EMPLEADO PUBLICO – Vinculación / EMPLEO PUBLICO – Designación, reconocimiento o elección / TRABAJADOR OFICIAL – Puede desempeñar empleo público / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – regulación legal / RELACION LABORAL – Naturaleza del vinculo

Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener  los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.). Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 39 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTICULO 26 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1336 DE 1986 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122

FUNCIONARIO DE HECHO – Desempeño de una función en virtud de una investidura irregular

De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia reciente de esta Corporación ha determinado que para que se establezca la existencia de un funcionario de hecho, no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas.

CONTRATO REALIDAD – Celador viviente / CELADOR VIVIENTE - Vigilancia escuela municipal / RELACION DE HECHO – Prestación servicio de vigilancia y jardinería / RELACION LABORAL – Omisión de la administración de suscribir contrato / CONTRATO REALIDAD - Vigilante

De conformidad con lo anterior, se puede asegurar que a pesar de que el demandante no tenía una relación laboral formal con la administración municipal, sí existía una relación de hecho, en virtud de la cual prestaba los servicios de vigilancia y jardinería, así como aseo al interior de la institución educativa en que vivía, de acuerdo con la instrucción que le dio el Alcalde que le permitió residir en la institución educativa, situación que continuaron convalidando los sucesivos directivos del establecimiento, que si bien no impartían órdenes encaminadas al cumplimiento de funciones específicas, no adelantaron gestiones tendientes a que el actor no realizara funciones propias del mantenimiento, vigilancia y aseo del establecimiento, así como tampoco contrataron el servicio de vigilancia, de modo que se relevara al demandante de realizar esa función.  Así las cosas, la Sala considera que, en efecto, el demandante durante su tiempo de permanencia como viviente en la institución educativa, no solo residió en ella, sino que también desempeñó actividades propias de un vigilante y aseador del establecimiento, labor que desarrolló por más de 20 años y que como contraprestación del servicio, se le permitió residir en ese lugar junto con su familia, debiendo realizar un pago irrisorio como valor de arrendamiento del espacio que se dispuso para su vivienda.

PENSION DE JUBILACION – Contrato realidad / RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Vigilante de la administración municipal

Ahora, como quedó establecido que el demandante prestó sus servicios de vigilancia- aseo en el establecimiento educativo tantas veces mencionado, durante más de 20 años, comprendidos entre el año 1981 y el año 2004 y como al momento en que realizó la reclamación en sede administrativa -noviembre 5 de 2002- tenía 60 años de edad, tiene derecho a que se reconozca a su favor la pensión de jubilación conforme a las normas que gobiernan su situación particular, es decir, la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual se confiere tal derecho  cuando el empleados oficial sirva o haya servido por 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años y el monto de la pensión será equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios y para su liquidación se deben tener en cuenta los factores a que alude la Ley 62 de 1985, precisando que los mismos no son taxativos, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación.  En las anteriores condiciones, el municipio demandado deberá reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación, en los términos de las normas anteriores, teniendo como salario base el devengado por un vigilante de la administración municipal, tal como ya se señaló, e incluyendo los factores salariales a que haya tenido derecho, conforme a la liquidación salarial previamente ordenada con base en las normas citadas -Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1919 de 2002-. El reconocimiento de tal prestación se hará desde el momento en que adquirió el status pensional, es decir, cuando cumplió la edad de 55 años y 20 años de servicio, pero su efectividad tendrá lugar desde el momento en que se produjo la desvinculación, que se entenderá por tal, el momento en que la administración municipal contrató vigilancia en la institución educativa, precisando que tal reconocimiento se hará hasta la fecha del deceso del demandante, según se pruebe en sede administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUB SECCIÓN A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12)

 

Actor: BERTULIO DE JESÚS PAVAS PATIÑO

 

Demandado: MUNICIPIO DE LA CEJA DEL TAMBO - ANTIOQUIA

 

 

 

 

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

 

 

AUTORIDADES MUNICIPALES

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión - Subsección Laboral, dentro del proceso instaurado por el señor Bertulio de Jesús Pavas Patiño contra el Municipio de la Ceja del Tambo - Antioquia.

 

ANTECEDENTES

 

El señor Bertulio de Jesús Pavas Patiño, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente:

 

“Respetuosamente me permito solicitar a esa Corporación que en sentencia que produzca efectos de cosa juzgada se sirva hacer las siguientes o parecidas declaraciones y condenas:

1. Que entre el MUNICIPIO DE LA CEJA y el señor Bertulio Pavas Patiño, ha existido contrato verbal de trabajo sin solución de continuidad, desde el 17 de diciembre de 1976 y el mismo continúa ejecutándose en la actualidad.
2. Que como consecuencia de la anterior declaración, la demandada, MUNICIPIO DE LA CEJA, será condenada a cancelar al señor BERTULIO PAVAS PATIÑO, las siguientes prestaciones sociales que adeuda, y que se encuentran en mora de cancelarlas:

2.1.1 Salario de los últimos tres años, por haber operado la prescripción de otros salarios, se le cancelará al demandante los salarios causados desde marzo de 1994, fecha que corresponde a la reclamación por la vía ordinaria que interrumpió la prescripción.

