11001-03-06-000-2000-01329-01 Sala Consulta 2001 [Consejo de Estado]

AUXILIO FUNERARIO - Pago a los pensionados de empresas productoras de metales preciosos. Empresas de Obras Sanitarias. Entidades de previsión del nivel territorial / FONDOS DE PENSIONES TERRITORIALES -  Pagos de pensiones y auxilio funerario / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL - Pago a los pensionados de empresas productoras de metales preciosos y de obras sanitarias / ENTIDAD TERRITORIAL - Pago de pensiones y auxilio funerario

 

El pago del auxilio funerario de los pensionados de las empresas productoras de metales preciosos, de las cajas, fondos o entidades de previsión del nivel territorial declaradas insolventes, corresponde a los respectivos Fondos de Pensiones Territoriales que los sustituyeron en el pago de las pensiones consolidadas con anterioridad a la ley 100 de 1993, con cargo a los recursos de que trata el artículo 5° del decreto 1296 de 1994.  A los  pensionados del Fondo de pensiones de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, así como de las  empresas de obras sanitarias liquidadas, el pago está a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Para el efecto, el Gobierno Nacional debe apropiar anualmente las partidas necesarias y hacer las correspondientes transferencias. El de los pensionados de las entidades territoriales, de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de tales entidades  que tenían a cargo el pago directo de pensiones, corresponde a los Fondos de Pensiones Territoriales si así lo decidieron las autoridades gubernamentales correspondientes, con cargo a los recursos previstos en el artículo 5° ibídem.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal mediante auto de 28 de febrero de 2005.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

 

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

 

Bogotá, D. C, ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001)

 

Radicación número: 11001-03-06-000-2000-01329-01

 

Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

 

Referencia: AUXILIO FUNERARIO. Pago a los pensionados de Empresas Productoras de Metales Preciosos, Empresas de Obras Sanitarias - EMPOS; cajas, fondos o entidades de previsión del nivel territorial declaradas insolventes, y de las entidades territoriales y organismos descentralizados que tienen a su cargo el pago directo de pensiones.

 

El  señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, considera que a pesar de existir claridad respecto del pago de las mesadas de los pensionados de las empresas productoras de metales preciosos y de las empresas de obras sanitarias, EMPOS, la ley no previó el responsable del pago del auxilio funerario, como tampoco lo hizo en el caso de los pensionados afiliados a las cajas o entidades de previsión declaradas  insolventes  y de los que están directamente a cargo de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados, eventos estos últimos, que al parecer, no están amparados por norma alguna que prevea el pago del auxilio. Al efecto pregunta :

 

“¿ A cargo de qué entidad está y con qué recursos se paga el auxilio funerario de los pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, de las Empresas de Obras Sanitarias, de las cajas, fondos o entidades de previsión del nivel territorial declaradas insolventes y de las entidades territoriales y organismos descentralizados que tenían a cargo el pago directo de pensiones?”.

 

La Sala considera

 

Aspectos generales

 

A términos del artículo 48 constitucional la seguridad social constituye un servicio público obligatorio, garantizado como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional, del cual se desprende, para su operatividad y efectividad, el sistema de seguridad social integral, que a su vez es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, y los servicios sociales complementarios definidos en la ley 100 de 1993 ( arts. 3°, 4°, 8° ). Por su parte, el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar el amparo contra  las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecidas en la ley 100.

 

La incorporación de los pensionados - trabajadores de los sectores público y privado -  se reglamentó por decreto 692 de 1994 - art. 40 -, y al efecto se fijó como fecha de partida el 1° de abril de 1994 [1], con inclusión de quienes obtuvieron el reconocimiento del derecho con anterioridad a tal fecha, especialmente para efectos del reajuste de las pensiones. No se incorporaron los pensionados de los regímenes excluidos en la ley 100 [2].

