05001-23-31-000-2001-03119-01(0695-10) Sección 2 2012 [Consejo de Estado]

SUPRESION DE CARGO-Eventos en que se presenta / SUPRESION DE CARGO-Derecho de preferencia / DERECHO DE OPCION-Indemnización o reincorporación /  SUPRESION DE CARGO-Vulneración del derecho de preferencia / REINTEGRO POR SUPRESION DE CARGO DE CARRERA-Procedencia

 

Cuando se suprimen cargos de carrera administrativa, los servidores escalafonados, tal como lo establece el artículo 39 de la ley 443 de 1998, gozan del derecho preferente a ser incorporados en un cargo igual o equivalente en la nueva planta de personal de la entidad o a ser indemnizados; ello en atención a que por su forma de ingreso al servicio público, tienen un tratamiento especial sobre los demás empleados vinculados a la administración por medio de otras modalidades (libre nombramiento y remoción, provisionalidad, etc.). Este tratamiento especial, se traduce para la administración en el deber de comunicar al servidor público de carrera que cuenta con la opción de escoger entre recibir una indemnización o ser incorporado en un empleo equivalente; de tal suerte, que si la autoridad nominadora omite este imperativo incurre en una clara arbitrariedad, que hace anulable el acto de desvinculación. En el sub-lite, la administración obró contra legem por cuanto ni en la comunicación de desempleo de 12 de mayo de 2001 ni en el acto que la notificó, le dio a conocer al demandante el derecho que le asistía de escoger entre su reincorporación prevalente o su retiro indemnizado ni el término en el cual podría manifestar, válidamente, su elección.

 

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03119-01(0695-10)

 

Actor: LUIS ALBERTO PULGARIN CANO

 

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JERONIMO – ANTIOQUIA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 24 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

ANTECEDENTES

 

Luis Alberto Pulgarín Cano, a través de apoderado y en ejercicio de la pretensión prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad del decreto 036 de 2 de mayo de 2001 proferido por el Alcalde de San Jerónimo, por medio del cual se suprimió el cargo que ocupaba de Técnico Código 401 – Grado 05 de la Secretaría de Hacienda.

 

A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Alcalde de San Jerónimo reintegrarlo en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría, y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Igualmente, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A..

 

El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado al Municipio de San Jerónimo desde el 7 de diciembre de 1989 hasta el 15 de mayo de 2001, fecha en la cual fue suprimido el empleo que desempeñaba.

 

Precisa que en el lapso mencionado accedió a la carrera administrativa y cambió de denominación su cargo (de Técnico Código 401 – Grado 01 a Técnico Código 401 – Grado 05).

 

Señala que a pesar de que su empleo fue eliminado de la administración, este se mantuvo por cuanto en el fue encargado el señor Luis Alfonso Múnera Suescún, a través del decreto 039 de 16 de mayo de 2001. Sostiene que lo anterior evidencia que no hubo una supresión efectiva sino una artimaña para desvincularlo.

 

Añade que la supuesta supresión de que fue objeto, le fue dada a conocer a través de la comunicación de desempleo de 12 de mayo de 2001.

 

Alega que la demandada no contaba con la disponibilidad presupuestal para cubrir las prestaciones sociales definitivas y las indemnizaciones que se generaron con la expedición del decreto acusado 036 de 2001.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la legalidad de la supresión enjuiciada y denegó las súplicas de la demanda (fl. 515).

 

Advirtió que la supresión era procedente por las razones que se esbozaron en el decreto enjuiciado 036 de 2001 y en el estudio técnico que lo soportó.

 

Estableció que en este caso no se vulneraron los derechos de carrera que le asistían al demandante, por cuanto a éste le fue reconocida una indemnización.

 

FUNDAMENTO DEL RECURSO

 

El actor solicita que se revoque la sentencia apelada.

 

Insiste en que en el sub judice se simuló una supresión para desvincularlo, por cuanto con posterioridad a su retiro, se designó a otra persona en la plaza que ocupaba.

 

Alega que las prestaciones sociales definitivas y la indemnización causadas, no fueron pagadas a tiempo porque el Municipio de San Jerónimo no tenía el rubro presupuestal requerido.

 

Afirma que en este caso se vulneró flagrantemente la normativa rectora, esto es, los artículos 37, 39 y 41 de la ley 443 de 1998 y la ley 617 de 2000.

 

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

En este caso se controvierte la legalidad del decreto 036 de 2 de mayo de 2001 proferido por el Alcalde de San Jerónimo, por medio del cual se suprimió el cargo que ocupaba el demandante de Técnico Código 401 – Grado 05 de la Secretaría de Hacienda.

 

En el sub-lite se encuentra acreditado que:

 

- Luis Alberto Pulgarín Cano estuvo vinculado al Municipio de San Jerónimo desde el 7 de diciembre de 1989 hasta el 15 de mayo de 2001 (fls. 12, 23 a 24, 355 a 356).