2.1.2 Vacaciones causadas.

2.1.3 Cesantías correspondientes a todo el tiempo de servicios.

2.1.4 Intereses a las cesantías correspondientes a todo el tiempo de servicio.

2.1.5 Sanción por el no depósito de las cesantías en un fondo autorizado para tal fin.

2.1.6 Sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías.

2.1.7 Zapatos y overoles durante los tres últimos años de servicio.

2.1.8 Las demás pretensiones de orden laboral que resulten probadas a favor del trabajador y de cargo de la entidad territorial.

2.1.9 Cancelará las cotizaciones causadas y no pagadas al Seguro Social durante la relación laboral, con la respectiva mora, tanto de invalidez y muerte como por salud, dando el aviso respectivo al Seguro Social de la región.

2.1.10 La entidad demandada, MUNICIPIO DE LA CEJA, deberá cancelar al demandante, señor BERTULIO PAVAS PATIÑO, las costas del presente proceso y las agencias en derecho.

2.1.11 La entidad demandada, MUNICIPIO DE LA CEJA, deberá pensionar al señor BERTULIO PAVAS PATIÑO, desde la fecha en que éste cumplió 60 años de edad, toda vez que el riesgo por vejez corre por cuenta del patrono,  y por no habérsele afiliado al Instituto de los Seguros Sociales.”

 

Como hechos de la demanda expuso que el 17 de diciembre de 1976 fue vinculado por el Alcalde de la Ceja como “celador viviente” de la Escuela Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo, institución que convivió con su familia y que prestó los servicios de vigilancia, jardinería y limpieza.

 

Manifestó que el 17 de diciembre de 1996 cumplió 20 años de servicios, los cuales fueron prestados en forma continua, subordinada y recibiendo como contraprestación un salario en especie.

 

Señaló que en forma simultánea al desempeño de “celador viviente” laboró como obrero de obras públicas al servicio del Municipio de la Ceja, servicio que prestó hasta el 3 de mayo de 1981, por lo que la administración municipal le liquidó sus prestaciones sociales el 10 de mayo del mismo año.

 

Resaltó que a pesar de que en forma verbal se le solicitó pagar un canon de arrendamiento por la vivienda que ocupa en la institución educativa y la que ha venido cancelando al Municipio, continuó prestando labores de cuidado y limpieza del instituto, pues nunca se le ordenó finalizar las mismas.

 

Mencionó que por el servicio prestado como “celador viviente” y por haber cumplido el 1º de febrero de 1997 los 55 años de edad, le solicitó al Municipio de la Ceja el pago de su pensión y demás prestaciones, solicitud que no fue contestada por la entidad.

 

Citó como normas violadas los artículos 13, 25, 43, 46, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 22, 23, 24, 27, 32, 33, 37, 38, 61, 89, 90, 92, 93, 127, 134 189, 249, 260 y 340 del C.S.T.; y 61, 62 y 82 del C.C.A.; las Leyes 6ª de 1945,  65 de 1946, 72 de 1947, 33 de 1985 y 4ª de 1966; y el Decreto 2921 de 1948. El concepto de violación lo desarrolló de folios 129 a 131 del expediente.

 

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La entidad demandada no contestó la demanda de manera oportuna.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección Laboral, mediante sentencia del 7 de marzo de 2012, se declaró inhibido para conocer el fondo del asunto por ineptitud sustantiva de la demanda.

 

Consideró que para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario pedir la declaración de nulidad de un acto administrativo expreso o presunto para que se obtenga el restablecimiento pretendido, pero como la parte demandante en su demanda no solicitó la nulidad de ningún acto administrativo, sino que pidió directamente el reconocimiento de la realidad laboral y las prestaciones sociales con ocasión de esta, la demanda es inepta ante la ausencia de un acto administrativo respecto del cual se pueda realizar un control de legalidad.

 

EL RECURSO

 

La parte demandante inconforme con la decisión del Tribunal la apeló.

 

Mencionó que lo que se pretende con la demanda es la declaración del contrato realidad entre el demandante y el municipio de la Ceja y no los sucesivos contratos de trabajo, razón por la que al solicitar esta declaración y ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entiende implícitamente dejar sin efectos el acto presunto que negó su solicitud que presentó ante el Municipio demandado y que no contestó.

 

Con base en lo anterior, pidió que se revoque el fallo apelado y se acceda a las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

La Procuradora Tercera delegada ante esta Corporación solicitó que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal.

 

Manifestó que en la demanda no se acusó ningún acto administrativo sobre el que pueda ejercerse un control de legalidad, a pesar de la existencia del mismo, que en el caso del demandante lo compone el acto ficto negativo producto del silencio de la administración ante la petición del 5 de noviembre de 2002.