 

A partir de la vigencia de la ley 100, el sistema general de pensiones consagró el auxilio funerario como una prestación adicional en los dos regímenes - solidario de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad [3] -, la cual se pagará exclusivamente con cargo a las cotizaciones previstas en la ley ( arts. 10, 12, 51 y 86 ibídem y 2° del decreto 692/94 ).

 

Al respecto el artículo 2° del decreto reglamentario 692 de 1.994, señala:

“El sistema general de pensiones en cualquiera de los dos regímenes que se describen más adelante, garantiza a sus afiliados, y a sus beneficiarios, cuando sea el caso, las siguientes pensiones y/o prestaciones económicas:

 

1. Pensión de vejez,
2. Pensión de invalidez,
3. Pensión de sobrevivientes, y
4. Auxilio funerario (…)”.

 

En el régimen de prima media con prestación definida, el pago del auxilio está regulado en el artículo 51 y en el de ahorro individual con solidaridad en el 86 de la ley 100.

 

 

 

Fondos de pensiones territoriales

 

A partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993 - 23 de diciembre -, el legislador prohibió  la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, de cualquier orden nacional o territorial,  para el manejo de pensiones (art. 129 [4]).  De tal manera que sólo subsisten aquellas que fueron declaradas solventes y que están autorizadas para seguir funcionando mientras no se ordene su liquidación. (arts. 52 ibídem, 14 decreto 1068/95)

 

Como se advirtió, el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional y garantiza a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en la ley 100 y el auxilio funerario es una de éstas ( ley 100, arts. 10, 11, 51 y 86; decreto 692/94, art. 2° ).

 

El parágrafo del artículo 151 de la ley 100 dispuso que el sistema, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a mas tardar el 30 de junio de 1995 o antes si así lo determinaba la respectiva autoridad gubernamental.

 

En desarrollo de las facultades conferidas en el numeral 3° del artículo 139 de la ley 100, se dictó el decreto 1296 de 1994 con el  objeto de “establecer el régimen de los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas, que sustituyan el pago de las pensiones de las entidades territoriales, cajas, o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes en los respectivos niveles territoriales” ( art. 1°), denominados “Fondos de pensiones territoriales” ( art. 2°), con el carácter de cuentas especiales, sin personería jurídica y cuyos recursos se administran mediante encargo fiduciario (art. 3°).

 

Dichos fondos cumplen las siguientes funciones en la respectiva entidad territorial:

 

“1. Sustituir el pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, a cargo de las cajas o fondos pensionales públicos, y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales.

 

2. Sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes pertenecientes a la entidad territorial, en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, una vez se reconozcan, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden.

 

3. Sustituir a las entidades territoriales, establecimientos públicos, y empresas industriales y comerciales pertenecientes a la entidad territorial, que tengan a su cargo el pago directo de pensiones, cuando ello se decida. (…)

 

7. Liquidar y sustituir en los pagos de los bonos pensionales de que trata el artículo 123 de la ley 100 de 1.993, los cuales estarán a cargo de la respectiva entidad y de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos a quienes sustituya, cuando el fondo se constituya en los términos del inciso 1° del artículo 3° del presente decreto. (...)” ( Decreto 1296, art. 4°).

 

Los fondos de pensiones territoriales se constituyeron,  con los siguientes recursos:

 

“1. Las reservas pensionales que tengan las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes que sean sustituidos por los fondos territoriales, las cuales deberán trasladarse al respectivo fondo antes de la sustitución.

 

2. Las sumas presupuestadas para pagos de pensiones por parte de las entidades territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes a quienes sustituyan los respectivos fondos, a partir de la fecha de dicha sustitución.

 

3. Las cuotas partes que les correspondan a las distintas entidades para efectos del pago de las pensiones ya reconocidas.

 

4. Por lo menos el 5% de los recursos adicionales que reciban a partir de 1997, los departamentos y municipios, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la ley 100 de 1993, como transferencias por los recursos provenientes del impuesto de renta y la contribución sobre la producción de las empresas de la industria petrolera en la zona Cusiana Capiagua

 

5. Los patrimonios autónomos que hayan constituido las entidades sustituidas para el pago de los pasivos pensionales, incluido el constituido para el pago de bonos.