 

- En dicho lapso, este servidor obtuvo derechos de carrera administrativa (fls. 9 a 11, 412, 418, 429 a 431).

 

- El empleo que desempeñaba el actor fue objeto de un cambio de denominación (fl. 12 - de Técnico Código 401 – Grado 01 a Técnico Código 401 – Grado 05).

 

- Por acuerdo 001 de 22 de enero de 2001, el Concejo de San Jerónimo concedió facultades extraordinarias al primer mandatario para transformar la estructura del municipio (fl. 472).

 

- El Alcalde de San Jerónimo contrató a la firma P.R. Autonomía Regional Ltda. para la elaboración de un estudio técnico (fls. 68 a 76 - contrato de consultoría 001 de 26 de enero de 2001).

 

- El estudio técnico tuvo como objetivo soportar “la transformación administrativa del Municipio de San Jerónimo y dar cumplimiento a la Ley 617 de 2000, decreto 192 de 2001 y demás decretos reglamentarios” (fls. 73 a 165). Este estudio, con relación a la plaza desempeñada por el demandante, concluyó que las funciones que le son inherentes deben unificarse en otros empleos (fl. 138).

 

- El primer mandatario municipal, a través del decreto 035 de 27 de abril de 2001, definió la estructura orgánica de la administración central (fls. 226 a 258).

 

- Por decreto 036 de 2 de mayo de 2001, el Alcalde de San Jerónimo modificó la planta de cargos existente, disponiendo la supresión de varios cargos, entre ellos, el de Técnico Código 401 – Grado 05 adscrito a la Secretaría de Hacienda (fls. 3 a 5, 63 a 65).

 

- Por comunicación de desempleo de 12 de mayo de 2001, el actor fue enterado de la supresión de que fue objeto (fls. 7, 66, 435). Ni en este acto ni en el de notificación respectivo (fls. 6, 67, 436), le dieron a conocer al demandante el derecho que le asistía de optar entre la indemnización o la incorporación.

 

- Como el actor no pudo optar, dentro del término legal, por una de las alternativas a que tenía derecho, le fue reconocida una indemnización a través de la resolución 120 de 22 de junio de 2001 (fls. 25 a 26, 344 a 345, 448 a 449). Según certificación de la demandada, existía apropiación presupuestal para cubrir este resarcimiento económico (fl. 453).

 

- Efectivizado el retiro del demandante, fue encargado el señor Luis Alfonso Múnera Suescún en el empleo de Técnico Código 401 – Grado 05 de la Secretaría de Hacienda, “mientras se lleva a efecto la reforma administrativa y se nombra la planta de personal para la actual vigencia” (fls. 30, 31 – decreto 039 de 16 de mayo de 2001).

 

- Mediante decreto 046 de 1º de junio de 2001, se estableció el manual de funciones específicas y requisitos mínimos para los diferentes cargos que conforman la planta globalizada del Municipio de San Jerónimo (fls. 260 a 342).

 

El actor alega que existió una vulneración flagrante de sus derechos de carrera por cuanto no se respetaron las previsiones contempladas en la normativa rectora y que se configuró una falsa motivación porque no resultó ser cierto que su cargo se suprimió.

 

La supresión de cargos de carrera en la administración pública suele presentarse por varias circunstancias, bien por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos o por políticas de modernización o control del gasto público.

 

Cuando esto ocurre, es decir, cuando se suprimen cargos de carrera administrativa, los servidores escalafonados, tal como lo establece el artículo 39 de la ley 443 de 1998, gozan del derecho preferente a ser incorporados en un cargo igual o equivalente en la nueva planta de personal de la entidad o a ser indemnizados; ello en atención a que por su forma de ingreso al servicio público, tienen un tratamiento especial sobre los demás empleados vinculados a la administración por medio de otras modalidades (libre nombramiento y remoción, provisionalidad, etc..).

 

Este tratamiento especial, se traduce para la administración en el deber de comunicar al servidor público de carrera que cuenta con la opción de escoger entre recibir una indemnización o ser incorporado en un empleo equivalente; de tal suerte, que si la autoridad nominadora omite este imperativo incurre en una clara arbitrariedad, que hace anulable el acto de desvinculación.

 

“Artículo  39º.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional” (resaltado con subrayas fuera del texto).

 

En el sub-lite, la administración obró contra legem por cuanto ni en la comunicación de desempleo de 12 de mayo de 2001 ni en el acto que la notificó, le dio a conocer al demandante el derecho que le asistía de escoger entre su reincorporación prevalente o su retiro indemnizado ni el término en el cual podría manifestar, válidamente, su elección.

 

“Artículo 44.- Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998” (decreto reglamentario 1568 de 1998 – resaltado con subrayas fuera del texto).

 

“Artículo 45.-  El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

 

Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización”(ibídem – resaltado con subrayas fuera del texto).

 

En efecto, las mencionadas actuaciones sólo se limitaron a informarle al actor sobre la supresión de que fue objeto, sobre la liquidación de las prestaciones a que había lugar y sobre la necesidad de que se practicara un examen médico de retiro.