 

Sostuvo que ante el incumplimiento del demandante de los presupuestos de procedibilidad para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho señalados en los artículos 85, 137 y 138 del C.C.A., existe una ineptitud sustantiva de la demanda que impide conocer el fondo del asunto.

 

CONSIDERACIONES

 

CUESTIÓN PREVIA

 

En razón a que el a quo declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, la Sala estudiará si se configuró o no la misma por no haberse demandado expresamente el acto presunto que negó la solicitud del 5 de noviembre de 2002.

 

En tratándose del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a las peticiones de los administrados, esta Corporación[1] ha sostenido que tal fenómeno no da origen o existencia a ningún acto administrativo, en tanto que la figura del silencio constituye una ficción jurídica que permite la continuación de la vía gubernativa o permite acudir directamente a la vía judicial conforme lo establece el artículo 135 del C.C.A[2]. De esta manera, el silencio administrativo negativo puede entenderse como un requisito de procedibilidad para acudir a la acción contenciosa administrativa, el cual se debe probar, y no una pretensión de la demanda que sea obligatorio acusar.

 

En el presente caso, no se pidió expresamente la nulidad del acto presunto negativo que surgió por el silencio de la administración ante la petición inicial, pero ello no permite concluir que la falta de acusación del mismo impida conocer el fondo del asunto como lo decidió el a quo y lo requiere el agente del Ministerio Público, en la medida en que, como se señaló anteriormente, estos actos responden a una ficción jurídica que sólo hace posible la vía judicial.

 

Además, la exigencia de acusar en la demanda los actos presuntos proviene de una visión incompleta de los artículos 85, 135, 137 y 138 del C.C.A., pues del estudio de estas normas se entiende que para acudir a las acciones contencioso administrativas es necesario el agotamiento de la vía gubernativa, el cual en tratándose del silencio administrativo negativo y en lo que se refiere al presente caso, sólo se viene a dar con la comprobación del mismo por la declaración del Juez, por lo que los actos presuntos del silencio de la administración producen efectos a partir de esa declaración. Por tal razón, no hay necesidad de demandar estos actos presuntos, cuando no existe una declaración del silencio que los origina, basta que en la demanda se alegue y se pruebe la ocurrencia del mismo.

Una lectura contraria de estas normas, para exigir la pretensión expresa de nulidad de los actos presuntos y declarar por esta omisión la ineptitud sustantiva de la demanda, desconoce derechos de orden constitucional como la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el acceso a la administración de justicia (artículos 228 y 229 de la C.P.).

 

Dilucidado lo anterior procede la Sala a estudiar el fondo del asunto de acuerdo con los puntos de análisis antes planteados.

 

El presente proceso va a dirigido a determinar si en el caso del demandante existe una vinculación laboral con el Municipio de la Ceja por el servicio prestado como “vigilante viviente” de la Escuela Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo, para que pueda reclamar el derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales.

 

Para analizar lo anterior, se traerá a colación la forma como la administración vincula a su personal y lo que esta Sección ha entendido respecto de los funcionarios de hecho, para que posteriormente se estudie con las pruebas recaudadas en el proceso el caso concreto del demandante.

 

DEL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

El régimen jurídico ha contemplado tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican. Estas son: la vinculación legal y reglamentaria – empleados públicos, la laboral contractual – trabajadores oficiales con esa clase de contratos y los contratos de prestación de servicios – contratistas, cada una con su propio régimen jurídico.

Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener  los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).

 

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.

 

También pueden desempeñar empleos públicos los trabajadores oficiales, los cuales están vinculados por una relación contractual laboral, además cuentan con su propia legislación y sus derechos están consagrados en normas públicas, como pueden ser los Decretos 3135 de 1968 y 1336 de 1986.

 

Por otra parte, en el derecho público existen normas legales que han establecido lo relativo a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios; esta clase de vinculación se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 32 se señala este tipo de contratos solo se pueden celebrar con personas naturales con el fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos especializados e incluso, se consagró que podían ser contratadas en forma verbal[3]; en efecto, el artículo 26 del Decreto 222 de 1983 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993[4], establecieron que para ciertos tipos de contratos no eran necesarias las ritualidades contempladas en tales estatutos, entre otras, que constara por escrito.

 

El anterior recuento demuestra los tipos de vinculación que se pueden dar en una relación entre particulares y una entidad pública. Sin embargo, la Sala no desconoce que la forma de una vinculación o la denominación que se le de a ésta debe guardar relación con la verdad fáctica y jurídica. Para determinar la existencia de una relación laboral como la naturaleza del vínculo (legal reglamentario o contractual) prima la realidad de hecho y de derecho sobre la forma establecida en un “documento” por los sujetos de la relación.

 

DE LOS FUNCIONARIOS DE HECHO

 

Excepcionalmente se da una forma anormal de vinculación a la de la administración pública, como es la del funcionario de hecho, la cual surge por el desempeño de una función en virtud de una investidura irregular.