 

6. Las demás que les asignen para el efecto los diferentes presupuestos del orden territorial”. (art. 5° ibídem ).

 

De la normatividad transcrita y citada se desprende que el sistema general de pensiones garantiza a los afiliados, en cualquiera de los dos regímenes, las pensiones y las prestaciones económicas adicionales - entre éstas el auxilio funerario -,  según lo dispuesto en los artículos 10, 51 y 86 de la ley 100 y 2° del decreto 692 de 1994.

 

Ahora bien, en punto al asunto materia de la consulta tiene aplicación especial el artículo 11 de la ley 100, que dispone :

 

“ El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prorrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, el Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general [5] ”.

 

Es así como los pensionados a cargo de estos fondos y por tratarse de pensiones consolidadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones  [6], conservan todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones legales anteriores, entre estas las contenidas en el artículo 6° de la ley 4ª de 1976, según el cual “el auxilio para gastos de sepelio de los pensionados de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes y privado, incluido el que paga el Seguro Social, será cubierto por la entidad, empresa o patrono a cuyo cargo está el pago de la pensión…”.(Se destacó )

 

Por lo tanto, corresponde a los fondos de pensiones territoriales no sólo reconocer y pagar las pensiones, sino también sufragar el auxilio funerario a los pensionados de las cajas territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes. En relación con el pago de las pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, ésta será reconocida y pagada por el fondo sustituto, siempre y cuando no se encuentren afiliadas a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden ( num. 2°, art. 4°, decreto ley 1296/94 ).

 

Dichas pensiones y prestaciones económicas se pagan con los recursos a que hace referencia el artículo 5° del decreto extraordinario 1296 de 1994, atrás transcrito.

 

En relación con las entidades territoriales, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado que tengan a su cargo el pago directo de las pensiones, corresponderá al fondo de pensiones territorial sustituirlas para los efectos de la consulta “cuando ello se decida”, a términos del artículo 4°, numeral 3° del decreto 1296 de 1994.[7]

 

La entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, fue reglamentada mediante decreto 1068 de 1995.

 

Reiteró tal reglamento que las pensiones que venían pagando las entidades declaradas insolventes y  los entes territoriales fueron sustituidas por los fondos territoriales, en los siguientes términos:

 

“ Sustitución en el pago de las pensiones.  El pago de las pensiones a cargo de las cajas, fondos, entidades de previsión social del sector público, del nivel territorial declaradas insolventes y de los entes territoriales, será asumido por el respectivo fondo de pensiones territorial” (art. 13).

 

Beneficiarios del fondo de prestaciones de los pensionados de las empresas productoras de metales preciosos, y pensiones  a cargo de las empresas de obras sanitarias liquidadas.

 

La ley 50 de 1.990 creó el Fondo de prestaciones de los pensionados de las empresas productoras de metales preciosos, como una cuenta sin personería jurídica administrada por el Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de pagar las pensiones de los trabajadores que tenían consolidado el derecho pensional. Para ser beneficiario del Fondo se requería que la empresa en la que el trabajador hubiera cumplido los requisitos legales, se encontrara en proceso de liquidación y disolución o ya estuviera liquidada, no hubiera cotizado al ISS y que, a criterio de la Superintendencia de Sociedades, no estuviera en condiciones de atender el pago de las mesadas pensionales.

