encontrar en los formatos en que se rinden los informes, defectos de forma que le permitieran tomar una decisión que desde el día anterior le había comentado al agente de policía que realizó el operativo que ordenaría.

Por lo tanto, si el día 19 de noviembre le informó al agente de policía su decisión de librar la orden de libertad, eso significa que el reporte del inicio del caso, el informe de antecedentes, el concepto técnico del arma de fuego y el examen grafológico del salvoconducto para portar armas que fueron allegados al despacho el día 20 de noviembre de 2012, solo fueron el pretexto con los cuales el fiscal pretendió legitimar una decisión que se ofrece abierta y manifiestamente contraria a la ley, y que en las condiciones en que fue proferida no puede ampararse en supuestos errores de tipo inadmisibles, ni en el hecho de que, buscando blindar su comportamiento, resolviera denunciar a posteriori al agente de policía que realizó el operativo por irregularidades en las que no incurrió, hecho que en lugar de hablar a su favor, confirma el dolo con que actuó.

 

Quinto. Como se dijo antes, el delito de prevaricato puede originarse en una torcida hermenéutica, o en la aplicación indebida de la ley con ocasión de la flagrante tergiversación u omisión de los medios de prueba, modalidad a la cual acudió al fiscal, incurriendo en la conducta que se le imputa.

 

En ese sentido, se reitera, más allá de toda duda razonable, se probó que el fiscal acusado distorsionó por agregación el peritaje sobre el arma de fuego al cuestionar al perito por su inexperiencia - dato que no reposa en el expediente -, y omitió referirse a la constancia que corroboraba la falsedad del salvoconducto, todo para evadir el deber inexorable de concurrir ante el Juez de Control de garantías y en su lugar abrogarse una competencia que siendo excepcional, no tenía.

 

De otra parte, no se puede perder de vista que el delito de porte ilegal de armas, de acuerdo con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado para la época de los hechos por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, y el uso de documento falso, descrito en el artículo 291 de la ley 599 de 2000, tienen asignada una pena mínima de cuatro años de prisión, de manera que conforme al numeral 2º, del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, procedía la detención preventiva. Por esa razón y para superar ese escollo, el fiscal decidió apreciar los elementos materiales de prueba a su acomodo, con el fin de inaplicar las disposiciones indicadas y en su lugar aplicar manifiesta e indebidamente el inciso 4º, del artículo 302 de la ley 906 de 2004, configurándose objetiva y subjetivamente el delito de prevaricato por acción.

 

En esas condiciones, está probado, más allá de toda duda, que el fiscal, quien por su cargo tenía una definida posición de garante con el bien jurídico de la administración de justicia, decidió desconocer abiertamente la ley, pudiendo obrar de conformidad con ella. En consecuencia, la Sala confirmará en todas sus partes la decisión impugnada.

 

Sexto. La conducta atribuida al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal es de una gravedad inocultable que se refleja negativamente en la confianza y credibilidad que la sociedad espera de una institución diseñada para construir un orden social Justo, la cual requiere en el marco del principio de proporcionalidad una respuesta simétrica al riesgo en que se coloca a la administración de justicia, como lo ha señalado la Sala reiteradamente (Cfr., entre otras, CSJ SP 12 de feb. 2014, radicado 42.501)

 

El tribunal ponderó, en los términos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, esa gravedad y el daño real o potencial creado al determinar el monto de la pena a imponer[2], y al sustituir la pena de prisión intramural, evaluó objetivamente  esa gravedad, teniendo en cuenta la pena mínima asignada a la conducta por la cual se procedía (5 años de pena mínima o menos). Decidió, además, que el aspecto subjetivo no era óbice para conceder la gracia.

 

En efecto:

 

El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, autorizaba la sustitución de la prisión por la domiciliara, siempre que se cumplieran los siguientes requisitos:

 

(i).- que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, y

 

(ii).- cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social permita al juez deducir fundadamente que el sentenciado no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

 

Este aspecto operacional de la pena no fue objeto de impugnación y por lo mismo, atendiendo el principio de limitación, a la Sala le está vedado pronunciarse sobre su concesión.

 

Pero ello no obsta para observar que el juicio acerca de la viabilidad de los subrogados penales en vigencia de la citada ley, obligaba a considerar el desempeño laboral y el riesgo para la comunidad, en lo cual, sin duda, se debía tener en cuenta la relación inmediata del funcionario con el bien jurídico de la administración de justicia y el riesgo concreto que con su conducta generaba para la sociedad, atendiendo la magnitud del daño y la vinculación con el sistema de justicia.

 

Ahora, de acuerdo con el artículo 38 B de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, que modificó el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria procede, siempre que se demuestre el cumplimiento de los siguientes requisitos:

 

a.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

b.-  Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

c.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

 

Además, se  debe tener en cuenta que el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1709 de 2014, excluye del beneficio de la sustitución de la prisión domiciliaria:

 

a.- Cuando la persona haya sido condenada por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores, y

 

1. – Para los condenados por los delitos enumerados en el segundo inciso de la disposición citada, entre los cuales se incluyen los delitos contra la administración pública en general, y no solamente cuando esas conductas recaían sobre bienes del Estado, como lo disponía el derogado artículo 68 A de la Ley 599 de 2000

 

Como se puede observar, la actual legislación eliminó el criterio subjetivo relacionado con “el desempeño personal, laboral, familiar o social” y el “peligro para la comunidad”, y amplió el aspecto objetivo, incrementando el beneficio para condenados por delitos cuya pena mínima sea de ocho años o menos, pero excluyó de éste beneficio, entre otros, a condenados por delitos contra la administración pública en general.

 

Por esas razones, y por las de ahora la sustitución de la prisión por la domiciliaria que le fue reconocida al fiscal condenado era viable con la anterior legislación, pero por supuesto no con la de ahora, premisa esta última que debe ceder a la que según para la fecha de los hechos para su favorabilidad.

 

Al margen, no deja de preocupar que estas medidas obedezcan al exclusivo propósito de reducir la congestión carcelaria y que sean el reflejo de una política criminal y penitenciaria esencialmente coyuntural, debido a que de una parte se ensancha el escenario de la detención preventiva, se tipifican conductas del más variado acento y se incrementan las penas con el fin de responder simbólicamente a requerimientos de seguridad, pero a renglón seguido se amplían las exigencias para evitar hacer de la cárcel el principal elemento de una política criminal que fracasa ante la premisa de hacer de la prisión el único elemento de reinserción y cohesión social.

 

Por lo expuesto, La Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

Confirmar la sentencia de fecha y origen indicado, por medio de la cual se condenó al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal, como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas indicadas en esta decisión.

 

Vuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 

Notifíquese y Cúmplase

 

 

 

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

 

 

 

 

 

[1] Mora Restrepo, Gabriel. Justicia Constitucional y arbitrariedad de los jueces. Ed. Marcial Pons. 2009.

[2] El inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, dispone: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que atenúen o agraven la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” (resaltado fuera de texto)