 

Según la doctrina, el funcionario de hecho es aquel que sin título o con título irregular, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario[5].

 

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho:

 

“En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

 

(…)

En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario  que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercidas irregularmente, pero, también puede darse cuando en empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.  Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente.”[6]

 

De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia reciente de esta Corporación ha determinado que para que se establezca la existencia de un funcionario de hecho, no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas.

 

DEL CASO CONCRETO

 

De las pruebas traídas al proceso se destacan las siguientes:

 

- Certificación en la que consta que el señor Bertulio Pavas Patiño laboró al servicio del Municipio de la Ceja en los periodos del 14 de septiembre de 1970 al 11 de octubre de 1970 y del 24 de noviembre de 1975 al 3 de mayo de 1981 (folios 140 y 143 a 146).

 

- Cuenta de cobro y orden de pago de las cesantías por valor de $42.095 reconocidas al actor por la labor prestada como obrero de obras públicas entre 1975 y 1981 (folio 141).

 

- Constancia de las novedades del servicio prestado en el periodo comprendido entre 1976 y 1981, donde se le reconocen las vacaciones, primas y cesantías ocasionadas por su labor (folio 142).

 

- Proceso ordinario de carácter laboral iniciado por el demandante, en el que la Jurisdicción Ordinaria le negó las pretensiones de la demanda en primera y en segunda instancia, por considerarse que el cargo y las funciones de “celador viviente” no hacen parte de las funciones que cumple un trabajador oficial (folios 8 a 118).

 

- Testimonios de los señores María Ofelia Tobón Tobón y Jorge Mario Henao Arroyave, Rectores de la Escuela Alfonso Uribe Jaramillo (folios 173 a 176).

 

De las pretensiones de la demanda y de las pruebas antes referidas se puede inferir que no hay discusión de su condición de obrero de obras públicas entre 1975 y 1981, servicio por el cual el Municipio de la Ceja le remuneró y le pagó sus prestaciones sociales.

En cuanto a la condición de “celador viviente” de la Escuela Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo, que es materia de controversia en el proceso que nos ocupa, por considerar el demandante que existió una relación laboral con el Municipio demandado desde el año 1976 hasta la fecha de la presentación de la demanda con base en un contrato verbal de trabajo, dado que prestó el servicio de vigilancia y aseo en el plantel educativo y que vive con su familia en un inmueble dentro de la institución educativa, las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de lo siguiente:

 

En la exposición de motivos, con miras a promover un debate ante el Concejo municipal tendiente a otorgar el beneficio de una solución de vivienda para el demandante y su núcleo familiar, el Alcalde del municipio de la Ceja del Tambo y su Secretario General señalaron:

 

“…este grupo familiar compuesto de ocho (8) personas, habita en las instalaciones de la Escuela LAFONSO URIBE JARAMILLO.

 

El señor Bertulio Pavas Patiño quien laboraba al servicio del Municipio  de La Ceja se desempeñaba como celador del mencionado establecimiento…”[7] (Resalta la Sala).

 

En las discusiones del primer debate tendiente a suscribir el Acuerdo No. 071 de 1991, que tenía por objeto conceder unas facultades al Alcalde municipal se señaló lo siguiente:

 

“…El H.C. Turbay C. deja constancia de que la lucha del señor Pavas ha sido dura, a pesar de ser inválido, y solicita que junto con la adjudicación se le conceda por el municipio de la pensión de invalidez…”[8]

 

Y en segundo debate, con miras a suscribir el mismo Acuerdo se señaló que el reconocimiento de la vivienda, lo sería a título de indemnización; sin embargo, en el tercer debate, se precisó que no se trata de indemnización, pues si bien el demandante sufrió un accidente de trabajo y a causa de ello quedó inválido, en el evento de resultar condenado el municipio por tales hechos, se reconocerá la indemnización a que hubiere lugar[9].

 

De folios 33 a 40 aparecen copias de registros fotográficos del demandante realizando labores de jardinería, limpieza y oficios varios al interior de la institución educativa.

 

En el interrogatorio de parte rendido por el demandante en el proceso ordinario[10] respecto a su condición en la institución educativa, señaló:

 

“…Luego pasé a celar desde que me entregaron a mí la escuela, soy el celador allá, haciendo el aseo en todo sentido, me toca trapear los corredores, remojar el jardín, desyerbar los patios en tiempos de vacaciones o sea cada seis meses, y celar y la escuela está a cargo mío desde que la recibí hasya (sic) que me toque entregarla… PREGUNTA 12 A ud qué persona en particular le ha dicho que desempeñe las labores de celaduría desyerbar y las demás que anunció anteriormente?.- CONTESTO: es que yo hice un compromiso con el municipio, con el alcalde de ese tiempo que me entregó a mí, la obligación era trapear la escuela un día semanal, remojar el jardín, desyerbar los patios… y yo lo digo que soy el celador; a mi nadie me ha dicho sino que lo digo yo, porque allá no hay nadie y ahora el diciembre ajusto 21 años de estar allá en la escuela como celador, cuidándole los bienes al municipio…”