 

- “Me permito comunicarle que por medio del Decreto 036 del 02 de mayo de 2001 se suprime el cargo de Técnico, código 401, grado 05 nivel técnico, adscrito a la Secretaría de Hacienda Municipal.

 

Las prestaciones sociales a que tenga derecho le serán liquidadas de oficio por el Jefe de Personal.

 

Debe hacerse examen médico pos-ocupacional, para el cual deberá presentarse a su I.P.S dentro de los cinco días siguientes a la fecha de desempleo”  (fls. 7, 66, 435 – comunicación de desempleo de 12 de mayo de 2001)

 

- “En la fecha se notifica al señor LUIS ALBERTO PULGARÍN CANO, comunicación del Decreto 036 del 02 de mayo de 2001 por medio del cual ha sido suprimido del cargo de Técnico, código 401, grado 05, nivel técnico, adscrito a la Secretaría de Hacienda Municipal.

 

Al mismo tiempo debe hacerse examen médico de egreso con la advertencia de que para este cuenta con un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha” (fls. 6, 67, 436 – acto de notificación de 12 de mayo de 2001).

 

En este punto es preciso advertir, que del acto de notificación no se desprende que al demandante se le hubiera entregado copia del decreto 036 de 2001 que originó la supresión, el cual si bien enuncia en su parte considerativa que hay que brindar la opción que se echa de menos, no establece los términos en que esta alternativa debe darse.

 

El actor al no haber sido informado de las opciones y del término que tenía, no tuvo la oportunidad de exteriorizar su verdadera voluntad y de que esta fuera tenida en cuenta por la administración.

 

Todo lo expuesto, lleva a la Sala a concluir que la presunción de legalidad del decreto acusado fue desvirtuada puesto que con su expedición se obviaron imperativos instituidos a favor de quienes están inscritos en la carrera administrativa.

 

Para corroborar lo dicho, se hará propio lo señalado en un caso similar:

 

“De acuerdo con las pruebas relacionadas es claro que a la actora le asistían derechos de carrera administrativa sobre el cargo que se encontraba desempeñando, y que el mismo fue suprimido, caso en el cual en atención a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 la entidad ha debido permitirle manifestar su voluntad de ser incorporada o recibir la indemnización por supresión del cargo.

 

No obstante, al informarle sobre la determinación de que su cargo desapareció de la nueva planta no sólo no le manifestaron las opciones que legalmente le asistían, sino que tampoco le concedieron el término para que diera a conocer su elección, pues le indicaron mediante una “COMUNICACIÓN DE DESEMPLEO” que debía proceder a someterse a un examen médico pos-ocupacional dentro de los cinco días siguientes al desempleo, lo cual se reitera en la fecha de notificación, al señalar que contaba con cinco días “a partir de la fecha” para tal fin y posteriormente le fue reconocida y liquidada la indemnización y las prestaciones a que tenía derecho hasta aquel momento.

 

Lo anteriormente expuesto, lleva a la Sala a la conclusión de que la presunción de legalidad del acto acusado fue desvirtuada puesto que con su expedición se vulneraron las normas en que han debido fundarse, con desconocimiento de los derechos que como empleada de carrera tenía la actora, razón por la cual procede la declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, como se hará en la parte resolutiva de la sentencia”[1].

 

Finalmente, no sobra advertir que, como bien se indica en la demanda, el Municipio de San Jerónimo cometió otra irregularidad por cuanto pese a que suprimió la plaza de Técnico Código 401 – Grado 05 de la Secretaría de Hacienda y desvinculó al demandante por esta causa, designó en ella a otra persona (fls. 30, 31 – decreto 039 de 16 de mayo de 2001).

 

Las razones que anteceden, son suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda y revocar la decisión denegatoria del a-quo. Lo anterior, no sin antes precisar, que de las sumas que resulten a favor del actor se descontará lo que le fue pagado por concepto de indemnización (resolución 120 de 22 de junio de 2001), pues al desaparecer la causa (supresión del cargo) también desaparece la justificación de esa erogación.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

REVÓCASE la sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Luis Alberto Pulgarín Cano contra el Municipio de San Jerónimo. En su lugar, se dispone:

 

DECLÁRASE la nulidad del decreto 036 de 2 de mayo de 2001 proferido por el Alcalde de San Jerónimo, en cuanto suprimió el cargo que ocupaba el demandante de Técnico Código 401 – Grado 05 de la Secretaría de Hacienda.

 

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Municipio de San Jerónimo a reintegrar a Luis Alberto Pulgarín Cano al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

 

Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

R= Rh x Índice final

Índice inicial

 

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

De las sumas que resulten a favor del demandante, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

 

De las sumas que resulten a favor del actor, se descontará el valor de lo que fue pagado por concepto de indemnización.

 

 

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios.

 

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

 

 

[1] Sentencia de 19 de agosto de 2010, expediente No. 1979-2009, actor: Martha Cecilia Rodríguez Vásquez, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.