 

Así lo señaló el artículo 113:

 

“Créase el Fondo de Prestaciones de los Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, como una cuenta sin personería jurídica, que será administrado por el Instituto de Seguros Sociales para atender exclusivamente el pago de las pensiones a los trabajadores que cumplan los requisitos para obtener la respectiva pensión, con anterioridad a la vigencia de la presente ley y el pago de las correspondientes mesadas a los actuales pensionados de dichas empresas, previa reglamentación que expida el Gobierno Nacional (…)”

 

Posteriormente, por mandato del artículo 149 de la ley 100 de 1993,  la obligación del Fondo quedó a cargo del Instituto de  Seguros Sociales. En efecto, el precepto en mención dispuso:

 

“Beneficiarios del fondo de pensiones de las empresas productoras de metales preciosos y EMPOS. Las pensiones de los beneficiaros del fondo de pensionados de las empresas productoras de metales preciosos creado mediante la ley 50 de 1.990, y las de las empresas de obras sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales (…)” [8].

 

En  estas condiciones el ISS como entidad pagadora de las pensiones, dentro del esquema del sistema general de esta prestación consagrado en la ley 100, tiene a su cargo el reconocimiento y pago del auxilio funerario, por las razones expuestas en el acápite relacionado con los fondos de pensiones territoriales, dada la protección constitucional de los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la vigencia de la ley 100 - arts. 53 y 58 de la C.P. -  para lo cual se habrá de dar cumplimiento al inciso segundo del artículo en cita que estatuye :.

 

“ El Gobierno Nacional apropiará anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, y hará las correspondientes transferencias al Instituto de Seguros Sociales”.

 

 

La Sala responde

 

 

El pago del auxilio funerario de los pensionados de las empresas productoras de metales preciosos, de las cajas, fondos o entidades de previsión del nivel territorial declaradas insolventes, corresponde a los respectivos Fondos de Pensiones Territoriales que los sustituyeron en el pago de las pensiones consolidadas con anterioridad a la ley 100 de 1993, con cargo a los recursos de que trata el artículo 5° del decreto 1296 de 1994.

 

A los  pensionados del Fondo de pensiones de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, así como de las  empresas de obras sanitarias liquidadas, el pago está a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Para el efecto, el Gobierno Nacional debe apropiar anualmente las partidas necesarias y hacer las correspondientes transferencias.

 

El de los pensionados de las entidades territoriales, de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de tales entidades  que tenían a cargo el pago directo de pensiones, corresponde a los Fondos de Pensiones Territoriales si así lo decidieron las autoridades gubernamentales correspondientes ( art. 4.3 del decreto extraordinario 1296/94 ), con cargo a los recursos previstos en el artículo 5° ibídem.

 

Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

 

 

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO                CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

 

 

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA                   FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

 

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

[1] Ley 100, art. 151 : “El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1°de abril de 1994”.

[2] El art. 279 excluye a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional y al personal civil del Ministerio de Defensa  -  regido antes por el decreto 1214/90 y hoy por el 1792/00 -, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley 100; los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; los pensionados de Ecopetrol.

No obstante la incorporación general de quienes a 1° de abril de 1.994 disfrutaban del derecho pensional, la ley 100 excluyó del régimen de ahorro individual con solidaridad a los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público (art. 61).

[3] Los afiliados al sistema general de pensiones, a partir del 1° de abril de 1994, podían seleccionar uno cualquiera de estos regímenes (  decreto 692/94, art. 3° )

[4] Declarado exequible, sentencia C-126/95

[5] Mediante sentencia C-168/95,  se declaró exequible la parte final de este inciso.

[6] Decreto 692/94, art. 40 : “Incorporación de los pensionados. A partir del 1° de abril de 1994, se entienden incorporados al sistema general de pensiones los pensionados trabajadores del sector privado y del sector público”. Igualmente los pensionados con anterioridad a esta fecha.

[7] Las entidades sustituidas estaban autorizadas para pagar pensiones hasta el 30 de junio de 1995 (art. 6°.2 dec. 1296/94 ).

[8] Ya se advirtió que el Fondo de pensiones territoriales sustituyó el pago de las pensiones a cargo de las empresas productoras de metales preciosos declaradas insolventes,  lo que debió producirse a más tardar el 30 de junio de 1.995 (arts. 2 y  4.1 del decreto extraordinario 1296/94 y  13 del decreto 1068/95).