 

 

En declaración rendida en el mismo proceso, por quien se desempeñaba como Secretaria de Hacienda del municipio demandado, precisó lo siguiente:

 

“…PREGUNTADO.- A que personas se les entrega en arrendamiento estas escuelas.- CONTESTÓ: preferiblemente a los mismos trabajadores del municipio o a personas particulares que demuestren que devengan menos de dos salarios mínimos.- PREGUNTADO.- Qué funciones desempeña un viviente en la escuela que se le entrega en arrendamiento, a parte (sic) de vivir allá.- CONTESTÓ.- Específicamente custodiar o vigilar el establecimiento educativo.-[11]

 

En esa misma actuación se recibió la declaración de Octavio de Jesús Arias Toro, quien actuó como suplente de un concejal para el año 1978, quien acerca de la situación del demandante con el municipio, manifestó:

 

“…sírvase manifestarle al Despacho qué tipo de contrato existió entre el municipio de La Ceja y el demandante. CONTESTO.- No se, pero de todas maneras si era obrero del municipio… PREGUNTADO.- Manifiéstele al despacho cuáles son las funciones del demandante con el municipio, o mejor qué oficios desempeña.- CONTESTÓ.- Como celador aún continúa, de la Escuela Alfonso Uribe Jaramillo de San Cayetano, quien ejerce la vigilancia, mantenimiento de los jardines de dicha escuela... yo no soy testigo presencial porque yo nunca he ingresado a la escuela.- PREGUNTADO.- De donde obtuvo Usted la información de que él se desempeña como vigilante.- CONTESTO. Por persona y por él mismo que lo conozco hace mucho tiempo, me ha manifestado que esas son las funciones que él desempeña allá…”[12]

 

A su turno y dentro de la misma actuación, el Coordinador Administrativo del municipio, quien para la época se encargaba de coordinar lo relativo al servicio de vigilancia de los distintos establecimientos municipales, en su declaración señaló:

 

“…PREGUNTADO.- En relación con los servicios de vigilancia sírvase precisar  cuántas personas laboran en dicho servicio y quién es el superior jerárquico inmediato de ellas.- CONTESTÓ.-  tengo quince vigilantes en el momento, con ellos se atiende el servicio en; el palacio municipal, talleres municipales, concentración educativa La Paz, y edificio cóndores que funciona casa de la cultura, archivo municipal, biblioteca municipal, almacén municipal,  jefe de bienes, oficina del sindicato, sede de bomberos y la Sede de la Cruz Roja, el superior jerárquico es el coordinador administrativo, o sea yo… PREGUNTADO.- Afirmó usted en respuesta anterior que se tiene en cuenta los obreros para asignarles escuelas como vivientes, sabe Usted qué criterios se tuvieron para asignarle la escuela Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo como viviente al Señor PAVAS.- CONTESTÓ.- Siempre el requisito ha sido que sea obrero o empleado al servicio del municipio, regularmente ellos están viviendo en las escuelas hasta que el municipio les adjudica vivienda, es lo que yo he podido observar, lo del requisito de ser obrero y empleado es por la seguridad de la administración de que los vivientes sean personas de su confianza, cuando un bien se ha entregado en arredramiento a un particular se hace con todos los reglamentos de ley…”[13]

 

En la versión rendida en esa misma actuación, por José María Villegas Carmona, quien laboró al servicio del municipio demandado como mecánico, señaló:

 

“…Yo se que BERTULIO trabajó en oficios varios, trabajaba ayudante de volquetas del municipio, limpiando las chambas, también como celador en la Escuela Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo, ubicada en San Cayetano de este municipio, también haciendo el aseso y cuidando el jardín de la escuela…”[14]

 

Similar declaración rindieron los señores José Delio Arango Flores y Gerardo Antonio Pavas Rivera, quienes también trabajaron al servicio del municipio y que en torno a las funciones desempeñadas por el actor, al servicio del municipio, señalaron lo siguiente:

 

“…Él fue ayudante de construcción, oficial, haciendo aseo, haciendo cunetas y ya luego ingresó a la escuela, allá fue jardinero, celador y actualmente sigue siendo celador en la escuela de San Cayetano. PREGUNTADO.- Díganos si Ud. Sabe cuándo ingresó el señor BERTULIO a laborar como celador en la mencionada escuela?.- RESPONDIÓ.- Más o menos en el 76…”[15]

 

“…PREGUNTADO: Ud. Nos puede decir concretamente cuáles con las labores que desempeña el señor BERTULIO PAVAS en la escuela? RESPONDIÓ: cuida, hace aseo de la escuela, él no llega a faltar allá…”[16]

 

Ahora bien, la señora Ofelia Tobón Tobón, quien se desempeñó como Rectora de la Institución educativa, en su declaración afirmó:

 

“…PREGUNTADO. Dígale al despacho si con posterioridad de la muerte del señor Bertulio Pavas el Municipio de La Ceja procedió a contratar vigilante para la escuela o establecimiento educativo. CONTESTO. Ya lo había contratado antes de morir, más o menos seis meses atrás, pero no sé bajo que modalidad es la contratación, uno, pero en este año hay dos vigilantes más, después de la muerte de él contrataron otros dos, para otros dos turnos. PREGUNTADO. La presencia de vigilantes en la escuela en su concepto es necesaria, de acuerdo a las circunstancias que se viven en la Ceja. COONTESTÓ: Sí es necesaria…”

 

Las anteriores declaraciones, aunque recibidas en el proceso laboral ordinario seguido por el actor contra el municipio aquí demandado, por las mismas razones de hecho que aquí se analizan y traídas a este plenario como prueba documental, permiten concluir lo siguiente: en algunos de los establecimientos de la administración municipal sí se prestaba el servicio de vigilancia, entre ellos, en una institución educativa; sin embargo, en las demás no se prestaba ese servicio[17] pero en ellas generalmente se tenía a un viviente, con quien se suscribía un contrato de arrendamiento por un valor menor a un canon normal y quien tenía la función de custodiar o vigilar el establecimiento educativo[18].

 

Es decir, la administración municipal en lugar de contratar el servicio de vigilancia, ponía a disposición de trabajadores del municipio de pocos recursos económicos, un lugar dentro de los establecimientos educativos, con el ánimo de que éstos se beneficiaran pagando módicas sumas por concepto de arrendamiento, a cambio de recibir de ellos la prestación del servicio de custodia y vigilancia de las instalaciones del establecimiento.

 

De conformidad con lo anterior, se puede asegurar que a pesar de que el demandante no tenía una relación laboral formal con la administración municipal, sí existía una relación de hecho, en virtud de la cual prestaba los servicios de vigilancia y jardinería, así como aseo al interior de la institución educativa en que vivía, de acuerdo con la instrucción que le dio el Alcalde que le permitió residir en la institución educativa, situación que continuaron convalidando los sucesivos directivos del establecimiento, que si bien no impartían órdenes encaminadas al cumplimiento de funciones específicas, no adelantaron gestiones tendientes a que el actor no realizara funciones propias del mantenimiento, vigilancia y aseo del establecimiento, así como tampoco contrataron el servicio de vigilancia, de modo que se relevara al demandante de realizar esa función.

 

Así las cosas, la Sala considera que, en efecto, el demandante durante su tiempo de permanencia como viviente en la institución educativa, no solo residió en ella, sino que también desempeñó actividades propias de un vigilante y aseador del establecimiento, labor que desarrolló por más de 20 años y que como contraprestación del servicio, se le permitió residir en ese lugar junto con su familia, debiendo realizar un pago irrisorio como valor de arrendamiento del espacio que se dispuso para su vivienda.

 

Las anteriores circunstancias permiten concluir que a pesar de que la administración omitió suscribir contrato alguno que dé cuenta de la relación laboral existente con el demandante, los servicios que él prestó a lo largo de tantos años, deben ser debidamente remunerados, pues no puede prevalecer la situación de precariedad de la administración en cuanto al cumplimiento de los requisitos que exigía la ley, sobre los derechos laborales irrenunciables del demandante, garantizados por los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.

 

Las razones dadas son suficientes para acceder a las peticiones de la demanda, disponiendo la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración respeto de la petición formulada el 5 de noviembre de 2002.

 

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se dispondrá el reconocimiento a favor del demandante de los salarios y prestaciones sociales[19] que hubiere recibido un vigilante[20] durante todo su tiempo servido a la administración, del cual se descontará el tiempo que laboró como obrero de obras públicas, comprendido entre el año 1975[21] y el 3 de mayo de 1981, pues no se podría realizar un doble pago por el mismo tiempo de servicio[22]; no obstante, el pago de los mismos solo comprenderá a partir de los 3 años anteriores a la petición en sede administrativa, es decir, desde el 5 de noviembre de 1998, por haber operado la prescripción trienal y hasta la fecha en que la administración municipal contrató el servicio de vigilancia para el establecimiento educativo, que según declaración de la señora María Ofelia Tobón Tobón, ocurrió aproximadamente 6 meses antes del fallecimiento del demandante, ocurrido en el año 2004[23].

 

No obstante, de los valores a que haya lugar, la administración habrá de descontar lo pagado en especie, por concepto del lugar de habitación dado en arrendamiento al actor por un menor valor que el habitual[24], respecto del cual tendrá que hacer la compensación a que haya lugar y los descuentos correspondientes a los valores mínimos pagados por el actor por concepto de los cánones mensuales o anuales.

 

También habrá lugar al reconocimiento y pago de la compensación de vacaciones en dinero, toda vez que no se demostró que durante su tiempo de servicio el actor hubiera disfrutado de los 15 días hábiles anuales de descanso a que tenía derecho; sin embargo, al pago de tal compensación también se le aplicará la prescripción trienal, conforme a lo señalado para los demás emolumentos.

 

En lo que se refiere al reconocimiento de las cesantías, el artículo 40 del Decreto 1045 de 1978, consagra que a ese respecto se debe regir por las normas legales vigentes, que para la fecha tomada como inicio de la relación laboral del demandante -4 de mayo de 1981[25]-, en la Ley 6ª de 1945, en cuyo artículo 17 se consagró:

 

“Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

1. Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio…”

 

Además, el artículo 1º del Decreto 2567 de 1946 al respecto consagró:

 

“Artículo 1o.  El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.”

 

Acatando lo anterior, la liquidación de las cesantías en los términos de las precitadas normas de deberán reconocer desde el 4 de mayo de 1981, hasta la fecha en que se contrató vigilancia en el establecimiento educativo Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo[26] y la liquidación se deberá efectuar de conformidad con lo ordenado en el artículo 2º de la 65 de 1946.

 

En las anteriores condiciones, no habrá lugar al reconocimiento de sanción por consignación tardía de las cesantías, toda vez que la misma se encuentra consagrada en régimen de cesantías diferente, consagrado con posterioridad al vigente al momento de la vinculación inicial del demandante y al cual nunca estuvo afiliado.

 

Ahora, como quedó establecido que el demandante prestó sus servicios de vigilancia- aseo en el establecimiento educativo tantas veces mencionado, durante más de 20 años, comprendidos entre el año 1981 y el año 2004 y como al momento en que realizó la reclamación en sede administrativa -noviembre 5 de 2002- tenía 60 años de edad[27], tiene derecho a que se reconozca a su favor la pensión de jubilación conforme a las normas que gobiernan su situación particular, es decir, la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual se confiere tal derecho  cuando el empleados oficial sirva o haya servido por 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años y el monto de la pensión será equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios y para su liquidación se deben tener en cuenta los factores a que alude la Ley 62 de 1985, precisando que los mismos no son taxativos, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación.

 

En las anteriores condiciones, el municipio demandado deberá reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación, en los términos de las normas anteriores, teniendo como salario base el devengado por un vigilante de la administración municipal, tal como ya se señaló, e incluyendo los factores salariales a que haya tenido derecho, conforme a la liquidación salarial previamente ordenada con base en las normas citadas -Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1919 de 2002-. El reconocimiento de tal prestación se hará desde el momento en que adquirió el status pensional, es decir, cuando cumplió la edad de 55 años y 20 años de servicio, pero su efectividad tendrá lugar desde el momento en que se produjo la desvinculación, que se entenderá por tal, el momento en que la administración municipal contrató vigilancia en la institución educativa, precisando que tal reconocimiento se hará hasta la fecha del deceso del demandante, según se pruebe en sede administrativa.

 

Las sumas adeudadas al demandante, por los conceptos salariales y prestaciones a que se ha hecho referencia, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. excepto las cesantías, de acuerdo al régimen de su liquidación.

 

Por otro lado, dado que en las declaraciones recibidas en el proceso se afirmó que el señor Bertulio de Jesús Pavas Patiño falleció en el año 2004, la entidad demandada deberá tener en cuenta que sus herederos legítimos, previa comprobación de su fallecimiento con el acta de defunción respectiva, quienes podrán reclamar los dineros que surjan de esta sentencia y quienes deberán aportar ante la administración tanto el documento en que conste la fecha de nacimiento del actor, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual procederá el reconocimiento pensional; como la fecha de su defunción, para determinar la fecha final de dicho reconocimiento; precisando que los montos que surjan como consecuencia de esta condena formarán parte de la sucesión del señor Bertulio Pavas, por lo que no existirá razón alguna para que sus herederos no puedan solicitar el pago de estos dineros[28].

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección Laboral. El lugar se dispone:

 

1.- DECLÁRASE la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada el 5 de noviembre de 2002 por el señor Bertulio de Jesús Pavas Patiño.

 

2.- Como consecuencia la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, declárase que entre el señor BERTULIO DE JESÚS PAVAS PATIÑO y el municipio de LA CEJA – ANTIOQUIA existió una relación laboral de hecho desde el 4 de mayo de 1981 hasta la fecha en que se contrató el servicio de vigilancia en el establecimiento educativo Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo, razón por la cual se condena al municipio de La Ceja a reconocer y pagar al demandante los emolumentos que se mencionan a continuación:

a.-)   Los salarios y prestaciones sociales que hubiere recibido un vigilante, desde el 5 de noviembre de 1998, por prescripción trienal y hasta la fecha en que la administración municipal contrató el servicio de vigilancia para el establecimiento educativo Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo, previo descuento de lo pagado en especie por concepto la vivienda suministrada en arrendamiento inferior al valor real y previa compensación del valor pagado por el actor por ese concepto, según lo señalado en las consideraciones.

 

b.-) La compensación de vacaciones en dinero, desde el 5 de noviembre de 1998, por prescripción trienal, hasta el extremo final de su relación laboral de vigilancia, según lo señalado en el acápite anterior.

 

c.-) Las cesantías causadas a favor del demandante, durante su relación laboral comprendida entre el 4 de mayo de 1981 y la fecha en que el municipio contrató el servicio de vigilancia en el establecimiento educativo Monseñor Alfonso Uribe Jaramillo, liquidadas de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 1º del Decreto 2567 de 1946 y el artículo 2º de la 65 de 1946.

 

                        d.-) La pensión de jubilación en el equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, que deberá ser reconocida a partir del cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios y liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, pero su efectividad se producirá a partir del momento en que se entendió por terminado el servicio, es decir, cuando la administración municipal contrató el servicio de vigilancia en el establecimiento educativo y dicho reconocimiento se prolongará hasta la fecha en que se produjo el deceso del señor Bertulio Pavas Patiño, según se prueba por sus herederos en sede administrativa.

 

                        e.-) Las sumas que se debe pagar a favor del demandante, a excepción de las cesantías, se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

R  =  Rh  Índice Final

               Índice Inicial

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por cada uno de los conceptos señalados, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debieron realizarse los pagos).

 

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

El municipio de La Ceja – Antioquia dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem.

 

3.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

 

4.- Reconócese personería al abogado Alaix Cuervo Montoya como apoderado del Municipio de la Ceja en los términos del poder obrante a folio 208.

 

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                    ALFONSO VARGAS RINCÓN 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Ver, entre otras, las sentencias del 27 de febrero de 2003, actor: José María Ortiz Villamizar. No. interno: 0834-02. M.P.: Dr. Alberto Arango Mantilla; del 15 de marzo de 2007, actor: José Oliveros Montañés Avendaño, No. interno: 4612-05, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla; y del 15 de marzo de 2007, Actor: Juan Manuel Montoya Jaramillo, No. interno: 2385-04, M.P.: Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez.

[2] Artículo 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por el silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa.

(…)

[3] Ver sentencia del 18 de agosto de 1996, Radicación No. 7903, M.P.: Dr. Javier Díaz Bueno.

[4] Artículo derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

[5]Sayagués Laso Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas  300 a 302.

[6] Sentencia de junio 9 de 2011, Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Radicación número: 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08).

[7] Folio 25.

[8] Folio 26.

[9] Como se desprende de folios 26 y 27.

[10] Folios 51 y siguientes.

[11] Declaración de Libia Patricia Echeverri Carmona, folios 59 a 60.

[12] Declaración obrante de folios 61 a 63.

[13] Declaración de folios 63 a 66.

[14] Declaración visible a folios 87 y 88.

[15] Declaración obrante a folio 88.

[16] Declaración visible a folio 89.

[17] Según declaración del Coordinador Administrativo.

[18] Según versión de la Secretaria de Hacienda municipal.

[19] De conformidad con lo que disponen los Decreto 3135 de 1968 y 1042 de 1978, que rigieron en materia salarial para los servidores públicos y el Decreto 1919 de 2002, en cuanto sea pertinente.

[20] De acuerdo con la declaración del Coordinador Administrativo del municipio, dicho cargo existía en la administración municipal, pero asignado a otras dependencias, entre ellas la biblioteca, el archivo, un establecimiento educativo, entre otras.

[21] Fecha en que asegura que empezó a prestar su servicio como vigilante en la Institución educativa.

[22] Valga aclarar que el tiempo laborado como obrero de obras públicas le fue debidamente remunerado, como consta en la documental visible a folio 140.

[23] Declaración que obra  a folios 173 y 174.

[24] La administración deberá determinar tales valores, toda vez que en el expediente no se encuentra probado, aunque sí se afirma que los valores mínimos eran inferiores a los que habitualmente se pagaban por un arrendamiento en el municipio demandado, según lo señalado en la declaración de Libia Patricia Echeverri Carmona, quien se desempeñó como Secretaria de Hacienda del municipio.

[25] Pues según se indicó, con anterioridad laboró y se le canceló debidamente su servicio como obrero de obras públicas.

[26] Fecha que se tiene como extremo final de la relación laboral sostenida entre la administración municipal y el demandante, pues a partir de allí se entiende que dejó de prestar ese servicio.

[27] A pesar de que no hay prueba en el expediente de la fecha exacta de su nacimiento, la edad se deduce con base en lo afirmado en el interrogatorio de parte rendido en el proceso ordinario laboral, en que afirmó que para el año 1997, cuando fue recibida su versión, tenía 55 años de edad, es decir, que para el año 2002, cuando se radicó la petición en sede administrativa, ya contaba con 60 años.

[28] Al respecto, se puede ver la sentencia de la Sección Tercera del 16 de noviembre de 1993, M.P. Dr. Betancur Jaramillo, actor: John Deibi Acosta Tamayo, exp. 7778.